Oberlandesgericht München Urteil, 23. Nov. 2017 - 29 U 142/17 Kart

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 14.12.2016 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Dieses Urteil und das Urteils des Landgerichts sind hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

I.

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte aus kartellrechtlichen Gründen verpflichtet ist, der Klägerin ihre Softwareprodukte entsprechend den Universitäten gewährten Sonderbedingungen anzubieten.

Die Klägerin ist eine gemeinnützige außeruniversitäre Forschungseinrichtung. Sie bezieht seit über 15 Jahren einen Großteil der für ihre IT-Infrastruktur sowie für ihren Forschungsbetrieb notwendigen Software von der Beklagten.

Die Beklagte hat ihren Sitz in Irland und ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Muttergesellschaft des Microsoft Konzerns, der Microsoft Corporation mit Sitz in den USA. Die Beklagte ist für den Vertrieb der Microsoft Produkte u.a. in Europa zuständig.

Die Klägerin bildet im Rahmen ihrer Forschungstätigkeit Studenten aus, begleitet diese bei der Anfertigung von Diplom-, Master- und Bachelorarbeiten und unterstützt Doktoranden und Habilitanden, indem sie diese individuell betreut und ihre Forschungseinrichtungen zur Verfügung stellt. Die klägerischen Institutsleitungen sind nahezu alle mit Personen besetzt, die auch Lehrstühle an den Universitäten innehaben. Über die Fraunhofer Academy bietet die Klägerin fünf Masterstudiengänge gemeinsam mit Hochschulen an. Die Klägerin verleiht keine Abschlüsse.

Bei Forschungsaufträgen und der Drittmittelbeschaffung steht die Klägerin mit den Universitäten in Wettbewerb.

Die Satzung der Klägerin (Anlage K 3) lautet auszugsweise wie folgt:

§ 1 Zweck und Aufgaben

1 Die F. verfolgt den Zweck, die angewandte Forschung zu fördern. Sie führt in diesem Rahmen frei gewählte Forschungsvorhaben, von Bund und Ländern übertragene Aufgaben und Vertragsforschung durch.

2 Der Satzungszweck wird insbesondere durch die folgenden Aufgaben verwirklicht:

1. Forschungsinstitute und ähnliche Einrichtungen zu errichten und zu unterhalten;

2. für die praktische Anwendung wissenschaftlicher Erkenntnisse zu sorgen und Kräfte der angewandten Forschung und der Praxis zusammenzuführen;

3. Hilfseinrichtungen für die wissenschaftliche Arbeit und für deren Auswertung in der angewandten Forschung zu betreiben;

4. mit anderen Forschungseinrichtungen bei der Erfüllung der satzungsgemäßen Aufgaben zusammenzuarbeiten;

5. Aus- und Weiterbildung auf technischem und wirtschaftlichem Gebiet zu fördern durch Einrichtungen und Betrieb von Aus- und Weiterbildungsstätten sowie durch Vorhaben (z.B. Lehrveranstaltungen, Seminare, Einsatz neuer Medien), bei denen innovative berufliche Techniken vermittelt werden.

Die Klägerin bezog auf der Grundlage von Rahmenverträgen bereits seit Ende der 90er Jahre Softwareprodukte der Beklagten zu den Konditionen für Forschung & Lehre, die auch Universitäten und anderen außeruniversitären Forschungseinrichtungen gewährt wurden. Die Konditionen für Forschung & Lehre beinhalten günstigere Lizenzentgelte als diejenigen, die die Beklagte von anderen Unternehmen verlangt.

Die „Definition für Qualifizierte Nutzer für Forschung & Lehre bei Microsoft (EMEA)“ in der Fassung von August 2003 (Anlage K 20) und Oktober 2006 (Anlage B 25) lautet auszugsweise wie folgt:

„Folgende Personen und Einrichtungen sind berechtigt, die Schulversion oder Academic Edition (AE) von Microsoft-Produkten in den angegebenen Programmen zu erwerben, und werden als Qualifizierte Nutzer für Forschung & Lehre definiert. Microsoft behält sich das Recht vor, den Status eines Kunden oder vorgeschlagenen Kunden als Qualifizierter Nutzer für Forschung & Lehre zu überprüfen.“

QUALIFIZIERTE NUTZER FÜR FORSCHUNG & LEHRE:

A) Ausbildungseinrichtung

(i) Eine Schule oder akademische oder andere Schulungseinrichtung, die von der zuständigen Ordnungsbehörde in dem Land, in dem die Ausbildungseinrichtung ihren Hauptsitz hat, akkreditiert ist.

...

D) Studenten/Schüler

Studenten/Schüler, die bei einer in Abschnitt A (i) oben definierten Ausbildungseinrichtung Vollzeit oder Teilzeit eingeschrieben sind, und Studenten/Schüler, die bei einer in Abschnitt A (ii) oben definierten Ausbildungseinrichtung Vollzeit eingeschrieben sind.

In den „Microsoft-Berechtigungskriterien für Qualifizierte Nutzer für Forschung & Lehre (EMEA)“ vom Oktober 2013 (Anlage K 21) ist Ziffer A) (i) wie folgt formuliert:

Eine akademische oder Ausbildungseinrichtung, die von der zuständigen Regierungsaufsichtsbehörde, in dem die Ausbildungseinrichtung ihren Hauptsitz hat, genehmigt wurde;

Am 07.05/10.06.2008 schlossen die Parteien den „Campus and School Subscription-Rahmenvertrag“ (Anlage K 15; im Folgenden: Rahmenvertrag). Dieser erlaubte eine zeitlich begrenzte Lizenzierung von Softwareprodukten im Sinne eines Mietmodells zu den Konditionen für Forschung & Lehre. Bei dem Rahmenvertrag handelte es sich um einen Volumenlizenzvertrag, bei dem die Lizenzierung von konkreten Produkten durch sog. Beitritte mit einer Laufzeit von bis zu drei Jahren erfolgte.

Der Rahmenvertrag enthielt in Ziffer 19k folgende Gerichtsstandvereinbarung:

Falls Microsoft eine Klage zur Durchsetzung dieses Vertrags erhebt, wird Microsoft diese Klage an dem Gerichtsstand erheben, in dem die Einrichtung ihren Hauptsitz hat. Falls die Einrichtung eine Klage zur Durchsetzung dieses Vertrags erhebt, wird sie diese Klage in Irland erheben. Diese Gerichtsstandwahl hindert die Parteien nicht daran, vorläufigen Rechtsschutz in Bezug auf eine Verletzung von Urheberrechten/gewerblichen Schutzrechten oder Vertraulichkeitsverpflichtungen bei einem zuständigen Gerichtsstand zu beantragen.

Im Jahr 2013 teilte die Beklagte der Klägerin sowie auch drei weiteren außeruniversitären Forschungseinrichtungen mit, dass sie künftig die Konditionen für Forschung & Lehre/Academic Konditionen nicht mehr erhalten würden. Den universitären Forschungseinrichtungen sowie den Universitäten gewährte die Beklagte weiterhin die Konditionen für Forschung & Lehre.

Die Klägerin ist der Auffassung, Universitäten bzw. universitäre Einrichtungen seien mit ihr gleichartig und daher müsse die Beklagte als marktbeherrschendes Unternehmen ihr auch die gleichen Konditionen wie diesen gewähren. Ein sachlicher Grund für eine Differenzierung liege nicht vor.

Sie hat erstinstanzlich gestützt auf § 33 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 GWB, Art. 102 AEUV beantragt, die Beklagte zu verpflichten, gewisse Softwareprodukte zu bestimmten Konditionen zu gewähren.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Ihrer Auffassung nach fehlt es schon an der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte.

Die Klage sei auch nicht begründet. Eine Marktbeherrschung liege jedenfalls nicht hinsichtlich aller streitgegenständlichen Produkte vor. Universitäten seien hinsichtlich der Beschaffung von Software auch nicht als Unternehmen i.S.d. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB anzusehen. Jedenfalls handele es sich bei der Klägerin und Universitäten nicht um gleichartige Unternehmen i.S.d. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Die Differenzierung zwischen der Klägerin und Universitäten sei sachgerecht, weil die Klägerin eine Forschungs- und keine Ausbildungseinrichtung sei. Die unterschiedlichen Konditionen für den Bezug der Software führten für die Klägerin auch nicht zu einem Wettbewerbsnachteil hinsichtlich der Beschaffung von Drittmitteln und Forschungsaufträgen.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 14.12.2016, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, vollumfänglich abgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie beantragt,

Unter Abänderung des am 14. Dezember 2016 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 37 O 14765/15,

1. wird die Beklagte verpflichtet,

der Klägerin die Nutzung der nach dem als Anlagen K 17, 19, 20 und 24, 25 beigefügten „Campus and School Subscription-Rahmenvertrag“ vom 07.05./ 10.06.2008, in der Fassung des „Beitritt für Bildungslösungen“ vom 25.05./ 18.06.2011 nebst Zusatzvereinbarungen vom 31.03./16.04.2014 und 16.05.2014 und des „Beitritts zu Server Platform Academic“ vom 25.05./16.06.2011 nebst Zusatzvereinbarung vom 31.03./16.04.2014 und 16.05.2014, gewährten Softwareprodukte zu den in Anlage 22 enthaltenen Lizenzentgelten und unter der Prämisse zu gestatten, dass sich die jährlich zu benennende Anzahl der Lizenznutzer, nach der sich die Lizenzentgelte berechnen, für die in der Anlage K 22 aufgelisteten Produkte anhand der Haushaltsplanstellen (KoWiKap) der Klägerin berechnet.

2. Bei Stattgabe des Klageantrages gemäß Ziffer 1 wird festgestellt,

dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Beklagte der Klägerin seit Juli 2014 die in Ziffer 1 genannten Softwareprodukte zu den in Ziffer 1 genannten Konditionen nicht weiter gewährte.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2017 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung der Software zu den geforderten Konditionen nicht zu.

1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich aus Art. 7 Nr. 2 EuG-VVO. Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats hat, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden, wenn Ansprüche aus einer unerlaubten Handlung oder einer Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, den Gegenstand des Verfahrens bilden. Die Klägerin macht einen kartellrechtlichen Beseitigungsanspruch gemäß § 33 Abs. 1 GWB geltend. Erfolgsort ist der Sitz der Klägerin in München.

Zwar bestanden und bestehen zwischen den Parteien hinsichtlich des Bezugs der Software auch vertragliche Beziehungen. Die internationale Zuständigkeit richtet sich aber gleichwohl nicht nach Art. 7 Nr. 1a) EuGVVO, da nicht ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Rechtsstreits bilden. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das vorgeworfene Verhal ten als Verstoß gegen die vertraglichen Verpflichtungen angesehen werden kann. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn eine Auslegung des Vertrags zwischen der Beklagten und der Klägerin unerlässlich erscheint, um zu klären, ob das der Beklagten von der Klägerin vorgeworfenen Verhalten rechtmäßig oder vielmehr widerrechtlich ist (vgl. EuGH NJW 2014, 1648, Tz. 24, 25 - Marc Brogsitter/Fabricaton des Montres Normandes EURL ua). Eine Auslegung der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge ist aber nicht unerlässlich, um zu beurteilen, ob die Klägerin aus kartellrechtlichen Gründen einen Anspruch darauf hat, Software von der Beklagten zu den gleichen Bedingungen wie Universitäten beziehen zu können.

Auch die Gerichtsstandvereinbarung in Ziffer 19k des Rahmenvertrages steht der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht entgegen, da diese allein die Zuständigkeit für vertragliche und nicht für die hier geltend gemachten kartellrechtlichen Ansprüche regelt.

2. Die Klage ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen kartellrechtlichen Anspruch auf Gewährung der Software zu den beanspruchten Konditionen.

a) Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 33 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Alt. 2 GWB. Die Beklagte hat ihre marktbeherrschende Stellung nicht dadurch missbräuchlich ausgenutzt, dass sie die Klägerin beim Bezug von Software ohne sachlich gerechtfertigten Grund anders behandelt als Universitäten.

aa) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte in Bezug auf sämtliche hier streitgegenständliche Software eine marktbeherrschende Stellung hat und wie hoch die Marktanteile der Beklagten tatsächlich sind. Eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung liegt auch dann nicht vor, wenn man im Hinblick auf sämtliche streitgegenständliche Software eine Marktbeherrschung der Beklagten mit einen Marktanteil von 90-100% unterstellt, so dass eine exakte Marktabgrenzung als auch eine Feststellung der tatsächlichen Marktanteile der Beklagten entbehrlich ist.

bb) Sowohl bei der Klägerin als auch bei den Universitäten handelt es sich um Unternehmen im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Nach dem im GWB geltenden funktionalen Unternehmensbegriff ist grundsätzlich jede Person und jeder Verband, der sich im geschäftlichen Verkehr, das heißt wirtschaftlich betätigt, als Unternehmen anzusehen (vgl. BGH NJW 2012, 1150, Tz. 10 -Niederbarnimer Wasserverband). Der Bezug von Software durch die Universitäten stellt eine wirtschaftliche Tätigkeit dar, da die bezogene Software nicht nur im Rahmen der Ausbildung und somit nicht-wirtschaftlich verwendet wird, sondern in allen Bereichen und somit auch bei Forschungsaufträgen und der Drittmittelbeschaffung und damit im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit der Universitäten (vgl. EuG, Urteil vom 04.03.2003, Az. T-319/99 - FENIN/ Kommission).

cc) Bei der Klägerin und Universitäten handelt es sich um gleichartige Unternehmen i.S.v. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Der Begriff des „gleichartigen Unternehmens“ entspricht dem des § 20 Abs. 1 GWB bis zur 8. GWB-Novelle, so dass die hierzu ergangene Rechtsprechung maßgeblich bleibt (vgl. BTDrucks. 17/9852 S. 23; Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht Kommentar, Band 1, 12. Aufl. § 19 GWB Rn. 205; a. A. Bechtold/Bosch, GWB, 8. Aufl. § 19 Rn. 35). An das Erfordernis der Gleichartigkeit dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Es ist erfüllt, wenn die zum Vergleich herangezogenen Unternehmen im Verhältnis zum Normadressaten oder zu Unternehmen auf der Marktgegenseite, die dem Normadressaten vergleichbar sind, im Wesentlichen die gleichen Aufgaben erfüllen (BGH NJW 2012, 2110 Tz. 12). Um insofern die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung nicht leerlaufen zu lassen, kommt dem Tatbestandsmerkmal des „gleichartigen Unternehmens“ nur die Funktion einer ersten Grobsichtung zu (vgl. Nothdurft a.a.O. § 19 Rn. 206 m.w.N.). Im Verhältnis zur Beklagten handelt es sich sowohl bei der Klägerin als auch bei den Universitäten jeweils um Großabnehmer ihrer Produkte auf der gleichen Handelsstufe, die nicht gewinnorientiert tätig sind. Im Verhältnis zur Beklagten erfüllen sie im Wesentlichen die gleichen Aufgaben. Dass die Universitäten im Gegensatz zur Klägerin neben der Forschung schwerpunktmäßig auch in der Ausbildung von Studenten tätig sind, führt nicht dazu, dass sie im Verhältnis zur Beklagten als Softwareanbieterin ungleichartige Unternehmen wären. Die Frage, ob die Unterschiede im Hinblick auf die Ausbildungsausrichtung eine Differenzierung zwischen der Klägerin und den Universitäten erlaubt, ist vielmehr im Rahmen der sachlichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung zu prüfen.

dd) Da die Beklagte der Klägerin - anders als Universitäten - den Bezug ihrer Software nicht mehr zu den Konditionen für Forschung & Lehre gewährt, behandelt die Beklagte die Klägerin anders als Universitäten. Diese Ungleichbehandlung erfolgt nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund.

Ob ein sachlich gerechtfertigter Grund für eine unterschiedliche Behandlung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen besteht, ist aufgrund einer umfassenden Abwägung der beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu beantworten (BGH, Urteil vom 12.04.2016, Az. KZR 30/14, juris, dort Tz. 48 m.w.N.- NetCologne). Die Normadressaten des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB sind grundsätzlich nicht daran gehindert, ihre geschäftliche Tätigkeit und ihr Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie sie dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig halten (ständige Rechtsprechung, vgl. Nachweise bei Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Aufl., § 19 GWB Rn. 136). Sind unterschiedliche Konditionen grundsätzlich zulässig, kann die sachliche Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung nicht danach beurteilt werden, ob überhaupt eine Differenzierung stattgefunden hat. Maßgebend sind insoweit vielmehr Art und Ausmaß der unterschiedlichen Behandlung. Deren Zulässigkeit richtet sich insbesondere danach, ob die nachteilige Behandlung eines Unternehmens gegenüber anderen als wettbewerbskonformer Interessenausgleich erscheint oder auf Willkür oder Überlegungen und Absichten beruht, die wirtschaftlichem oder unternehmerischem Handeln fremd sind. Insoweit gilt, dass nicht bereits jeder Unterschied in den Konditionen als Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung anzusehen ist, vielmehr muss dieser mehr als nur unerheblich sein, um einen mit einem Unwerturteil verbundenen Missbrauch zu bejahen. Daneben ist im Auge zu behalten, dass die Unternehmen auf der Marktgegenseite nicht durch die Ausübung der Macht des marktbeherrschenden Unternehmens in ihrer Wettbewerbsfähigkeit untereinander beeinträchtigt werden sollen (BGH a.a.O., Tz. 48 m.w.N. -NetCologne).

(1) Die Differenzierung hinsichtlich der Konditionen für den Softwarebezug zwischen Universitäten und außeruniversitären Forschungseinrichtungen wie der Klägerin ist nicht schon deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, weil der Klägerin nach den von der Beklagten selbst aufgestellten Regeln auch die Konditionen für Forschung & Lehre für den Softwarebezug zu Gute kommen müssten. Es handelt sich bei der Klägerin weder um eine Ausbildungseinrichtung, die von der zuständigen Ordnungsbehörde akkreditiert wurde, wie es nach der „Definition für Qualifizierte Nutzer für Forschung & Lehre bei Microsoft (EMEA)“ in der Fassung von August 2003 und Oktober 2006 erforderlich gewesen wäre, noch um eine Ausbildungseinrichtung, die von der zuständigen Regierungsaufsichtsbehörde genehmigt wurde, wie die „MicrosoftBerechtigungskriterien für Qualifizierte Nutzer für Forschung & Lehre (EMEA)“ seit Oktober 2013 voraussetzen.

(2) Die Ungleichbehandlung der Klägerin im Vergleich zu Universitäten ist auch nicht deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, weil die Beklagte die von ihr selbst aufgestellten Kriterien für die Konditionen für Forschung & Lehre in der Vergangenheit selbst nicht immer strikt angewendet hat, wie sich daran zeigt, dass der Klägerin diese Konditionen in der Vergangenheit immer gewährt worden sind, obwohl sie die Voraussetzungen für diese jedenfalls seit 2003 nicht mehr erfüllte. In den Bedingungen ist ausdrücklich ausgeführt, dass die Beklagte sich das Recht vorbehält, den Status aller Kunden als qualifizierte Nutzer für Forschung & Lehre zu überprüfen. Aus der Gewährung der Konditionen für Forschung & Lehre in der Vergangenheit folgt keine Selbstbindung der Beklagten, dass sie an einer Anwendung der von ihr selbst aufgestellten Kriterien auch in der Zukunft gehindert wäre. Dass die Beklagte die Einhaltung der von ihr aufgestellten Berechtigungskriterien zum Vorteil der Klägerin bis 2013 nicht strikt überprüft hat, führt nicht dazu, dass diese nicht in Zukunft als sachliche Rechtfertigung für eine Differenzierung zwischen Universitäten und außeruniversitären Forschungseinrichtungen wie der Klägerin herangezogen werden könnten. Soweit und solange ein sachlicher Differenzierungsgrund besteht, obliegt es der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten, ob und ab wann sie aufgrund dessen tatsächlich auch eine Differenzierung hinsichtlich der Konditionen für ihre Leistungen vornimmt.

(3) Die von der Beklagten vorgenommene Unterscheidung zwischen Universitäten und außeruniversitären Forschungseinrichtungen stellt sich als wettbewerbskonformer Interessenausgleich dar. Sie beruht nicht auf Willkür oder Überlegungen, die wirtschaftlichem oder unternehmerischem Handeln fremd sind. Nach den Ausführungen der Klägerin dienen die Ausbildungseinrichtungen gewährten Vorzugskonditionen der Förderung von Auszubildenden und Ausbildungseinrichtungen im Hinblick auf IT-Kenntnisse und entsprechenden Fähigkeiten sowie der unternehmerisch angestrebten Verbreitung von Microsoft-Software. Es ist wirtschaftlich und unternehmerisch sinnvoll, Personen möglichst früh und somit bereits während ihrer Ausbildung mit den eigenen Software-Produkten bekannt zu machen und an diese zu gewöhnen, um den Absatz der eigenen Produkte zu fördern. Personen, die bereits seit der Ausbildung an die Produkte der Beklagten gewöhnt sind, werden auch später geneigt sein, beruflich und privat bei der Nutzung dieser Produkte zu bleiben und diese zu beziehen.

Der Einwand der Klägerin, es ginge allein um die Förderung der Einrichtungen und nicht der Studenten, weil die Studenten gemäß Abschnitt D) der Berechtigungskriterien selbst zum Be zug der Software berechtigt seien, verfängt nicht. Zunächst einmal können Studenten nur dann im Rahmen der Ausbildung an den Universitäten mit Produkten der Klägerin in Berührung kommen, wenn die Universitäten die Software der Beklagten einsetzen, und des Weiteren haben die Universitäten die Möglichkeit, die Studenten mit Lizenzen zu versorgen (vgl. Campus and School Subscription-Rahmenvertrag, Anlage K 15). Es sind somit nicht nur die Universitäten selbst, sondern auch die Studenten, denen über diese die bevorzugten Bedingungen zu Gute kommen.

(5) Die Unterscheidung zwischen Universitäten und der Klägerin ist auch nicht deshalb sachfremd, weil die Klägerin wie die Universitäten Studenten ausbildet. Zwar steht außer Frage, dass auch die Klägerin in nicht unerheblichem Ausmaß an der Ausbildung von Studenten beteiligt ist. Dies macht sie aber nicht zu einer mit Universitäten vergleichbaren Ausbildungseinrichtung. Bei Universitäten liegt in der Ausbildung der Studenten neben der Forschung der Aufgabenschwerpunkt. Zweck der Klägerin ist gemäß § 1 Abs. 1 ihrer Satzung die Förderung der angewandten Forschung; die Förderung der Ausbildung auf technischem und wirtschaftlichem Gebiet gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 5 der Satzung erfolgt zur Verwirklichung dieses Zwecks. Die von der Klägerin betriebene Ausbildungsförderung erfolgt anders als bei den Universitäten somit nicht um ihrer selbst willen, sondern ist nur Mittel zum Zweck der Förderung der Forschung. Die Studenten sind bei den Universitäten eingeschrieben und diese verleihen ihnen die Abschlüsse. Dass die Klägerin - wie viele andere Unternehmen und Einrichtungen auch - auch in der Ausbildung engagiert ist, gebietet es nicht, sie aufgrund dessen wie Universitäten zu behandeln, deren Hauptzweck neben der Forschung in der Ausbildung von Studenten liegt.

(6) Die Ungleichbehandlung ist auch nicht deshalb willkürlich, weil die Beklagten die Vorzugskonditionen nicht nur Universitäten, sondern auch universitären Forschungseinrichtungen gewährt. Die Beklagte hat insoweit dargelegt, und dies entspricht auch den vorgelegten Berechtigungskriterien (vgl. Anlagen K 20, K 21), dass universitäre Forschungseinrichtungen nicht als solche zum Bezug der Software zu den Vorzugskonditionen berechtigt sind. Universitäre Forschungseinrichtungen kommen nur deshalb in den Genuss der Konditionen für Forschung & Lehre, weil sie mit den Universitäten eine Organisationseinheit bilden und somit zu der Ausbildungseinrichtung „Universität“ gehören.

(7) Die - wie dargelegt - nicht willkürliche und aus wirtschaftlich und unternehmerisch nachvollziehbaren Gründen erfolgende Ungleichbehandlung der Klägerin im Verhältnis zu Universitäten ist auch nicht deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, weil sie zu einer unverhältnismäßigen Verzerrung des Wettbewerbs führen würde. Die von der Beklagten vorgenommene Differenzierung bei den Konditionen für den Bezug der Software zielt in keiner Weise darauf ab, den Wettbewerb der Klägerin mit den Universitäten bei der Einwerbung von Drittmitteln und der Erlangung von Forschungsaufträgen zu beeinflussen. Es ist auch nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass die unterschiedlichen Preise beim Bezug von Software tatsächlich Auswirkungen auf die Konkurrenzfähigkeit der Klägerin auf dem mit dem Softwaremarkt nicht in Verbindung stehenden Markt der Drittmittelbeschaffung und der Forschungsaufträge haben (vgl. BGH NJW 2012, 773 Tz. 32 - Grossistenkündigung). Zwar haben sich die Kosten für den Softwarebezug für die Klägerin durch den Verlust der Konditionen für Forschung & Lehre erheblich erhöht. Während die Klägerin bisher 4,7 Mio € in fünf Jahren aufwenden musste, belaufen sich die Kosten für fünf Jahre nunmehr auf 23,8 Mio €. Auch die Klägerin mit einem 5jährigen Gesamtbudget von ca. 10 Milliarden Euro behauptet aber nicht, finanziell nicht in der Lage zu sein, die von ihr benötigte Software zu beziehen. Es handelt sich bei den Softwarekosten nur um eine von zahlreichen Kostenpositionen wie Gebäudekosten, Hardwarekosten oder Telefonkosten, die von der Klägerin aufgebracht werden müssen, um ihre Einrichtungen betreiben zu können. Allein aus der - drastischen - Erhöhung eines für den Betrieb der Klägerin notwendigen Kostenfaktors ergibt sich nicht, dass diese im Wettbewerb mit Universitäten um Drittmittel und Forschungsaufträge beeinträchtigt ist. Dies kann entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aufgrund der eklatanten Kostenerhöhung beim Bezug von Software unterstellt werden.

Die Klägerin sieht die Beeinträchtigung ihrer wettbewerblichen Chancen gegenüber Universitäten durch die Ungleichbehandlung darin, dass sie nunmehr mehr Geld für Software ausgeben muss, das sie ansonsten in der Vorlaufforschung verwendet hätte. Das durch die Vorlaufforschung geschaffene Know-how sei erforderlich, um sich bei der Gewinnung innovativer Projekte gegenüber den Universitäten durchsetzen zu können. Hierbei handelt es sich jedenfalls nur um eine sehr mittelbare, in ihren konkreten Auswirkungen kaum quantifizierbare Beeinträchtigung, die nicht geeignet ist zu begründen, dass die Ungleichbehandlung als sachlich ungerechtfertigt anzusehen wäre. Auch bei unterstellter Quasi-Monopolstellung der Beklagten führt diese allein in der Erhöhung eines Faktors ihrer allgemeinen Betriebskosten liegende, in ihren konkreten Auswirkungen nicht messbare Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen der Klägerin bei der Drittmittelbeschaffung und bei Forschungsaufträgen nicht dazu, dass die Beklagte auf die nach ihrem Ermessen aus unternehmerischen Gründen angezeigte Differenzierung zwischen der Klägerin und Universitäten bei den Konditionen für den Softwarebezug verzichten müsste. Das Interesse der Beklagten, ihr Absatzsystem nach ihrem Ermessen so zu gestalten, wie sie es für wirtschaftlich sinnvoll hält, überwiegt das Interesse der Klägerin, hierdurch nicht mittelbar auf einem ganz anderen Markt rein faktisch, nicht ausschließbar irgendwie beeinträchtigt zu werden.

3. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. Art. 102 Satz 1, Satz 2 c) AEUV. Gemäß Art. 102 Satz 1, Satz 2 c) ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt durch die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb beeinträchtigt werden, verboten. Die Beklagte verstößt nicht gegen dieses Verbot.

a) Die Klägerin begründet ihren Anspruch mit einer vermeintlich diskriminierenden Preispolitik der Beklagten. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind für die Feststellung, ob das Unternehmen in beherrschender Stellung diese Stellung durch die Anwendung seiner Preispolitik missbräuchlich ausnutzt, sämtliche Umstände zu berücksichtigen und muss untersucht werden, ob diese Verhaltensweise darauf abzielt, dem Abnehmer durch die Gewährung eines Vorteils, der nicht auf einer ihn rechtfertigenden wirtschaftlichen Leistung beruht, die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen unmöglich zu machen oder zu erschweren, den Konkurrenten den Zugang zum Markt zu verwehren, Handelspartnern für gleichwertige Leistungen ungleiche Bedingungen aufzuerlegen und ihnen damit einen Wettbewerbsnachteil zuzufügen oder die beherrschende Stellung durch einen verfälschten Wettbewerb zu stärken (EuGH GRUR Int 2011, 405 Tz. 175 m.w.N. - Deutsche Telekom). Die zwischen der Klägerin und Universitäten differenzierende Preispolitik der Beklagten zielt in keiner Weise darauf ab, der Klägerin einen Wettbewerbsnachteil zuzufügen oder ihre beherrschende Stellung durch einen verfälschten Wettbewerb zu stärken.

b) Aber selbst wenn man eine Absicht der Wettbewerbsbeeinträchtigung des marktbeherrschenden Unternehmens nicht für erforderlich halten sollte, scheidet ein Anspruch gemäß § 33 Abs. 1 i.V.m. Art. 102 AEUV gleichwohl aus. Für die Frage, ob ein missbräuchliches Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung vorliegt, muss jedenfalls die Geschäftsstrategie des Unternehmens beurteilt werden, somit auch die subjektiven Faktoren, nämlich die Motive, die der betreffenden Geschäftsstrategie zu Grunde liegen (vgl. EuGH EuZW 2012, 741, Tz. 19 - Tomra). Die Beklagte verfolgt mit der Gewährung der Vorzugskonditionen an Ausbildungseinrichtungen die unternehmerisch nachvollziehbare Strategie, Nutzer zu einem frühen Zeitpunkt, nämlich bereits während der Ausbildung, mit ihren Produkten bekannt zu machen und sie an diese zu gewöhnen, um dadurch den Absatz ihrer Produkte zu fördern. Soweit diese Geschäftsstrategie dazu führen sollte, dass die Klägerin im Verhältnis zu Universitäten von der Beklagten unbeabsichtigt rein faktisch möglicherweise geringfügig im Wettbewerb um Drittmittel und Forschungsaufträge beeinträchtigt ist, liegt hierin kein missbräuchliches Ausnutzen ihrer - unterstellten - marktbeherrschenden Stellung. Auch einem marktbeherrschenden Unternehmen ist es grundsätzlich unbenommen, seine berechtigten geschäftlichen Interessen durch angemessene und verhältnismäßige Maßnahmen zu wahren (vgl. Langen/Bunte, Kartellrecht Kommentar, Band 2, 12. Aufl. Art. 102 AEUV Rn. 139 m.w.N.).

4. Der geltend gemachte Anspruch auf Nutzung der Software der Beklagten zu bestimmten Vorzugskonditionen ergibt sich auch nicht aus § 33 GWB i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB oder Art. 102 Satz 1, Satz 2 a) AEUV. Die Beklagte nutzt ihre - unterstellte - marktbeherrschende Stellung auf den Bedarfsmärkten der streitgegenständlichen Softwareprodukte gegenüber der Klägerin nicht dahingehend aus, dass sie Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamen Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (vgl. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) bzw. erzwingt keine unangemessenen Verkaufspreise (vgl. Art. 102 Satz 2 a) AEUV). Dies kann schon dem maßgeblichen Vortrag der Klägerin nicht entnommen werden. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 15.11.2017 mit Nichtwissen bestreitet, dass die Academic-Vorzugsbedingungen unter den Preisen, die kommerzielle Unternehmen zu zahlen haben, liegen (vgl. S. 10 und S. 34/35 des Schriftsatzes vom 15.11.2017, Bl. 471, 495/496 der Akten), kann dieses neue Angriffsmittel gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden. Es war zwischen den Parteien erstinstanzlich unstreitig, dass es sich bei den Konditionen für Forschung und Lehre um gegenüber den von anderen zu zahlenden Preisen um besonders günstige Bedingungen handelt. Soweit die Klägerin meint, dies sei schon erstinstanzlich streitig gewesen und insoweit auf die Ausführungen auf S. 43 des Schriftsatzes vom 06.07.2016 (Bl. 208 d. Akten) verweist, ist festzustellen, dass die Klägerin dort lediglich bestritten hat, dass auch die neuen von der Klägerin zu zahlenden Preise noch verhältnismäßig gering seien. Dass die Konditionen für Forschung und Lehre besonders günstige Bedingungen enthalten, war gerade ein zentraler Punkt des erstinstanzlichen Vortrags der Klägerin. So hat die Klägerin zur Begründung ihres Anspruchs in der Klageschrift (S. 16, Bl. 16 d. Akten) unter Vorlage einer Vergleichstabelle (Anlage K 22) und Sachverständigenbeweisangebot ausgeführt:

„Die Konditionen für Forschung & Lehre beinhalten zunächst im Vergleich zu den üblichen von der Beklagten gewährten Vertragskonditionen vergünstigte Lizenzentgelte. Ein Vergleich der Lizenzentgelte für Softwareprodukte nach den Konditionen für Forschung & Lehre mit den Bedingungen, die die Beklagte sonst verlangt, zeigt überschlagsartig, dass die „normalen“ Lizenzen ca. 871% teurer als die Lizenzentgelte nach den Konditionen für Forschung & Lehre sind.“

Nach dem maßgeblichen Vortrag der Klägerin handelt es sich somit bei den bisher von ihr gezahlten Preisen gegenüber den von „normalen“ Unternehmen zu zahlenden Preisen um erheblich vergünstigte Konditionen. Ausgehend vom maßgeblichen Bedarfsmarktkonzept für die hier streitgegenständliche Software bilden die Ausbildungs- und Forschungsinstitute als Nachfrager keinen separaten Markt. Dafür, dass es sich bei den bisher von der Klägerin gezahlten Preisen um die Marktpreise handeln sollte, die sich bei wirksamen Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden, fehlen jegliche Anhaltspunkte.

5. Über den zweiten Sachantrag war mangels Bedingungseintritts nicht zu entscheiden.

III. Nebenentscheidungen:

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 712 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor.