Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 29. Nov. 2016 - 6 U 2145/15

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Teil- und Grundurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 17.09.2015 in Ziffer II und III des Tenors aufgehoben und in Ziffer IV wie folgt neu gefasst:

Die Klageanträge Ziffer II bis V werden abgewiesen.

II.

Die Sache wird zur weiteren Bearbeitung, auch zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz, an das Landgericht zurückgegeben.

III.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 35.000 Euro festgesetzt.

A. Am ... 2009 verstarb ... (im Folgenden: Erblasser). Mit handschriftlichem Testament vom 09.12.2002 hatte er verfügt, dass seine Nichte, die Klägerin, sein Grundstück mit Haus in der ... 5 in ... bekommen solle; für den übrigen Nachlass hatte er seine zweite Ehefrau (im Folgenden: Witwe) als Alleinerbin eingesetzt.

Die Klägerin erhob zunächst Klage gegen die Witwe, unter anderem mit dem Antrag, sie zu verurteilen, das Grundstück an die Klägerin aufzulassen (Landgericht Nürnberg-Fürth, Az.: 7 O 9858/09). Die Witwe schlug am 28.05.2010 das Erbe aus. Die Klage wurde deswegen mit Urteil vom 04.08.2010 abgewiesen; die Berufung und eine anschließende Verfassungsbeschwerde der Klägerin – mit der sie das Recht der Witwe zur Ausschlagung anzweifelte – blieben ohne Erfolg.

Mit Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgericht – Hersbruck vom 22.09.2011 wurde eine Nachlasspflegschaft mit dem Wirkungskreis „Sicherung und Verwaltung des Nachlasses sowie Ermittlung der Erben“ angeordnet. Zum Nachlasspfleger bestellte das Nachlassgericht zunächst Rechtsanwalt Dr. .... Die Klägerin und der Prozessvertreter der Beklagten stimmen darin überein, dass Dr. ... seine Pflichten zur Erbenermittlung und Sicherung des Nachlasses vernachlässigte. Mit Beschluss des Nachlassgerichts vom 19.12.2013 wurde Dr. ... entlassen und Rechtsanwalt ... als neuer Nachlasspfleger bestellt (vgl. Anlage Bekl. zu Bl. 368).

Die Witwe erhob noch im Jahr 2011 gegen die unbekannten Erben Klage auf Zahlung eines restlichen Pflichtteils in Höhe von 36.298,89 € nebst Zinsen (Landgericht Nürnberg-Fürth, Az.: 7 O 10652/11). Zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits blieb in erster Instanz unstreitig, dass die Witwe vor Klageerhebung bereits vorhandenes Barvermögen, Bankguthaben und Wertgegenstände des Erblassers an sich genommen hatte und dass im Zeitpunkt der Klage außer dem Grundstück samt Haus in der ... 5 kein nennenswertes Nachlassvermögen mehr vorhanden war, aus dem der eingeklagte Pflichtteilsanspruch hätte erfüllt werden können. Mit Schlussurteil vom 22.04.2015 wies das Landgericht die Klage der Witwe ab. Das Landgericht nahm an, etwaige Pflichtteilsansprüche der Witwe seien verjährt. Ihre gegen das Urteil gerichtete Berufung nahm die Witwe auf Hinweis des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 02.02.2016 (2 U 922/15) am 16.02.2016 zurück.

Nach Abweisung ihrer Klage gegen die Witwe (in dem oben erwähnten Rechtsstreit 7 O 9858/09) forderte die Klägerin die Beklagten über den Nachlasspfleger auf – der genaue Zeitpunkt blieb zwischen den Parteien streitig –, das Vermächtnis zu erfüllen. Sie nimmt die Beklagten nunmehr mit ihrer Klage vom 31.12.2013 auf Übertragung des Eigentums am Grundstück ... 5 sowie Ersatz entgangenen Mietzinses und getätigter Aufwendungen in Anspruch.

Der (neu bestellte) Nachlasspfleger Rechtsanwalt ... beantragte am 19.02.2015 die Zustimmung des Nachlassgerichts zur Übereignung des Hauses gegen Sicherheitsleistung an die Klägerin. Nach Erlass des Schlussurteils im Rechtsstreit der Witwe gegen die Beklagten bat er sodann am 24.04.2015 (erneut) um Zustimmung zur Übertragung ohne Sicherheitsleistung. Das Nachlassgericht ordnete mit Beschluss vom 28.04.2015 eine Verfahrenspflegschaft mit dem Aufgabenkreis „Vertretung der unbekannten Erben im Verfahren über die Bewilligung der Vergütung des Nachlasspflegers sowie die Übertragung des Eigentums der Immobilie, evtl. gegen Eintragung einer Sicherungsgrundschuld in Höhe der Pflichtteilsforderung der Witwe“ an (vgl. Anlage Bekl. zu Bl. 493/494). Die Zustimmung erteilte das Nachlassgericht noch nicht.

Ihre Schadensersatzansprüche stützte die Klägerin in erster Instanz auf Verzug und auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung. Sie meinte, das Grundstück habe ihr spätestens zum 01.01.2012 übertragen werden müssen. Der Nachlasspfleger Dr. ... habe sie im eigenen Gebühreninteresse zur Klageerhebung zwingen wollen. Der derzeitige Nachlasspfleger sehe selbst, dass er das Grundstück übertragen müsse; mit seiner Weigerung verhalte er sich daher „völlig gesetzesfern“. Zumindest hätte man ihr die Vermietung des Hauses gestatten müssen. Die Nachlasspfleger hätten sich nicht um das Haus gekümmert; sie – die Klägerin – habe jahrelang die Kosten für den Unterhalt des Hauses tragen müssen. Die Klägerin zweifelte einen weitergehenden Pflichtteilsanspruch der Witwe an. Selbst wenn man den eingeklagten Pflichtteilsanspruch bejahe, wäre – so die Klägerin weiter – das Grundstück gegen Sicherheitsleistung (Grundschuld oder Hypothek am Grundstück) zu übereignen. Bei rechtzeitiger Überlassung des Hauses hätte sie ab 01.01.2012 eine ortsübliche Miete von 500 € erwirtschaften können.

Die Klägerin stellte in erster Instanz zuletzt folgende Anträge:

• -die Beklagten zu verurteilen, das Grundstück ...  in ... an die Klägerin aufzulassen, die Eintragung der Rechtsänderung zu bewilligen und zu beantragen (Klageantrag I);

• -festzustellen, dass die Beklagten die Notarkosten der Annahmeerklärung der Klägerin sowie die Kosten der Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch zu tragen haben (Klageantrag I);

• -die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 21.500 € nebst (zeitlich gestaffelten) Zinsen zu bezahlen (Klageantrag II);

• -die Beklagten zu verurteilen, für jeden weiteren Kalendermonat, in dem der Besitz an dem oben genannten Anwesen nicht auf die Klägerin übertragen und ihr nicht die Vermietung gestattet wird, je 500 € nebst Zinsen zu bezahlen, jeweils ab dem 01. des darauffolgenden Kalendermonats, beginnend mit dem 01.08.2015 (Klageantrag III);

• -festzustellen, dass die Beklagten alle ab 01.09.2015 entstehenden Schäden (Kosten für Strom, Wasser, Kaminkehrer) zu ersetzen haben, die der Klägerin dadurch entstehen, dass die testamentarische Anordnung hinsichtlich der Übertragung des Hauses ... in ... nicht erfüllt und der Klägerin die Vermietung des Hauses nicht gestattet wird (Klageantrag IV);

• -die Beklagten zu verurteilen, außergerichtliche Anwaltskosten der Klägerin in Höhe von 2.720 € nebst Zinsen ab Zustellung der Klage zu zahlen (Klageantrag V).

Wegen des genauen Wortlauts der Klageanträge wird auf das Urteil des Landgerichts (Seite 9, 10) Bezug genommen. Im Urteil (S. 10) wurde noch eine (einseitige) Erledigungserklärung als Klageantrag VI aufgenommen; dieser Antrag war allerdings bei Erlass des Urteils bereits hinfällig, die Beklagten hatten der Erledigung in der Sitzung des Landgerichts vom 06.08.2015 zugestimmt.

Die Beklagten beantragten,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten trugen vor, die Klägerin habe das Haus schon im Jahr 2010 nach dem Auszug der Witwe eigenmächtig in Besitz genommen. Der neu eingesetzte Nachlasspfleger habe erst am 13.02.2014 Zutritt und (Mit-)Besitz am Haus und am Inventar erlangt. Kosten für das Haus habe die Klägerin – wenn überhaupt – eigenmächtig übernommen. Für den Fall, dass die Pflichtteilsansprüche der Witwe nicht verjährt seien, hätte diese von den Erben rund 30.000 € beanspruchen können. Die Klägerin hätte sich, weil kein ausreichendes Nachlassvermögen mehr vorhanden gewesen sei, als Vermächtnisnehmerin an der Begleichung der Pflichtteilsansprüche beteiligen müssen. Die Beklagten beriefen sich auf ein Zurückbehaltungsrecht (vgl. Schriftsatz vom 17.02.2015). Der Nachlasspfleger habe die gerichtliche Klärung der Pflichtteilsansprüche abwarten müssen. Eine rasche Erbenermittlung sei dem Nachlasspfleger nicht möglich, es würde eine Reihe gleichrangiger Miterben existieren, von denen schon viele die Erbschaft ausgeschlagen hätten. Wegen der unklaren Rechtslage habe das Haus nicht vermietet werden können. Zudem sei zweifelhaft, ob eine langfristige Wohnraumvermietung überhaupt zu den Aufgaben eines Nachlasspflegers gehöre.

Das Landgericht verurteilte die Beklagten durch Teil- und Grundurteil vom 17.09.2015, das streitgegenständliche Grundstück an die Klägerin aufzulassen sowie die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen. Zudem stellte es fest, dass die Beklagten Notarkosten und Kosten der Rechtsänderung im Grundbuch zu tragen haben (Ziffer I des Urteils). In der am 07.12.2015 eingegangenen Berufungsbegründung vom gleichen Tag erklärte der Prozessvertreter der Beklagten, dass es bei Ziffer I des Urteils sein Bewenden haben solle; dieser Teil des Urteils ist somit rechtskräftig.

Durch Grundurteil sprach das Landgericht aus, dass der Klägerin gegen die Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz wegen entgangenen Mietzinses ab 01.01.2012 bis „zum Zeitpunkt der Erfüllung“ zustehe (Ziffer II des Urteils). Weiter traf das Landgericht die Feststellung, dass die Beklagten der Klägerin alle weiteren ab 01.09.2015 entstehenden Schäden (Kosten für Strom, Wasser, Kaminkehrer) zu ersetzen haben, die ihr dadurch entstehen, dass die testamentarische Anordnung hinsichtlich der Übertragung des Hauses nicht erfüllt und der Klägerin die Vermietung des Hauses nicht gestattet werde (Ziffer III des Urteils). Zur Begründung führte das Landgericht aus, die Beklagten befänden sich seit spätestens 01.01.2012 in Verzug mit der Erfüllung des Vermächtnisses. Die Klägerin habe dargelegt, dass sie „den Nachlass“ zur Erfüllung des Vermächtnisses aufgefordert habe. Zudem trage sie Gründe nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB vor. Die Höhe des Mietausfallschadens stehe allerdings noch nicht fest, insoweit sei noch eine Beweiserhebung erforderlich.

Gegen diese Verurteilung in Ziffern II und III des Tenors richtet sich die Berufung der Beklagten.

Bezüglich der geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten der Klägerin wies das Landgericht die Klage ab (Ziffer IV des Tenors). Auch insoweit ist das Urteil inzwischen rechtskräftig. Der Antrag der Klägerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für ihre beabsichtigte Berufung wurde mit Senatsbeschluss vom 16.02.2016 zurückgewiesen.

Im Berufungsverfahren tragen die Parteien ergänzend vor, dass die Klägerin das Haus seit 28.08.2015 vermietet; die Schlüsselübergabe an die Mieterin erfolgte zum 22.09.2015. Der Nachlasspfleger duldet die Vermietung seither. Die Übertragung des Eigentums am Grundstück erfolgte – trotz Rechtskraft des Urteils in Ziffer I – bislang nicht. Die Klägerin suchte zwar zum Zwecke der Eigentumsübertragung einen Notar auf, eine Eigentumsumschreibung scheiterte jedoch, u.a. aus Kostengründen. Die Klägerin vermutet einen Fall der Notarhaftung, teilte hierzu aber nichts Näheres mit. Ergänzend tragen die Parteien auch vor, dass die Klägerin ihren mit Schriftsatz vom 10.10.2013 gestellten Antrag auf Nachlassinsolvenz am 11.05.2015 für gegenstandslos erklärte.

Die Beklagten machen nunmehr einen Vorbehalt der Haftungsbeschränkung nach § 780 ZPO geltend und erheben die Einrede nach § 1992 BGB. Zur Begründung ihrer Berufung tragen sie vor, die Klägerin habe das Haus schon 2010 in Besitz genommen und erst am 17.03.2014 nach Zuziehung der Polizei an den Nachlasspfleger herausgegeben. Den Nachlasspflegern sei es aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht möglich gewesen, das Haus zu vermieten. Auf den Hinweis des Senats vom 17.02.2016 führten die Beklagten weiter aus, dass die Klägerin erstmals in ihrer Klageschrift vom 31.12.2013 die konkrete Forderung auf Übertragung des streitgegenständlichen Grundstücks gegen die Beklagten erhoben habe. Frühere Forderungen behaupte die Klägerin zwar, belege sie aber nicht. Eine Mahnung habe die Klägerin nicht ausgesprochen. Die Nachlasspfleger hätten auch nie ernsthaft und endgültig die Übertragung des Grundstücks verweigert. Zwischenzeitlich habe der Nachlasspfleger eine Reihe von Erben ermitteln können, die aber überwiegend die Erbschaft ausgeschlagen hätten. Derzeit seien 3 bekannte Erben übrig, die noch nicht ausgeschlagen hätten.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts in den Ziffern II und III aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Die Klägerin zweifelt die Zulässigkeit der Berufung an. Noch unbekannte Erben würden durch die vom Nachlassgericht inzwischen bestellte Verfahrenspflegerin vertreten werden. Die Erben seien nun aber ohnehin bekannt, der Nachlasspfleger benötige daher eine Prozessvollmacht von ihnen.

Die Klägerin meint, die Voraussetzungen des § 780 ZPO lägen nicht vor. Es sei inzwischen weiteres Vermögen im Nachlass vorhanden, weil den Erben Schadensersatzansprüche gegen die Nachlasspfleger, aber auch gegen den Freistaat Bayern wegen Versäumnissen des Nachlassgerichts zustünden. Im Übrigen hält die Klägerin daran fest, dass der Nachlass „praktisch“ lediglich aus dem Grundstück bestehe, nur ein „böswilliger, rechtsbrecherischer Erbe“ hätte so gehandelt, wie die Nachlasspfleger.

Die Klägerin führt weiter aus, dass ihr Vater seit mindestens 30 Jahren im Besitz eines Schlüssels für das Haus gewesen sei. Die Witwe habe weitere Schlüssel bei ihrem Auszug im Jahr 2010 im Anwesen zurückgelassen. Sie – die Klägerin – habe nach dem Auszug der Witwe aber lediglich eine Bestandsaufnahme veranlasst. Erst im Herbst 2015 habe sie schließlich das Schloss ausgewechselt, um den Leerstand des Hauses und damit eine weitere vorsätzliche sittenwidrige (sinnlose) Schädigung durch den Nachlasspfleger zu vermeiden.

Selbst wenn die Beklagten – so die Klägerin weiter – zur Pflichtteilszahlung an die Witwe verurteilt worden wären, hätte ihnen die Berechtigung gefehlt, das Anwesen zu veräußern, um diese Zahlung leisten zu können. Den Erben hätte nur ein Anspruch auf finanzielle Beteiligung der Klägerin zugestanden. Die Beklagten hätten sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen können, weil die Klägerin ihnen die Einräumung eines Grundpfandrechts am Grundstück bei Eigentumsübertragung angeboten habe.

Die Nachlasspfleger hätten das Haus zumindest vermieten oder der Klägerin die Vermietung gestatten müssen; stattdessen seien dort nur wertlose Hinterlassenschaften der Witwe gelagert worden. Die Unterlassung der Vermietung stelle eine Untreue dar, die Lagerung von hinterlassenem „Schrott“ im Anwesen erfolge erpresserisch. Für die Lagerung schuldeten die Beklagten der Klägerin eine Nutzungsentschädigung aus ungerechtfertigter Bereicherung. Die Garage des Hauses werde weiterhin zur Lagerung von den Erben genutzt, so dass die Mieterin die vereinbarte Miete von 500 € monatlich um jeweils 100 € mindere.

Eine Zustimmung des Nachlassgerichts sei zur Erfüllung des Vermächtnisses nicht erforderlich gewesen. Aus der Nachlassakte ergebe sich, dass auch der zuständige Rechtspfleger diese Auffassung teilte. Die Zustimmung des Nachlassgerichts habe (daher) schon immer vorgelegen. Die Vermietung des Hauses wäre ebenfalls ohne Zustimmung des Nachlassgerichts möglich gewesen, das Nachlassgericht habe sie zudem ausdrücklich gestattet.

Auf den Hinweis des Senats vom 17.02.2016 trug die Klägerin weiter vor, dass die Rechtslage bezüglich ihres Vermächtnisses eindeutig, der Nachlasspfleger daher ermächtigt gewesen sei, es zu erfüllen. Auf Verzug der Beklagten komme es für ihre Schadensersatzansprüche nicht an. Wegen der Lagerung von wertlosen Nachlassgegenständen und wegen der unterlassenen Vermietung des Hauses stehe ihr eine Entschädigung nach § 2184 S. 1 BGB bzw. aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Die Nutzungen seien ab 01.01.2012 zu erstatten. Zudem bestehe ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB. Unabhängig davon habe die Prozessbevollmächtige der Klägerin bereits Ende 2011 wiederholt mit dem Sekretariat des Nachlasspflegers Dr. ... telefoniert und dort die Aufforderung ausgerichtet, das Testament zu erfüllen. Dabei habe es sich zugleich um eine Mahnung gehandelt. Die Frage des Senats nach einer „ernsthaften Verweigerung“ der Übertragung des Grundstücks gehe im Hinblick auf die „kriminellen Machenschaften“ des neuen Nachlasspflegers an der Rechtslage vorbei (so ausdrücklich im Schriftsatz vom 28.03.2016, S. 13, 15).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Klägerin erweiterte ihre Klage mit an das Landgericht adressiertem Schriftsatz vom 31.12.2015. Sie wird in erster Instanz weiter beantragen,

• -die Beklagten zur Räumung der Garage des Anwesens ... 5 in Hersbruck zu verurteilen (Antrag I),

• -an die Klägerin entgangene Miete/Nutzungsentschädigung von 1.800 € für den Zeitraum August bis Dezember 2015 zu zahlen (Antrag II),

• -festzustellen, dass die Beklagten der Klägerin bis zur Räumung der Garage ab 01.01.2016 monatlich 100 € schulden (Antrag III) und

• -die Beklagten zur Zahlung von 2.529,81 € sowie weiteren 306,69 € jeweils nebst Zinsen zu verurteilen (Antrag IV).

Antrag IV betrifft Kosten, die von der Klägerin von 2012 bis 2014 für die Unterhaltung des Hauses aufgewendet wurden (Wasser, Gas, Strom, Kaminkehrer). Die Klägerin bestätigte auf Nachfrage des Berufungsgerichts ausdrücklich, die neuen Klageanträge nicht im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht stellen zu wollen (Schriftsatz v. 24.06.2016, S. 1).

Mit Schriftsatz vom 28.03.2016 verkündete die Klägerin dem Freistaat Bayern den Streit und forderte ihn auf, dem Rechtsstreit auf ihrer Seite beizutreten. Sie begründete die Streitverkündung mit Ansprüchen wegen Amtspflichtverletzungen der jeweils zuständigen Rechtspfleger im Nachlassverfahren. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung verkündete sie auch dem Nachlasspfleger Rechtsanwalt ... den Streit, verbunden mit der Aufforderung, „sofort das Mandat niederzulegen und damit eine Streitverkündung auch der Erben zu ermöglichen“.

Die Klägerin beantragte schließlich (im Schriftsatz vom 02.11.2016), die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen und ihr Einsicht in die Nachlassakte zu gewähren.

B. Zulässigkeit der Berufung

Die Berufung der Beklagten (unbekannte Erben des ...) ist zulässig (§ 511 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, §§ 517, 519, 520 ZPO); insbesondere ist der Nachlasspfleger passiv zur Prozessführung als Vertreter des/der Erben befugt (§§ 1960, 1961 BGB i.V.m. §§ 1913, 1915, § 1793 Abs. 1 BGB).

Soweit es um die Sicherung und Erhaltung des Nachlasses geht, ist der Nachlasspfleger Vertreter des/der unbekannten Erben. Die Nachlasspflegschaft ist ein Sonderfall der Pflegschaft für unbekannte Beteiligte (§ 1913 BGB). Auf die Nachlasspflegschaft als eine Form der allgemeinen Pflegschaft sind über § 1915 BGB die Vorschriften über die Vormundschaft anzuwenden, damit auch § 1793 Abs. 1 BGB (vgl. BGHZ 49, 1, 4; 94, 312, 314). Der durch einen Pfleger vertretene Erbe steht nach § 53 ZPO einer nicht prozessfähigen Person gleich.

Der Nachlasspfleger hat durch Vorlage seiner Bestellung vom 19.12.2013 (Anlage Bekl. zu Bl. 368) nachgewiesen, dass er für die unbekannten Erben mit dem Aufgabenbereich (unter anderem) der Sicherung und Verwaltung des Nachlasses bestellt ist. Die Nachlasspflegschaft und/oder die Bestellung des Nachlasspflegers wurden bisher auch nicht aufgehoben. Die Nachlasspflegschaft endet erst mit der Aufhebung durch das Nachlassgericht (§§ 1919, 1962 BGB).

Ob inzwischen die Erbfolge soweit geklärt ist, dass eine Aufhebung der Nachlasspflegschaft geboten wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Die von der Klägerin zitierten Entscheidungen betreffen nicht die Prozessführungsbefugnis des Nachlasspflegers im Passivprozess. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 101, 397) befasste sich vielmehr mit der Frage, ob einem schon bekannten Erben bei fortbestehender Nachlasspflegschaft im Verfahren über die Genehmigung des Nachlassgerichts betreffend ein Grundstücksgeschäft des Nachlasspflegers rechtliches Gehör zu gewähren ist. Auch der Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 04.01.1989 (2 Wx 39/88) betraf die – dort ebenfalls im Nachlassverfahren – zu klärende Frage, ob eine Beschränkung der Nachlasspflegschaft auf den Erbteil, dessen Erbe ungewiss ist, veranlasst sein kann.

Dass „die Erben“ inzwischen ermittelt sind und die Erbschaft angenommen haben (vgl. § 1960 Abs. 1 BGB), steht im Übrigen nicht fest. Die Klägerin vermutet lediglich, dass es keine unbekannten Erben mehr gebe, leitet diese Vermutung aber ausschließlich aus der Erklärung des Nachlasspflegers ab, dass derzeit drei der ermittelten Erben übrig seien, die bisher die Erbschaft nicht ausgeschlagen haben.

C. Begründetheit der Berufung

Die Berufung der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des Urteils in Ziff. II und III des Tenors sowie zur Abweisung der Klageanträge Ziff. II bis IV.

I.

Ziffer II des Urteils

Ziffer II des Teil- und Grundurteils des Landgerichts kann keinen Bestand haben. Die auf Zahlung entgangenen Mietzinses gerichtete Klage (Ziffer II und III der Klageanträge) ist unbegründet.

1. Mietausfallschaden 21.500 € im Zeitraum 01.01.2012 bis 31.07.2015

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Ersatz eines Mietausfallschadens in Höhe von 21.500 € für den Zeitraum 01.01.2012 bis 31.07.2015 zu (Klageantrag II).

a) Unterbliebene Übereignung des Hausgrundstücks

(1) §§ 286, 280 Abs. 1 BGB:

Die Klägerin kann sich hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht auf Verzug der Beklagten mit der Übereignung des streitgegenständlichen Hausgrundstücks stützen (§§ 286, 280 Abs. 1 BGB).

Die Klägerin begründete ihre Klage damit (Klageschrift, S. 21), dass ihr ab Januar 2012 eine Vermietung des Hauses gegen einen Mietzins von 500 € monatlich möglich gewesen wäre, wenn das Vermächtnis rechtzeitig erfüllt oder ihr zumindest die Vermietung gestattet worden wäre (hierzu näher unten cc)).

Zwar bestand am 01.01.2012 bereits ein fälliger und durchsetzbarer Anspruch der Klägerin gegen die Erben auf Erfüllung des Vermächtnisses in Gestalt der Übereignung des Grundstücks: Das Vermächtnis fällt mit dem Erbfall an (§ 2176 BGB); es ermächtigt dazu, vom Beschwerten den Gegenstand zu fordern (§ 2174 BGB). Mangels anderweitiger Regelung tritt Fälligkeit, d.h. der Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung fordern kann, sofort ein (§ 271 BGB). Die Klägerin durfte daher „sofort“, also mit dem Erbfall die Übereignung des Grundstücks von den Erben verlangen.

Verzug setzt aber eine Mahnung nach Fälligkeit voraus, sofern eine solche nicht nach § 286 Abs. 2 BGB ausnahmsweise entbehrlich ist. Die Mahnung ist die an den Schuldner gerichtete Aufforderung des Gläubigers, die geschuldete Leistung zu erbringen. Dabei handelt es sich um eine nicht formgebundene, einseitig empfangsbedürftige, geschäftsähnliche Willensäußerung, durch die kraft Gesetzes bei Nichtleistung bestimmte Rechtsfolgen eintreten; die Vorschriften über Rechtsgeschäfte und Willenserklärungen sind entsprechend anwendbar, die Mahnung kann auch grundsätzlich gegenüber dem (gesetzlichen) Vertreter der Erben erfolgen (vgl. § 164 Abs. 3 BGB).

Die Klägerin behauptete, dass sie mehrmals Ende 2011 die Kanzlei des Nachlasspflegers Dr. ... telefonisch aufgefordert habe, das Vermächtnis zu erfüllen (Schriftsatz v. 28.03.2016, S. 8). Die Beklagten bestreiten eine Mahnung.

Der Senat muss dieser streitigen Frage aber – aus den unten darzulegenden Gründen – nicht weiter nachgehen. Ebenso kann offen bleiben, ob eine Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 BGB ausnahmsweise entbehrlich war.

Der. Schuldner kommt nämlich auch auf eine Mahnung hin nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat (§ 286 Abs. 4 BGB). Hier liegt eine Reihe von Umständen vor, die vom Landgericht nicht bedacht wurden, aber ein Verschulden der unbekannten Erben ausschließen.

Ein eigenes Verschulden der unbekannten Erben kann nicht angenommen werden. Die in Frage kommenden Personen kannten ihre Leistungspflicht nicht. Selbst wenn einzelne Erben (inzwischen) bekannt sein sollten, könnten sie über das Grundstück nicht allein verfügen (§§ 2032, 2040 Abs. 1 BGB.).

Es liegt aber auch kein Verschulden des Nachlasspflegers vor, das die unbekannten Erben sich zurechnen lassen müssten (§ 278 BGB). Dieser vertrat/vertritt die unbekannten Erben soweit es um die Sicherung und Erhaltung des Nachlasses ging/geht.

Der Nachlasspfleger handelte nicht pflichtwidrig.

aa) Nach ganz herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, ist es grundsätzlich nicht Aufgabe des Nachlasspflegers, Ansprüche der Nachlassgläubiger, damit auch eines Vermächtnisnehmers, zu befriedigen (vgl. MüKo/Leipold, BGB, 6. Aufl., Rn 57 a zu § 1960; Palandt/Weidlich, BGB, 75. Aufl., Rn 15 zu § 1960; BeckOK/Siegmann/Höger, BGB, Stand 01.05.2016, Rn 14 zu § 1960; OLGR Schleswig 1998, 358; OLG Schleswig FamRZ 2010, 1194).

Dem Nachlasspfleger kann es – selbst wenn dies nicht seine Aufgabe ist – im Interesse der Erben zur Sicherung des Nachlasses zwar im Einzelfall ausnahmsweise gestattet sein, auch ein Vermächtnis zu erfüllen, z.B. bei klarliegenden oder eindeutigen Nachlassverbindlichkeiten, um Schäden oder unnötige Prozesse und Kosten zu vermeiden (MüKo/Leipold a.a.O.; BeckOK/Siegmann/Höger a.a.O.; Schulze/Hoeren, BGB, 9. Aufl., Rn 10 zu § 1960; OLG Köln v. 11.01.1996, 7 U 96/95 Rn 29 – juris; weitere Nachw. bei Haas, a.a.O. Seite 273 f.).

Davon zu trennen ist allerdings die Frage, ob der Nachlasspfleger auch gegenüber dem Gläubiger tätig werden muss (dies wird vom OLG Schleswig-Holstein in FamRZ 2010, 1194 auch nur für den Fall bejaht, dass die Erfüllung eines Vermächtnisses im Interesse der Erben ist). Der Senat hat zwar Bedenken gegen eine entsprechende Pflicht des Nachlasspflegers gegenüber einem Gläubiger (vgl. auch BGHZ 161, 281 Rn 20 bei juris). Diese Frage kann jedoch ebenfalls – aus nachfolgenden Gründen – im Ergebnis offenbleiben.

bb) Eine klarliegende und eindeutige Verbindlichkeit, deren Erfüllung uneingeschränkt im Interesse der Erben lag, bestand hier nämlich nicht, jedenfalls nicht im Zeitraum bis zur Beantragung der nachlassgerichtlichen Genehmigung durch den Nachlasspfleger (für den sich anschließenden Zeitraum siehe unten ccc).

aaa) Die Witwe hatte die unbekannten Erben mit ihrer im Jahr 2011 erhobenen Klage auf Zahlung eines weiteren Pflichtteils in Höhe von 36.298,89 € in Anspruch genommen. Ein Pflichtteilsanspruch der Witwe wäre vorrangig zu erfüllen gewesen (vgl. § 1991 Abs. 4 BGB, § 327 InsO). Den Erben hätte im Hinblick auf einen Pflichtteilsanspruch auch ein Kürzungsrecht gem. § 2322 BGB zugestanden. Die Regelung des § 2322 BGB trägt dem Umstand Rechnung, dass der nach Ausschlagung der Erbschaft berufene (neue) Erbe unter Umständen doppelt belastet ist. Neben dem Vermächtnis ist er auch Pflichtteilsansprüchen ausgesetzt. Führt diese Mehrfachbelastung zu einer Überbelastung, gewährt § 2322 BGB dem Erben ein Kürzungsrecht. Auflagen und Vermächtnisse müssen nur insoweit erfüllt werden, als die zu tragende Pflichtteilslast gedeckt ist. Praktisch bedeutete dies (bei – wie hier – unteilbaren Sachvermächtnissen), dass der Vermächtnisnehmer dem Beschwerten den Kürzungsbetrag zu erstatten hat. Andernfalls erhält er nicht die Sache, sondern lediglich den gekürzten Geldbetrag (z.B. Schulze/Hoeren a.a.O., § 2322 Rn 4 m.N.).

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass Anfang 2012 außer dem Haus kein nennenswertes Vermögen mehr im Nachlass vorhanden war. Die Witwe hatte Bargeld, Guthaben von Bankkonten und Wertgegenstände aus dem Nachlass spätestens im Zeitpunkt ihres Auszugs im Jahr 2010 (im Wesentlichen) an sich gebracht. Ein etwaiger weiterer Pflichtteilsanspruch der Witwe hätte daher nicht erfüllt werden können, ohne in irgendeiner Form auf das Hausgrundstück zuzugreifen.

Es entsprach deshalb nicht dem Interesse der Erben, das Grundstück vor abschließender Klärung der Pflichtteilsansprüche zu übertragen, jedenfalls nicht ohne ausreichende Sicherheit. Im Interesse der unbekannten Erben lag es vielmehr, die rechtskräftige Entscheidung über die Klage der Witwe abzuwarten. Solange noch offen war, ob und in welcher Höhe die Klägerin einen Kürzungsbetrag zu erstatten hätte bzw. ob das Grundstück nicht sogar verwertet werden müsste, lag keine eindeutig zu erfüllende Forderung vor. Der am 22.09.2011 bestellte Nachlasspfleger Dr. ... handelte daher nicht pflichtwidrig, als er der Aufforderung der Klägerin, ihr das Grundstück zu übertragen, nicht nachkam.

bbb) Die Klägerin behauptet zwar inzwischen, die Klage der Witwe sei – für den Nachlasspfleger erkennbar – unzulässig bzw. unbegründet gewesen. Damit kann sie aber nicht durchdringen. Das Landgericht verurteilte die Beklagten in jenem Verfahren zunächst dazu, ein Sachverständigengutachten vorzulegen (Teilurteil vom 04.05.2012). Erst im Schlussurteil vom 22.04.2015 wies das Landgericht die Klage wegen Verjährung ab. Bis dahin war Verjährung keineswegs offenkundig; insoweit wird auf den Beschluss des Senats vom 13.08.2014 (Bl. 155/163 d.A.) Bezug genommen.

ccc) Die Klägerin kann sich nicht erfolgreich darauf berufen, dass der Nachlass nach 2012 durch Forderungen vergrößert worden sei, die – im Falle ihrer Durchsetzung – eine Erfüllung von Pflichtteilsansprüchen der Witwe ermöglicht hätten. Die Nachlasspfleger mussten sicherstellen, dass der Pflichtteil in angemessener Frist gezahlt werden könnte, und durften nicht auf die Beitreibbarkeit nicht titulierter bzw. nicht anerkannter Forderungen vertrauen. Zudem ist auch nicht ersichtlich, dass und welche Forderung die Erben überhaupt erfolgreich hätten verfolgen können.

Etwaige Schadensersatzansprüche der Erben gegen die Nachlasspfleger oder den Freistaat Bayern werden von der Klägerin schon nicht schlüssig vorgetragen. Die Klägerin wirft dem ersten Nachlasspfleger zwar vor, seine Pflichten bei der Sicherung des Nachlasses verletzt zu haben. Im Zeitpunkt seiner Bestellung war das Haus aber längst von der Witwe (aus-)geräumt, und ihm kann allenfalls angelastet werden, dieses nicht unverzüglich in Besitz genommen oder nicht die Rückgabe von Wertgegenständen von der Witwe gefordert zu haben. Letzterem wäre, weil der Witwe in nicht verjährter Zeit unzweifelhaft ein Pflichtteilsanspruch zustand, jedenfalls im Ergebnis ohnehin der Erfolg versagt geblieben. Der Nachlasspfleger Dr. ... mag daher seinen Pflichten zur Aufstellung eines Vermögensverzeichnisses oder der Erbenermittlung nicht ausreichend nachgekommen sein, es ist aber weder dargelegt noch ersichtlich, welcher konkrete Schadensersatzanspruch den Beklagten daraus erwachsen sein sollte. Ähnliches gilt für die von der Klägerin behaupteten Ansprüche der Beklagten gegen den neuen Nachlasspfleger. Die Klägerin unterstellt ihm zwar ein „kriminelles Verhalten“, legt aber nicht dar, aufgrund welcher Pflichtverletzung und in welchem Zeitpunkt den Erben ein konkreter Vermögenschaden entstanden sein sollte.

Die Klägerin kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass die Nachlasspfleger das Haus hätten vermieten und über die Mieteinnahmen den Pflichtteilsanspruch hätten „ansparen“ können (die Mieteinnahmen hätten ohnehin gemäß § 2184 S. 1 BGB der Klägerin zugestanden, der Nachlasspfleger hätte allenfalls ein Zurückbehaltungsrecht ausüben können). Schon rechnerisch gehen die Überlegungen der Klägerin nicht auf. Sie selbst vermietet das Haus inzwischen gegen eine – nach ihrer eigenen Darstellung ortsübliche – Jahresmiete von 6.000 €, so dass es (ohne auch nur notwendige Investitionen zu berücksichtigen) mehr als 6 Jahre gedauert hätte, einen ausreichenden finanziellen Beitrag zum Pflichtteilsanspruch der Witwe aufzubringen.

Soweit sich die Klägerin auf einen Anspruch der Erben gegen den Freistaat Bayern (Amtshaftung) stützt, fehlt ebenfalls die schlüssige Darlegung einer für einen konkreten Schaden der Erben ursächlichen Pflichtverletzung.

Schließlich hat die Klägerin nicht dargelegt, dass sich all diese von ihr behaupteten Forderungen in angemessener Zeit hätten realisieren lassen.

ddd) Zwar bot die Klägerin im laufenden Rechtsstreit an, Sicherheit im Wege der Belastung des Grundstücks zu leisten. Aber auch darauf musste sich der Nachlasspfleger im Interesse der Erben nicht einlassen. Eine am Grundstück zu Gunsten der Erben bestellte Grundschuld hätte nicht kurzfristig und problemlos verwertet werden können (Einleitung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens, Risiken der Aufnahme eines Bankkredits), wären die Beklagten zur Zahlung eines weiteren Pflichtteils an die Witwe verurteilt worden.

Die Klägerin hätte im Interesse der Erben zumindest einen Geldbetrag in geltend gemachter Höhe hinterlegen müssen, auf den die Beklagten im Falle der Verurteilung zur Zahlung eines weiteren Pflichtteils einfachen und schnellen Zugriff hätten nehmen können. Die Hinterlegung eines Bargeldbetrages bot die Klägerin dem Nachlasspfleger aber nicht an. Sie sprach zwar im laufenden Rechtsstreit davon, dass es allein ihre Sache sei, ggf. einen Kredit durch die Beleihung des Grundstücks eines Angehörigen (z.B. des Ehemannes, Schriftsatz vom 5.8.2014, S. 5 f) aufzunehmen, ohne allerdings die konkrete Möglichkeit und auch ihre Bereitschaft hierzu aufzuzeigen. Auf eine derart unsichere Situation brauchte sich der Nachlasspfleger nicht einzulassen.

cc) Zudem lag (spätestens) seit dem 19.02.2015 auch ein rechtliches Hindernis vor, das einer Übereignung des Grundstücks an die Klägerin durch den Nachlasspfleger und damit einem Verschulden entgegenstand. Der Nachlasspfleger benötigte für die Erfüllung des Vermächtnisses die Genehmigung des Nachlassgerichts, die bislang nicht erteilt wurde. Auf die Nachlasspflegschaft als eine Form der allgemeinen Pflegschaft sind über § 1915 BGB – wie schon ausgeführt – die Vorschriften über die Vormundschaft entsprechend anwendbar (Schulze/Hoeren a.a.O.). Über § 1915 BGB sind insbesondere auch die §§ 1812, 1821, 1822 (Genehmigungspflicht des Nachlassgerichts, § 1962) bei Verfügungen über Grundstücke zu beachten (§ 1821 Ziff. 1 BGB, vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2010, 592 Rn 13 bei juris; BeckOK/Siegmann/Höger a.a.O., Rn 11 zu § 1960; Müko/Leipold a.a.O., Rn 55 zu § 1960).

Der Nachlasspfleger ersuchte das Vormundschaftsgericht erstmals am 19.02.2015 (s. Schriftsatz vom 18.03.2016, S. 4 f.) um Zustimmung zur Übertragung des Grundstücks gegen Sicherheitsleistung. Am 24.04.2015 bat er sodann – bisher erfolglos – um Zustimmung zur Übertragung ohne Sicherheitsleistung. Das Nachlassgericht ordnete in dem auf den Zustimmungsantrag hin eingeleiteten Verfahren bislang lediglich eine Verfahrenspflegschaft an.

Die Auffassung der Klägerin, die Zustimmung des Nachlassgerichts sei entbehrlich, findet keine Stütze im Gesetz: Es ist auch nicht nachzuvollziehen, dass und warum der zuständige Rechtspfleger – so die Klägerin – gemeint haben sollte, eine Zustimmung sei nicht erforderlich. Dann hätte er den Zustimmungsantrag zurückgewiesen und nicht – wie geschehen – mit Beschluss vom 28.04.2015 eine Verfahrenspflegschaft angeordnet (s.o.). Unabhängig davon wäre eine (fehlerhafte) Rechtsmeinung des Rechtspflegers für das Prozessgericht nicht verbindlich.

(2) § 826 BGB:

Auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gem. § 826 BGB gegen die Beklagten wegen der unterbliebenen Übereignung des Grundstücks lässt sich nicht begründen. Es gehört nur in dem oben geschilderten, hier nicht vorliegenden Ausnahmefall zu den Pflichten eines Nachlasspflegers, ein Vermächtnis zu erfüllen. Vor diesem rechtlichen Hintergrund erscheint die Vermutung der Klägerin, die Nachlasspfleger wollten sie „erpressen“ oder verweigerten die Erfüllung des Vermächtnisses im eigenen Gebühreninteresse, haltlos und aus der Luft gegriffen. Der Nachlasspfleger Dr. ... wies die Klägerin sogar im Schreiben vom 14.02.2013 (Anlage K 10.19) unter Bezugnahme auf frühere Ausführungen (noch einmal) ausdrücklich darauf hin, dass es nicht seine Pflicht sei, das Vermächtnis zu erfüllen, und verwies sie auf den Rechtsweg.

Unabhängig davon wäre ein mögliches deliktisches Verhalten der Nachlasspfleger den unbekannten Erben nicht zuzurechnen. Natürliche Personen haften nicht ohne Weiteres für die Delikte ihrer gesetzlichen Vertreter. Letztere sind keine Verrichtungsgehilfen; anders als in § 278 BGB werden Gehilfen und Vertreter des Geschäftsherrn in § 831 BGB nicht auf dieselbe Stufe gestellt (vgl. Müko/Wagner, BGB, 6. Aufl., Rn. 20 zu § 831). Stichhaltige Anhaltspunkte, die vorliegend ein Abweichen von dieser Regel gebieten würden, sind nicht ersichtlich.

b) Unterbliebene Vermietung

Die Klägerin kann sich nicht erfolgreich darauf berufen, dass eine Vermietung durch die Nachlasspfleger schuldhaft unterblieben sei. Eine Schadensersatzpflicht gem. § 2184, § 280 Abs. 1 BGB oder aus § 286 bzw. § 292 i.V.m. § 987 Abs. 2 BGB lässt sich nicht herleiten.

(1) Eine Pflicht der Erben (bzw. des Nachlasspflegers), das Haus zu vermieten, bestand nicht. Dementsprechend ist nach ganz herrschender Meinung für nicht gezogene Früchte kein Ersatz zu leisten (vgl. BeckOK/Müller-Christmann, a.a.O., Rn 4 zu § 2184 BGB; MüKoBGB/Rudy, 6. Auflage, § 2184 Rn 7).

(2) Der Klägerin steht auch keinen Schadensersatz ab Verzug oder Rechtshängigkeit (§ 286 bzw. § 292 i.V.m. § 987 Abs. 2 BGB) wegen der unterbliebenen Vermietung zu.

Der mit einem Vermächtnis Beschwerte kann sich zwar ab Verzug oder Rechtshängigkeit schadensersatzpflichtig machen, wenn er es unterlässt, die Früchte zu ziehen (BeckOK/Müller-Christmann a.a.O., Rn 4 zu § 2184; so auch Müko/Rudy a.a.O., § 2184 Rn 3). In Verzug (§ 286 BGB) befanden sich die Erben mangels Verschuldens des gesetzlichen Vertreters aber nicht (s.o.). Eine Ersatzpflicht nach § 987 Abs. 2, § 292 BGB setzt voraus, dass die Erben ab Rechtshängigkeit schuldhaft Nutzungen nicht zogen, die sie nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft hätten ziehen können. Für das Verschulden kommt es hier wiederum maßgeblich auf die Person des gesetzlichen Vertreters (§ 278 BGB) an.

Rechtshängigkeit trat hier erst am 23.12.2014 ein (Klagezustellung; §§ 261, 253 Abs. 1 ZPO). Zu diesem Zeitpunkt erschien es nicht (mehr) wirtschaftlich sinnvoll, das Haus im Namen der unbekannten Erben zu vermieten. Absehbar war, dass im Rechtsstreit mit der Witwe eine Entscheidung ergehen und sich die Rechtslage dadurch endgültig klären würde. Der Nachlasspfleger ersuchte das Nachlassgericht folgerichtig auch schon im Februar 2015 um Zustimmung zur Übertragung des Grundstücks.

Im Übrigen scheitert ein Schadensersatzanspruch der Klägerin am fehlenden Verschulden (§ 278 BGB). Nichts spricht dafür, dass es im Interesse der Erben lag und damit Pflicht des Nachlasspflegers war, das Haus noch zu vermieten und damit seine anderweitige Verwertung zu erschweren.

c) Keine Zustimmung des Nachlasspflegers zur Vermietung durch die Klägerin

Es besteht auch kein Anspruch auf Ersatz entgangenen Mietzinses, weil die Nachlasspfleger einer Vermietung durch die Klägerin nicht zustimmten.

(1) Ein Anspruch aus § 280 BGB scheitert am Fehlen einer schuldhaften Pflichtverletzung. Musste das Grundstück vom Nachlasspfleger nicht – jedenfalls nicht ohne geeignete Sicherheitsleistung – übereignet werden, bestand auch keine Pflicht, der Klägerin wenigstens den Besitz einzuräumen.

Eine Vermietung durch die Klägerin wäre vielleicht für sie wirtschaftlich sinnvoll, für die unbekannten Erben aber keineswegs unproblematisch gewesen. Es bestand zum einen die Gefahr, dass das Vermächtnis der Klägerin zu kürzen wäre (s.o.), möglicherweise hätte das Haus auch kurzfristig verwertet werden müssen. Entgegen der Auffassung der Klägerin wäre es den Erben im Falle des § 2322 BGB nicht verwehrt gewesen, notfalls auch das Haus zu veräußern. Betrifft das Vermächtnis eine unteilbare Leistung, so muss der Vermächtnisnehmer den entsprechenden Kürzungsbetrag nach § 2322 BGB beim Vermächtnisvollzug an den Erben leisten. Kann oder will der Vermächtnisnehmer dies nicht, so muss der Erbe statt des Vermächtnisobjekts nur den gekürzten Schätzwert zahlen (vgl. BGHZ 19, 309, 311 f; BeckOK/Müller, BGB, Stand 01.08.2016, Rn. 4 zu § 2322 mit Verweis auf Rn. 5 zu § 2318).

Zudem hätten sich auch Haftungsfragen gestellt, beispielsweise bei Beschädigungen der Mietsache durch den Mieter. Das (Vertrauens-)Verhältnis zwischen der Klägerin bzw. ihrer anwaltlichen Vertreterin und den Vertretern der Beklagten war stark beeinträchtigt, eine halbwegs reibungslose Zusammenarbeit war nicht gewährleistet.

(2) Ein Anspruch aus § 826 BGB scheidet schon deswegen aus, weil ein (von der Klägerin behauptetes) deliktisches Verhalten der Nachlasspfleger den Erben nicht zuzurechnen wäre.

d) Lagerung von Sachen in der Garage

Die Klägerin meint inzwischen (auf Hinweis des Senats vom 17.02.2016), dass es auf einen Verzug der Beklagten nicht ankomme, weil diese das Anwesen die gesamte Zeit mit der Lagerung von Gegenständen in der Garage genutzt hätten bzw. noch nutzen würden und der Klägerin dafür nach § 2184 BGB eine Entschädigung schuldeten.

Etwaige Nutzungen der Beklagten sind aber – weil erstinstanzlich nicht verfolgt – nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Eine entsprechende Klageänderung würde im Berufungsverfahren an den Voraussetzungen des § 533 ZPO scheitern. Die Klägerin verfolgt die im Schriftsatz vom 21.12.2015 geltend gemachte Nutzungsentschädigung 2015 (Klaganträge II und III, s.o.) ohnehin nur im Wege der Klageerweiterung vor dem Landgericht.

2. Ersatz künftiger Mieteinnahmen

Auch Klageantrag III (Ersatz künftiger Mieteinnahmen, hier ab 01.08.2015) ist unbegründet.

Die Klägerin begehrt mit ihrem Klageantrag in Ziff. III die Verurteilung der Beklagten, ab 01.08.2015 monatlich 500 € zu zahlen, und zwar für den Fall, dass ihr das Grundstück nicht übertragen und ihr die Vermietung nicht gestattet werde.

Die Klägerin vermietet aber seit 28.08.2015 das streitgegenständliche Anwesen (vgl. vorgelegten Mietvertrag vom 19./26.08.2015). Jedenfalls seit Schlüsselübergabe am 22.09.2015 duldet der Nachlasspfleger diese Vermietung. Der Klageantrag III betrifft somit nur die Monate August und September 2015. Ein Ersatzanspruch wegen Verzugs oder nach einer anderen gesetzlichen Grundlage scheidet aus den oben dargelegten Gründen aus.

Selbst wenn man den Klageantrag III auf einen weiter reichenden Zeitraum beziehen würde, änderte sich an diesem Ergebnis nichts. Der Antrag hat nach seinem Wortlaut zur Voraussetzung, dass der Klägerin das Grundstück nicht übertragen wird. Die Übereignung scheiterte jedoch bislang am Fehlen der nachlassgerichtlichen Zustimmung, ohne dass die Beklagten dies zu vertreten hätten.

Zwar erscheint mit Rechtskräftigwerden der Ziffer I des Urteilstenors am 07.12.2015 (vgl. Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom gleichen Tag und Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 37. Auflage, § 705 Rn 10) zweifelhaft, ob es nun noch einer Zustimmung des Nachlassgerichts zur Grundstücksübereignung bedarf (verneinend BayObLGZ 1953, 111; anderer Ansicht jedoch zum Beispiel MüKoZPO/Gruber, 4. Auflage, § 894 Rn 16 m.w.N.). Im Hinblick auf diese umstrittene Rechtslage könnte es dem Nachlasspfleger jedoch nicht angelastet werden, wenn er sich über das Fehlen der Zustimmung nach wie vor nicht hinwegsetzen möchte. Im Interesse der unbekannten Erben hat er grundsätzlich den sichersten Weg zu bevorzugen.

Unabhängig davon setzt die am 07.12.2015 eingetretene Rechtskraft von Ziffer I des Urteils die Klägerin nun in den Stand, ohne Mitwirkung der Beklagten den Eigentumsübergang herbeizuführen. Die Abgabe der Auflassungserklärung der Beklagten wird durch das in Ziffer I rechtskräftige Urteil fingiert (§ 894 ZPO). Die notwendigen Erklärungen der Beklagten zur Übertragung des Eigentums gelten mit Eintritt der formellen Rechtskraft als abgegeben. Die erforderliche Form der Erklärung gilt auch ohne besonderen Ausspruch als gewahrt (BayObLG Rpfleger 1983, 390, 391; OLG Köln NJW-RR 2000, 880; allg. Meinung). Ist der Gläubiger Prozessgegner, wird auch der Zugang der Willenserklärung – Zugangserfordernis gem. § 130 Abs. 1 BGB – an ihn fingiert (Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 35. Aufl., Rn. 8 zu § 894). Dem (weiteren) Formerfordernis des § 925 Abs. 1 S. 1 BGB kann dadurch Rechnung getragen werden, dass der Vollstreckungsgläubiger unter Vorlage des Urteils seinerseits die Auflassung vor dem Notar erklärt (vgl. BayObLG a.a.O.; Zöller/Stöber a.a.O., Rn 7 zu § 894 ZPO). In einem solchen Fall findet zwar nicht eine (erneute) Abgabe der bereits durch Urteil ersetzten und damit existenten Auflassungserklärung statt. Fingiert wird aber die Anwesenheit des verurteilten Schuldners.

Ist aber keine Mitwirkung der Beklagten mehr erforderlich, kann die Klägerin ihre Ansprüche nicht auf das Unterlassen dieser Mitwirkung stützen.

II.

Ziffer III des Urteils

Auch die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten in Ziffer III des Urteils kann keinen Bestand haben.

1. Zwar ist die Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht ab 01.09.2015 (Klageantrag Ziff. IV) für den Fall, dass weder das Haus übertragen noch die Vermietung gestattet wird, (noch) zulässig. Allerdings erscheint inzwischen ein Feststellungsinteresse der Klägerin zweifelhaft, weil sie das Haus unstreitig im August 2015 vermietete. Jedoch trägt die Klägerin weiter vor, dass sie das Mietobjekt erst Ende September 2015 in Besitz nehmen und an die Mieterin übergeben konnte. Letztlich kann die Frage, ob ein Feststellungsinteresse besteht, aber dahingestellt bleiben (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O., § 256 Rn 4), weil der Feststellungsantrag, wie nachfolgend dargelegt wird, jedenfalls unbegründet ist.

2. Die Klage ist aber auch insoweit unbegründet.

a) § 2185 BGB bietet keine geeignete Anspruchsgrundlage für die Klägerin, weil diese Bestimmung nur Ersatzansprüche für den mit einem Vermächtnis Beschwerten begründet, hier also für die unbekannten Erben.

b) Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz von Aufwendungen unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung der Erben (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB) oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 bzw. § 684 BGB) käme zwar grundsätzlich in Betracht, jedenfalls solange das Eigentum noch nicht übertragen ist. Allerdings betrifft der hier gestellte Feststellungsantrag nur Aufwendungen ab dem 01.09.2015 und zwar für den Fall, dass der Klägerin das Haus nicht übereignet und die Vermietung nicht gestattet wird. Die Klägerin hat aber das Anwesen schon im August 2015 vermietet. Etwaige Aufwendungen für die Unterhaltung (Kosten für Strom, Wasser, Kaminkehrer), die sie ab 01.09.2015 tätigte, würden daher nicht mehr dem Interesse der Beklagten entsprechen. Etwaige Zahlungen würden von der Klägerin nunmehr ausschließlich im eigenen (Vermieter-)Interesse, nicht aber für die Beklagten erbracht.

Zudem wäre die Forderung der Klägerin treuwidrig (§ 242 BGB), weil sie etwas von den Beklagten verlangt, was sie alsbald wieder zu erstatten hätte. Den Beklagten würde nämlich gegen die Klägerin ein Gegenanspruch auf Ersatz von Verwendungen und Aufwendungen gem. § 2185, §§ 994 ff. BGB zustehen, wenn sie ab der Vermietung (Nutzung durch die Klägerin) noch Aufwendungen auf das Haus tätigen müssten.

D. Nebenentscheidungen

I.

Der Inhalt der nach der Verhandlung von der Klägerin noch eingereichten Schriftsätze bietet keinen Anlass, die Verhandlung wieder zu eröffnen. Ein Fall des § 156 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Der Klägerin wurde auf ihren Antrag bereits vollumfänglich Einsicht in die Prozessakten bewilligt; die Nachlassakten wurden vom Senat nicht beigezogen. Für die begehrte Akteneinsicht in die Nachlassakten ist ausschließlich das Nachlassgericht zuständig. Auch nach § 156 Abs. 1 ZPO erscheint die Wiedereröffnung der Verhandlung nicht geboten. Die neuen Schriftsätze der Klägerin enthalten keine wesentlichen neuen Umstände; auf die rechtlichen Argumente wurde – wo nötig – oben eingegangen.

II.

Die Entscheidung des Senats erledigt den ursprünglichen Prozessstoff der ersten Instanz, soweit er Gegenstand der Berufung ist, zwar abschließend. Allerdings hat die Klägerin ihre erstinstanzliche Klage inzwischen erweitert. Durch das Grundurteil wurde der Prozessstoff in zwei selbstständige Verfahrensabschnitte (Grund- und Betragsverfahren) geteilt. Nach Verkündung des Teil- und Grundurteils trat lediglich ein tatsächlicher Stillstand des Betragsverfahrens ein, der bis zur Rechtskraft des Grundurteils oder rechtskräftigen Klageabweisung andauert. Die Klägerin hat ihre Klageerweiterung vom 31.12.2015 ausdrücklich an das Landgericht adressiert (vgl. auch die Klarstellung im Schriftsatz vom 24.06.2016, Seite 1), also zum dort noch anhängigen Betragsverfahren eingereicht. Dem Landgericht obliegt es daher, noch über die neuen Anträge im Schriftsatz vom 31.12.2015 zu entscheiden. Deswegen – und zur Entscheidung über die Kosten des Verfahrens in der ersten Instanz – wird die Sache an das Landgericht zurückgegeben.

III.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last (§ 91 ZPO). Eine Kostenentscheidung, das Berufungsverfahren betreffend, ist hier geboten (§ 308 Abs. 2 ZPO), weil über den in der Berufungsinstanz anhängig gewordenen Teil des Rechtsstreits abschließend entschieden wurde (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Auflage, § 540 Rn 21). Ein Fall der Zurückverweisung nach § 538 ZPO liegt nicht vor. Die Rückgabe der Sache an das Landgericht erfolgt nur deswegen, weil dort noch über die Anträge vom 31.12.2015 (sowie über die Kosten der ersten Instanz) zu entscheiden ist.

IV.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

V.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es war keine klärungsbedürftige Rechtsfrage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich hier um einen besonders gelagerten Einzelfall, der keine Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen (vgl. Zöller/Heßler, a.a.O., § 543 Rn 12 m.w.N.).

VI.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf § 63 Abs. 2, §§ 48, 39 Abs. 1 GKG. Soweit sich die Berufung gegen Ziffer II des Urteils wendet, war ein Streitwert von 34.000 € zu Grunde zu legen (80 % aus 42.500 €, die sich aus der geltend gemachten Entschädigung von 21.500 € bis zum 31.07.2015 und einem Betrag von 21.000 € für zukünftige Ausfälle ab 01.08.2015 – § 9 ZPO – zusammensetzen). Für die Feststellung (Ziffer III des Urteils) wurde ein Betrag von 1.000 € angesetzt.