Oberlandesgericht München Endurteil, 12. Feb. 2019 - 9 U 728/18 Bau

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 31.01.2018 verkündete Urteil des Landgerichts München I, Az. 11 O 6461/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 34.282.893,88 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten über restliche Vergütungsansprüche für Bauleistungen der Klägerin betreffend den Ausbau der Bundesautobahn (nachfolgend abgekürzt: BAB) A 8 zwischen G. und A.

Die Klägerin und Berufungsklägerin (im Folgenden: Klägerin), eine Projektgesellschaft, deren Gesellschafter zu je 50% die H. PPP S. GmbH und die S. I. GmbH als Kommanditistinnen und die A-Modell U.-A. V. mbH als Komplementärin waren, unterzeichnete am 14.04.2011 einen als „Konzessionsvertrag“ (im Folgenden abgekürzt: KV) überschriebenen Vertrag mit der beklagten Bundesrepublik Deutschland (siehe Anlage K 1). Dem Vertrag liegt das Betreibermodell „A-Modell“ (Autobahn-Ausbau-Modell) im Rahmen einer sogenannten ÖPP (Öffentlich-Privaten-Partnerschaft) zugrunde, weshalb der Vertrag über der Bezeichnung „Konzessionsvertrag“ auch die Überschrift „Betreibermodell BAB A 8 West (A-Modell) U.-A.“ trägt. Das genannte „A-Modell“ ist generell dadurch gekennzeichnet, dass ein privates Unternehmen für den Aus- oder Neubau und die Finanzierung eines Streckenabschnittes einer Bundesfernstraße verantwortlich ist und dieses Unternehmen (der Konzessionsnehmer) die Erhaltung und den Betrieb darüber hinaus für - in der Regel - 30 Jahre übernimmt. Die Refinanzierung erfolgt über die Einnahmen aus der LKW-Maut und gegebenenfalls einer Anschubfinanzierung.

Gegenstand des vorliegenden Vertrags ist der Ausbau und 30-jährige Betrieb eines rund 58 Kilometer langen Teilstücks der BAB A 8 zwischen U. und A.: Zwischen G. und A. West sollte die Klägerin die Autobahn auf einer Länge von rund 41 Kilometern sechsstreifig ausbauen und einschließlich eines Abschnitts von rund 17 Kilometern zwischen G. und dem Autobahnkreuz U.-E., welcher bereits vor Abschluss des nun streitgegenständlichen „Konzessionsvertrages“ fertiggestellt worden war, für 30 Jahre erhalten und betreiben. Als Gegenleistung vereinbarten die Parteien vertraglich, dass die Klägerin eine Anschubfinanzierung von 75 Millionen Euro sowie eine indexierte monatliche Vergütung, welche sich aus der mautpflichtigen Fahrleistung der den streitgegenständlichen Straßenabschnitt nutzenden Lastkraftwagen errechnet, erhält. In der mündlichen Verhandlung vom 04.12.2018 erläuterte die Klägerin, sie habe für den Erhaltungsaufwand in der gesamten Vertragslaufzeit mit rund 200 Millionen Euro kalkuliert.

Mit den gemäß Vertrag vom 14.04.2011 übernommenen Planungs- und Bauleistungen für den Streckenausbau beauftragte die Klägerin wiederum die Bauarbeitsgemeinschaft BAB A 8 U.-A. (nachfolgend abgekürzt: B.-A.), deren Gesellschafter zunächst die S. Großprojekte GmbH sowie die H. S. AG gewesen sind. Später trat die Ed. Z. AG als weitere Gesellschafterin hinzu, indem diese einige Anteile der S. Großprojekte GmbH übernahm.

Dem Vertragsschluss vom 14.04.2011 war ein förmliches, europaweites Vergabeverfahren gemäß VOB/A vorausgegangen. Da sich der Vertragsschluss durch ein auf Antrag eines Mitbieters eingeleitetes Vergabenachprüfungsverfahren, welches durch zwei Instanzen geführt wurde, verzögerte und dadurch Terminverschiebungen notwendig wurden, schlossen die Parteien am 18.05.2011 eine „1. Ergänzungsvereinbarung zum Konzessionsvertrag über das Betreibermodell BAB A 8 West U. - A. (A-Modell)“ (siehe Anlage K 2).

Die Autobahn wurde von der B.-A. im Auftrag der Klägerin zwischen G. und A. West vereinbarungsgemäß sechsspurig ausgebaut und am 30.09.2015 termingerecht in Betrieb genommen. Die Klägerin betreibt seitdem den ausgebauten sowie den zuvor bereits fertiggestellten vertragsgegenständlichen Autobahnabschnitt. Sie erhielt und erhält die bereits genannten vertraglichen Vergütungsleistungen.

Der Kommissionsvertrag vom 14.04.2011 enthält unter anderem folgende hier maßgebliche Bestimmungen:

㤠1 Vertragsbestandteile, Geltungsreihenfolge

1.1.8 Die allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B), Stand 2006, soweit eine Anwendung dieser Regelungen auf Baukonzessionsverträge nicht ausgeschlossen ist.

§ 2 Interpretation und Begriffsdefinitionen

2.3.30 „Höhere Gewalt“: Naturkatastrophen, insbesondere durch Erdbeben, Überschwemmungen und Unwetter verursachte Katastrophen, sowie Krieg oder atomare Unfälle.

§ 3 Allgemeine Verpflichtungen des Konzessionsnehmers, Risikoübernahme

3.2 Der Konzessionsnehmer übernimmt alle sich aus dem Bau, der Erhaltung und dem Betrieb des Konzessionsgegenstands (einschließlich der erforderlichen Planungsleistungen) ergebenden Risiken, soweit in den nachfolgenden Vorschriften nicht ausdrücklich eine andere Risikoverteilung vorgesehen ist.

3.3 Zum Leistungsumfang des Konzessionsnehmers gehören sämtliche Leistungen, die für die vollständige, funktionsgerechte und betriebsbereite Ausführung aller vertraglichen Leistungen erforderlich sind, auch wenn sie in den Vergabeunterlagen nicht ausdrücklich genannt sind.

Zustand des Konzessionsgegenstandes

10.1 Der Konzessionsgeber überlässt dem Konzessionsnehmer den Konzessionsgegenstand in dem Zustand, wie er bei Beginn des Konzessionszeitraums steht und liegt. Dem Konzessionsnehmer wurde im Rahmen des Vergabeverfahrens Gelegenheit gegeben, den Zustand des Konzessionsgegenstands zu untersuchen…

§ 13 Planungsleistungen

13.1 Der Konzessionsnehmer verpflichtet sich, alle für den Bau, die Erhaltung und den Betrieb des Konzessionsgegenstandes nach diesem Vertrag erforderlichen Planungsleistungen zu erbringen.

13.3 Für erbrachte oder nach diesem Vertrag zu erbringende Planungsleistungen trägt der Konzessionsnehmer in vollem Umfang das Risiko von Planungsfehlern, ohne dass ein Anspruch gegenüber dem Konzessionsgeber auf irgendeine Vergütung der Mehrkosten besteht. Dies gilt auch für die vom Konzessionsgeber im Rahmen des Vergabeverfahrens vorgelegte unverbindliche Referenzplanung, soweit der erfolgreiche Bieter sich diese zu eigen gemacht hat.

§ 26 Höhere Gewalt, Drittgewalt

26.7 In Fällen höherer Gewalt oder Drittgewalt hat der Konzessionsnehmer bei unvermeidbaren Terminverschiebungen einen Anspruch auf Anpassung des Terminplans nach Maßgabe des § 28. Der Konzessionsnehmer wird dem Konzessionsgeber innerhalb von 30 Kalendertagen, nachdem ihm ein Fall der höheren Gewalt oder der Drittgewalt erkennbar war, sowie im Abstand von jeweils vier Wochen bis zum Ende des Ereignisses, einen detaillierten schriftlichen Bericht über alle von dem Konzessionsnehmer erwarteten Auswirkungen des Vorfalls auf seine Leistungserbringung übersenden, soweit dies bei Anwendung größtmöglicher Sorgfalt zu diesem Zeitpunkt möglich ist. Soweit die Auswirkungen, unvorhersehbaren Mehrkosten und unvermeidbaren Terminverschiebungen bei Anwendung des Sorgfaltsmaßstabes dieses § 26.7 erst nach Ablauf der 30 Kalendertage generell oder abschließend ausgewiesen werden können, hat der Konzessionsnehmer in monatlichem Abstand den Bericht mit nachvollziehbarer Begründung fortzuschreiben und schließlich einen abschließenden Bericht vorzulegen.

Abschnitt 2 Regelungen zur Bauphase

§ 27 Bau

27.1 Der Konzessionsnehmer verpflichtet sich zum Bau des Konzessionsgegenstandes [… ] Der Konzessionsnehmer erbringt alle Leistungen, die zur betriebsfertigen Herstellung des Konzessionsgegenstandes gehören, und zwar auch dann, wenn sie in diesem Vertrag nicht ausdrücklich erwähnt sein sollten. Zu erbringen sind deshalb auch alle diejenigen Leistungen, die [… ] erforderlich sind, um eine betriebsfertige Gesamtleistung zu erbringen.

§ 28 Termine

28.3 Eine Anpassung des Terminplans Bau findet nur in den in diesem Vertrag ausdrücklich genannten Fällen statt. Die Anpassung ist beschränkt auf die auch bei flexibler Anpassung des Bauablaufs unvermeidbaren Terminverschiebungen, dabei umfasst eine solche flexible Anpassung des Bauablaufs keine Beschleunigungsmaßnahmen, die erhebliche Mehrkosten auslösen. Der Anspruch auf Verschiebung von Fristen und Terminen ist maximal auf die Zeiträume beschränkt, die in dem in den jeweiligen Regelungen dieses Vertrages geforderten Bericht [Anm. des Gerichts: Ziff. 26.7] ausgewiesen sind. Eine Anpassung des Terminplans Bau wird erst wirksam, wenn der Konzessionsgeber und der Konzessionsnehmer einen geänderten Terminplan Bau, gegebenenfalls unter Abänderung von Vertragsfristen nach § 28.2 als verbindlich vereinbaren.

§ 29 Baugrundrisiko

29.1 Der Konzessionsnehmer trägt das Baugrundrisiko, es sei denn, das Risiko ist gemäß den nachfolgenden Absätzen dem Konzessionsgeber zugewiesen.

Das Baugrundrisiko erstreckt sich auf sämtliche für die Vertragserfüllung relevanten Umstände im Zusammenhang mit Boden und Grundwasser…Der Konzessionsgeber hat den ausgewählten Bewerbern vor Vertragsschluss mit den Vergabeunterlagen Untersuchungen und sonstige Unterlagen zum Baugrund zur Verfügung gestellt. Im Rahmen des Vergabeverfahrens hatten die Bewerber die Möglichkeit, den Baugrund eigenständig zu prüfen und zu begutachten.

§ 49 Abwicklung von unvorhersehbaren Mehrkosten

49.1 Für die Abwicklung von unvorhersehbaren Mehrkosten gelten abschließend anstelle der §§ 2, 6 Nr. 6 VOB Teil B die folgenden Vorschriften.

49.2 Mehrkosten werden nur erstattet, soweit hierfür nach den Regelungen dieses Vertrages eine gesonderte Vergütung durch den Konzessionsgeber vereinbart ist. Die Erstattung darüber hinausgehender Kosten oder sonstiger Vermögensnachteile aufgrund gesetzlicher Vorschriften oder VOB Teil B ist ausgeschlossen, soweit nicht zwingende gesetzliche Regelungen entgegenstehen….“

Ergänzend wird auf den KV, vorgelegt als Anlage K 1 verwiesen.

Die von den Parteien unterzeichnete 1. Ergänzungsvereinbarung zum KV vom 18.05.2011 enthält unter anderem folgende Regelungen, welche vorliegend von Bedeutung sind:

„Präambel

…Wegen des durch ein Vergabenachprüfungsverfahren verzögerten Zuschlages haben sich die im Konzessionsvertrag enthaltenen Fristen, Termine und sonstigen Regelungen zum Teil überholt und sind anzupassen. Ebenso sind die sich aus diesen Anpassungen ergebenden Folgen zu regeln [… ]

Artikel 2

Anspruch auf Mehrkosten

Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass dem Konzessionsnehmer gegen den Konzessionsgeber ein Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten zusteht, welche durch die Verschiebung der vereinbarten Ausführungsfristen gemäß Artikel 1 Ziffern 1 bis 5 entstehen, nicht jedoch solche wegen einer Änderung der Kalkulationsgrundlagen. Sie vereinbaren hiermit, dass dieser Anspruch des Konzessionsnehmers mit der Zahlung von pauschal € 4.000.000,00 [… ] abgegolten wird und weitergehende Ansprüche auf Mehrkostenerstattung auf Grund des verspäteten Zuschlags und der Verschiebung der Ausführungsfristen seitens des Konzessionsnehmers nicht bestehen… .“

Ergänzend wird auf die 1. Ergänzungsvereinbarung zum Konzessionsvertrag vom 18.05.2011, vorgelegt als Anlage K 2, verwiesen.

In dem, dem Vertragsschluss vorangegangenen Vergabeverfahren hatte die Berufungsbeklagte und Beklagte (im Folgenden: Beklagte) auf das Grundmuster einer funktionalen Leistungsbeschreibung gemäß § 9 Nr. 15 VOB/A 2006 zurückgegriffen. Weiterhin enthielten die Vergabeunterlagen eine sogenannte Referenzplanung. Nach den Bewerbungsbedingungen sollte die Referenzplanung einen unverbindlichen Planungsbeitrag der Vergabestelle darstellen.

In den Vergabeunterlagen, dort Kapitel 5 - Bewerbungsbedingungen, welche auszugsweise als Anlage K 6 und B 1 vorgelegt worden sind und auf welche hinsichtlich der weiteren Einzelheiten ergänzend Bezug genommen wird, ist unter anderem folgendes ausgeführt:

„2.10.1.6 Zum Umgang mit der Referenzplanung

Die Referenzplanung stellt einen unverbindlichen Planungsbeitrag der Vergabestelle dar. Der Bieter kann die Referenzplanung ganz oder in Teilen übernehmen oder eine eigene Planung erstellen.

Fall A: Der Bieter übernimmt die Referenzplanung.

Hierzu hat der Bieter die Referenzplanung der Vergabestelle vollumfänglich inhaltlich zu prüfen. Mit Übernahme der Referenzplanung durch den Bieter geht die gesamte Planungsverantwortung für die Referenzplanung an den Bieter über. Für das Angebot sind keine weiteren Planunterlagen für den Ausbau zu fertigen.

Fall B: Der Bieter übernimmt die Referenzplanung in Teilen.

Hierzu hat der Bieter die Referenzplanung der Vergabestelle vollumfänglich inhaltlich zu prüfen. Mit Übernahme der Referenzplanung in Teilen geht die gesamte Planungsverantwortung für den übernommenen Teil der Referenzplanung auf den Bieter über. Für den nicht übernommenen Teil der Referenzplanung hat der Bieter für das Angebot eigene Planunterlagen für den Bau/Ausbau entsprechend den Vorgaben der Vergabeunterlagen zu erstellen.

Fall C: Der Bieter übernimmt die Referenzplanung nicht.

In diesem Fall hat der Bieter für das Angebot vollständig eigene Planunterlagen für den Ausbau entsprechend den Vorgaben der Vergabeunterlagen zu erstellen.“

Nach der in den Vergabeunterlagen vorgesehenen Wertungsmatrix zur Ermittlung des besten Angebots sollte ein Angebot im Wertungskriterium Planung automatisch die maximale Punktzahl erhalten, wenn der Bieter die Referenzplanung übernimmt.

Die Bieter hatten im Vergabeverfahren ein vorformuliertes Formblatt abzugeben. In dem von der Klägerin als Anlage K 7 vorgelegten Formblatt ist, durch Ankreuzen der entsprechenden Alternative, folgende Erklärung der Bietergemeinschaft abgegeben worden:

„Hiermit erklären wir, dass wir die vorgeschlagene Referenzplanung der Vergabestelle nach eingehender Prüfung zum Teil als unsere eigene übernehmen, in Teilen jedoch davon abweichen. Damit geht die gesamte Planungsverantwortung auf uns über. Unserem Angebot haben wir alle technischen Planunterlagen, die Abweichungen umfassen einschließlich Erläuterungsbericht zu den Abweichungen gemäß dem von uns erstellten Planverzeichnis „Angebotsplanung Straße“ beigegeben.“

Auf den Referenz-Planunterlagen ist jeweils aufgeführt, dass die dargestellte Ausführungsvariante einen unverbindlichen Lösungsvorschlag des Konzessionsgebers darstellt und der Bieter, sollte er sein Angebot ganz oder teilweise hierauf aufbauen, im Vorfeld die Planung vollumfänglich zu prüfen und gegebenenfalls anzupassen hat. Auf die auszugsweise vorgelegte Referenzplanung, vorgelegt als Anlage K 19, wird insoweit Bezug genommen.

Des Weiteren ergibt sich aus den Vergabeunterlagen, dort Teil I, Kapitel 10.1 - Allgemeine Leistungsbeschreibung Bau/Ausbau unter Ziff. 7.3.1 (Anlage B 6), dass eine vollständige Ausführungsplanung zu fertigen ist.

Unter Ziffer 6.8.4.1 heißt es darüber hinaus zum vorhandenen Deckenaufbau und Zustand:

„Der Straßenzustand wird durch die Ergebnisse der ZEB 2005 abgebildet […]. Der Straßenaufbau wird durch die Straßenquerschnittsdaten und die Straßenaufbaudaten wiedergegeben […]. Die Datensätze aus der Bayerischen Straßeninformationsdatenbank sowie die Ergebnisse der Zustandserfassung sind als Anhalt zu betrachten und erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit. Vor der Durchführung von Erhaltungsmaßnahmen sind in jedem Fall Untersuchungen durchzuführen.“

Auf die Anlagen B 6 und K 4 wird insoweit ergänzend Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 23.07.2009 sind der Bietergemeinschaft nach Anforderung bei der Beklagten durch diese Unterlagen zu Eignungs- und Kontrollprüfungen sowie Mischgutproben und Bohrkerne für die Bereiche der bereits ausgebauten Planungsabschnitte übermittelt worden. Am 28.07.2009 wurde die Genehmigung zur Untersuchung des Konzessionsgegenstandes auch auf die Ausbaubereiche erstreckt und die zur Verkehrssicherung erforderliche verkehrsrechtliche Anordnung erteilt. Das Unternehmen H. PPP S. hat umfangreiche Untersuchungen im bereits sechsstreifig ausgebauten Autobahnteilabschnitt durchgeführt. Weitere Untersuchungen in dem erst auszubauenden Bereich wurden nicht vorgenommen.

Im Mai und Juni 2013 kam es zu Niederschlägen im Bereich der Baustelle. Der Umfang dieser Niederschläge ist zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin meldete gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 14.06.2013 eine Terminanpassung wegen höherer Gewalt an. Die Beklagte hat das Ansinnen der Klägerin auf Anpassung des Terminplans mit Schreiben vom 28.11.2013 mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Fall höherer Gewalt nicht vorliege. Die Klägerin hat in weiteren Schreiben ihre Ansicht bekräftigt, dass höhere Gewalt vorliege und mit jeweils monatlichen Schreiben von Januar 2014 bis Juni 2015 mitgeteilt, dass die Zusammenstellung der entsprechenden Unterlagen zur Darstellung der infolge der Niederschläge erforderlich gewordenen Zeitumfänge und Kosten für die Schadensbeseitigung noch eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen würden und insoweit um Geduld gebeten. Auf die Anlage B 13 wird ergänzend Bezug genommen.

Mit Datum vom 28.04.2017 (Anlage K 5) hat die Klägerin der Beklagten für behauptete ausgeführte Nachtragsleistungen Mehrkosten in Höhe von insgesamt brutto 34.282.893,88 Euro in Rechnung gestellt, die nunmehr streitgegenständlich sind. Die Klägerin gliedert ihre Gesamtforderung in vier Pakete für folgende Leistungen:

Paket 1: „Fehlerhafte Referenzplanung“: 14.907.227,88 Euro netto.

Paket 2: „Mangelhafte und unterlassene Angaben zum existierenden Straßenbelag und Bodenaufbau“: 5.844.827,84 Euro netto.

Paket 3: „Außergewöhnliche Witterungsverhältnisse“: 1.282.000,- Euro netto.

Paket 4: „Verzögerung des Baubeginns“: 6.775.098,80 Euro netto.

Ergänzend wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass ihr infolge zusätzlicher Leistungen vertragliche Ansprüche aus dem KV, jedenfalls aber gesetzliche Ansprüche zustünden. Der KV sei seinem maßgeblichen Inhalt nach wie ein Bauvertrag zu beurteilen. Wesentliche Regelungen des KV seien insbesondere vergaberechtskonform auszulegen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass den Forderungen der Klägerin durchweg Risiken zugrunde lägen, die die Klägerin vertraglich übernommen habe und nun nicht als Zusatzleistungen dargestellt werden könnten. Weder aus dem Vertrag noch aus dem Gesetz ergebe sich ein Anspruch auf die erhobene Forderung.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen:

Etwaige werkvertragliche Ansprüche wegen behaupteter fehlerhafter Referenzplanung (Paket 1) seien bereits durch die Regelungen in §§ 13.3 und 49.2 des KV ausgeschlossen. Eine Auslegung des § 13.3 KV komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Wortlaut der Regelung eindeutig sei. Demnach sei die Pflicht, alle erforderlichen Planungsleistungen zu erbringen, ebenso wie das Risiko von Planungsfehlern, ausdrücklich der Klägerin zugewiesen worden. Die Klausel halte einer AGB-Kontrolle stand, weil es sich vorliegend nicht um einen bloß öffentlichen Bauauftrag handele, sondern um eine „Baukonzession“ im Sinne von § 32 VOB/A 2006. Ein für Baukonzessionen ungewöhnliches Risiko sei der Klägerin durch den KV nicht auferlegt worden. Auch gesetzliche Ansprüche, insbesondere nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683, 677 BGB i.V.m. § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B 2008, aufgrund Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB oder nach den Grundsätzen der Haftung für vorvertragliches Verschulden gemäß §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB bestünden nicht.

Ein vertraglicher Anspruch wegen zusätzlicher Leistungen der Klägerin gemäß § 48.3 KV aufgrund mangelhafter und unterlassener Angaben zum existierenden Straßenbelag bzw. Bodenaufbau (Paket 2) sei nicht zu bejahen. Ein bestimmter Fahrbahnaufbau sei nicht zur Vertragsgrundlage gemacht und eine bestimmte Beschaffenheit nicht vereinbart worden. Die Klägerin habe das vertraglich Vereinbarte geleistet, eine geänderte oder zusätzliche Leistung, für welche u.U. Mehrkosten verlangt werden könnten, liege nicht vor. Auch gesetzliche Anspruchsgrundlagen seien nicht zu bejahen.

Ein Anspruch auf Ersatz von Mehrkosten wegen außergewöhnlicher Witterungsverhältnisse (Paket 3) bestehe ebenfalls nicht. Mangels schlüssiger Darstellung der vertraglich vereinbarten Voraussetzungen für einen Terminanpassungsanspruch der Klägerin, stelle das Festhalten der Beklagten am ursprünglichen Terminplan keine Änderungsanordnung dar. Die Klägerin habe daher das vertraglich Vereinbarte geleistet. Auch gesetzliche Ansprüche seien insoweit nicht zu bejahen.

Das Erstgericht ist schließlich der Ansicht, dass sämtliche Ansprüche wegen verzögerten Baubeginns durch ein vorangegangenes Vergabenachprüfungsverfahren (Paket 4) abschließend durch die 1. Ergänzungsvereinbarung vom 18.05.2011 abgegolten worden seien. Die Auslegung der genannten Vereinbarung nach Wortlaut und Verhandlungshistorie lasse nur den Schluss zu, dass die Parteien sämtliche Mehrkosten wegen der Verlängerung und Verschiebung der Bauzeit hätten abschließend regeln wollen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 34.282.893,88 Euro auf der Grundlage ihres Vorbringens in erster Instanz in vollem Umfang weiter. Sie ist der Ansicht, dass das Landgericht wesentliche Rechtsgrundsätze des allgemeinen Vertragsrechts sowie des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. BGB) verletzt habe. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht verkannt, dass wesentliche Regelungen des KV aufgrund des vorangegangenen europaweiten Vergabeverfahrens gemäß VOB/A vergaberechtskonform auszulegen seien. Zudem verkenne das Landgericht, dass der streitgegenständliche Vertrag seinem maßgeblichen Inhalt nach wie ein Bauvertrag zu beurteilen sei, was insbesondere bei der AGB-Kontrolle Bedeutung gewinne.

Die Klägerin führt im Einzelnen zur Begründung ihrer Berufung aus:

Ad Paket 1: Der Klägerin stehe ein Anspruch wegen gravierender Fehler der Referenzplanung, welche unter anderem zu einem stark erhöhten Planungsaufwand, Verzögerungen im Bauablauf und einer teilweise aufwändigeren Bauausführung geführt hätten, gemäß § 49.2 KV zu. Dieser Anspruch sei, entgegen der landgerichtlichen Auffassung, nicht durch §§ 13.3, 49.2 KV wirksam ausgeschlossen. Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Klauseln nicht auslegungsbedürftig und auslegungsfähig seien. Die Klauseln seien jedoch vergaberechtskonform auszulegen: Anzulegen sei der Maßstab eines verständigen Bieters im Vergabeverfahren. Demnach sollten nur erkennbare bzw. erkannte Risiken der Planung ausgeschlossen werden; die Fehlerhaftigkeit der Planung sei jedoch im Vergabeverfahren nicht erkennbar gewesen. Jedenfalls hielten die Ausschlussklauseln, die Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellten, auch einer Inhaltskontrolle, welche anhand des Leitbildes Bau- bzw. Werkvertrag zu beurteilen seien, nicht stand. Der Klägerin stünden jedenfalls gesetzliche Ansprüche zu.

Ad Paket 2: Der Klägerin stehe ein vertraglicher Anspruch aus dem KV gemäß § 48.3 zu, da die Beklagte von der Klägerin die Ausführung zusätzlicher Leistungen verlangt habe. Dies deshalb, weil die Parteien die den Vergabeunterlagen beigefügten Datensätze der Bayerischen Straßeninformationsdatenbank, deren umfassender und äußerst detaillierter Inhalt für die Kalkulation der Preise der Bieter, so auch der Klägerin, von erheblicher Bedeutung gewesen seien, zu ihrer Vertrags-, jedenfalls Geschäftsgrundlage gemacht hätten. Die Klägerin habe auf die Angaben der Beklagten als öffentlicher Auftraggeberin, die sich nicht durch den bloßen Hinweis in Kapitel 10.1, Ziffer 6.8.4.1 der Allgemeinen Leistungsbeschreibung, bei den Datensätzen aus der Bayerischen Straßeninformationsdatenbank handele es sich nur um einen „Anhalt“ freizeichnen könne, im Vergabeverfahren vertrauen dürfen. Tatsächlich hätten sich die Angaben zu den Eigenschaften des Straßenbelags und des Unterbaus nach Auftragserteilung als erheblich unzutreffend erwiesen. Indem die Beklagte trotz geänderter Verhältnisse die Ausführung der Bauleistung gefordert habe, habe sie eine entsprechende konkludente Anordnung erteilt. Darüber hinaus sei die uneingeschränkte Übertragung des Baugrundrisikos unwirksam.

Ad Paket 3: Insoweit rügt die Klägerin zunächst einen Verstoß gegen die Hinweispflicht des Landgerichts gemäß § 139 ZPO: Erst im Endurteil habe das Gericht die fehlende Darstellung der konkreten Auswirkungen der Regenfälle auf Bauablauf und Terminplan als Abweisungsgrund für den Anspruch auf Terminanpassung angenommen. Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr ein vertraglicher Anspruch gemäß § 48.3 KV zustehe. Unzulässig habe das Erstgericht insoweit den Mehrkostenanspruch mit den Formalien der §§ 26.7, 28.3 KV, d.h. den Anzeigepflichten und Terminen bei höherer Gewalt, verknüpft. Es genüge jedoch, wenn - wie hier - aufgrund der Starkregenereignisse im Mai und Juni 2013 höhere Gewalt zu bejahen sei und die Beklagte gleichwohl stillschweigend die Ausführung bei unverändertem Terminplan unter den erschwerten Bedingungen verlangt habe. Eine etwaige Verknüpfung, wie vom Landgericht angenommen, sei jedenfalls unwirksam, weil sie eine unangemessene Benachteiligung des Unternehmers gemäß § 307 Abs. 2 BGB beinhalte. Auf der Grundlage des vertraglichen Bauvolumens von insgesamt rund 354,8 Millionen Euro seien die zusätzlichen Leistungen der Klägerin aufgrund des durch die Naturkatastrophe gestörten Bauablaufs zu schätzen.

Ad Paket 4: Das Landgericht habe die 1. Ergänzungsvereinbarung fehlerhaft ausgelegt. Ansprüche wegen einer Änderung der Kalkulationsgrundlagen sollten gerade nicht von der Abgeltung umfasst sein. Schon aus der Präambel der Ergänzungsvereinbarung ergebe sich, dass durch diese eine abschließende Regelung über sämtliche Verzögerungsfolgen nicht getroffen werden sollte, insbesondere sollten Kosten die noch nicht erkennbar waren, nicht geregelt werden. Auch die Beweislast sei vom Landgericht verkannt worden, da es der Beklagten obliege, den möglichen Ausschluss der von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche darzulegen und zu beweisen.

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren (Bl. 454 und 772 der Akten),

dass das am 31.01.2018 verkündete Urteil des Landgerichts München I, Az. 11 O 6461/17, dahingehend abgeändert wird, dass die Beklagte und Berufungsbeklagte verurteilt wird, an die Klägerin und Berufungsklägerin einen Betrag in Höhe von 34.282.893,88 Euro sowie Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt (Bl. 557 und 772 d. Akten),

dass die Berufung zurückgewiesen wird.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres früheren Vorbringens. Sie trägt unter anderem vor, dass der Wortlaut des § 13.3 KV eindeutig sei. Die Klausel sei auch wirksam. Der Klägerin sei die Planungsverantwortung als Hauptleistungspflicht übertragen worden, für die sie auch vergütet werde. § 13.3 KV sei daher auch einer Inhaltskontrolle entzogen. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag stelle keinen Bau- oder Werkvertrag, sondern einen Baukonzessionsvertrag dar. Dass die Referenzplanung unverbindlich gewesen sei, sei im vorausgegangenen Vergabeverfahren mehrfach, unmissverständlich und ausdrücklich herausgestellt worden. Hinsichtlich des Pakets 2 ist die Beklagte der Ansicht, dass die erbrachte Leistung nicht von der ursprünglich vereinbarten Leistung abweiche. Dass die Datensätze nur als Anhalt zu betrachten sind, sei eindeutig formuliert worden. Die Klägerin habe die Unverbindlichkeit auch selbst erkannt und erhebliche und umfangreiche Untersuchungen vorgenommen. Eine Rüge im Vergabeverfahren sei nicht erfolgt. Eine geänderte oder zusätzliche Leistung wegen behaupteter außergewöhnlicher Witterungsverhältnisse (Paket 3) sei nicht zu bejahen. Eine konkludente Beschleunigungsanordnung durch die Beklagte liege nicht vor; auch die Beklagte habe die Ablehnung der Beklagten auf Anpassung des Terminplans nicht als konkludente Beschleunigungsanordnung verstanden. Bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 48.3 KV seien nicht zu bejahen. Im Übrigen seien die Regelungen der §§ 26.7 und 28.3 KV nicht AGBwidrig. Darüber hinaus sei die Berechnung der angeblichen Mehrkosten hinsichtlich des Pakets 3 unsubstantiiert; für eine Schätzung fehlten die erforderlichen Anknüpfungstatsachen. Letztlich sei ein Ereignis höherer Gewalt auch nicht zu bejahen. Die geltend gemachten Ansprüche wegen verzögertem Baubeginn (Paket 4) stünden der Klägerin nicht zu: Mit der 1. Ergänzungsvereinbarung hätten die Parteien eine abschließende Regelung treffen wollen. Das Landgericht habe die Vereinbarung korrekt ausgelegt.

Die Beklagte ist darüber hinaus der Ansicht, dass die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei. Der Klägerin fehle die Berechtigung, die von ihr behaupteten Ansprüche als eigene geltend zu machen, da ihr selbst keine Mehrkosten entstanden seien. Gemäß Ziffer 5.2 des Generalunternehmervertrages zwischen der Klägerin und der B.-A. seien Pflichten und Risiken der Klägerin aus dem KV vollumfänglich auf die B.-A. übertragen worden, da ein Anspruch der B.-A. gegen die Klägerin auf Mehrkosten, Schadenersatz und Entschädigung nur insoweit bestehe, als auch der Klägerin ein gleichwertiger Anspruch gegen die Beklagte zustehe und an diese ausbezahlt werde. Diese Voraussetzungen seien jedoch nicht erfüllt.

Das am 31.01.2018 verkündete Urteil des Landgerichts München I, Az. 11 O 6461/17, wurde der Beklagten am 05.02.2018 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 23.07.2018 hat die Beklagte auf die Berufungsbegründung der Klägerin erwidert und hilfsweise für den Fall, dass die Klägerin mit einzelnen oder mehreren ihrer Berufungsangriffe durchdringt, Anschlussberufung erhoben.

Die Beklagte beantragt im Wege der Anschlussberufung insoweit (Bl. 569 und 772 d. Akten),die Klage aufgrund der fehlenden Schlüssigkeit bzw. fehlenden Aktivlegitimation zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt (Bl. 647 und 772 d. Akten),

die Anschlussberufung als unzulässig zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die hilfsweise eingelegte Anschlussberufung der Beklagten bereits deshalb als unzulässig zu verwerfen sei, da eine Anschlussberufung nur dort zulässig sei, wo das Begehren des Anschlussberufungsklägers auf „mehr gehe“, als ihm das angefochtene Urteil zugesprochen habe. Eine Anschlussberufung, die - wie vorliegend - allein auf eine Abänderung der Urteilsgründe bei gleichem Entscheidungstenor abziele, sei daher unzulässig. Darüber hinaus ist die Klägerin der Auffassung, dass sie als Vertragspartnerin der Berufungsbeklagten aktivlegitimiert sei. Bei den streitgegenständlichen Ansprüchen handele es sich um ihre eigenen Vergütungsansprüche gegenüber der Beklagten für erbrachte Leistungen.

Ergänzend verweist der Senat hinsichtlich des Vortrags der Verfahrensbeteiligten im Berufungsrechtszug auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

In der Sache hat die Berufung der Klägerin jedoch keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung des Erstgerichts beruht weder auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung gemäß § 513 ZPO.

Zur Begründung seiner Entscheidung nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst Bezug auf die ausführlichen, sorgfältigen und im Wesentlichen zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts und macht sich diese zu Eigen. Die hiergegen erhobenen Berufungsrügen vermögen dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg zu verhelfen. Dies insbesondere aus folgenden Gründen:

1. Paket 1

Zu Recht hat das Landgericht erkannt, dass der Klägerin ein Anspruch wegen behaupteter Fehler in der Referenzplanung weder aus dem KV noch nach dem Gesetz zusteht.

1.1. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich entgegen ihrer Auffassung nicht aus § 49.2 KV i.V.m. §§ 631 Abs. 1, 632 BGB, da der Klägerin die Planungsverantwortung - auch für die von der Beklagten erstellte und von der Klägerin übernommene Referenzplanung -aufgrund des KV wirksam umfassend übertragen worden ist.

1.1.1. Gemäß § 49.2 KV werden Mehrkosten nur erstattet, soweit hierfür nach den Regelungen dieses Vertrages eine gesonderte Vergütung durch den Konzessionsgeber vereinbart ist. Eine gesonderte, stillschweigende vereinbarte Vergütung steht der Klägerin nicht zu, da ihr die Planungsverpflichtung nach dem KV umfassend übertragen worden ist und etwaige Planungsfehler, auch der von der Klägerin übernommenen Referenzplanung, die zu erhöhtem weiteren Planungsaufwand, Verzögerungen im Bauablauf und einer partiell aufwändigeren Bauausführung geführt haben, zu dem von der Klägerin zu tragenden Planungsrisiko gehören und durch die nach dem KV entrichtete Anschubfinanzierung und indexierte weitere Vergütung abgegolten sind.

1.1.1.1. Gemäß § 13.1 KV ist der Klägerin die Planung für den streitgegenständlichen Ausbau als Hauptleistungspflicht übertragen worden. Bereits der Wortlaut des § 13.1 KV bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Planungsrisiko für den streitgegenständlichen Straßenausbau bei der Klägerin verbleiben sollte, vielmehr ist nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 13.1 KV der Klägerin die gesamte Planung und damit auch die Planungsverantwortung für die streitgegenständliche Straßenerweiterung vollumfänglich übertragen worden. Auch nach Sinn und Zweck der Regelung sollte die Planungsverantwortung nicht bei der Beklagten verbleiben, sondern vollumfänglich auf die Klägerin übertragen werden. Aus §§ 3, 10 KV ergibt sich, dass der Konzessionsnehmer, also die Klägerin alle sich aus dem Bau, der Erhaltung und dem Betrieb des Konzessionsgegenstandes (einschließlich der erforderlichen Planungsleistungen) ergebenden Risiken übernimmt, soweit nicht ausdrücklich eine andere Risikoverteilung vorgesehen ist (vgl. Ziff. 3.2 KV). Gemäß § 3.3 KV gehören zum Leistungsumfang des Konzessionsnehmers sämtliche Leistungen, die für die vollständige, funktionsgerechte und betriebsbereite Ausführung aller vertraglichen Leistungen erforderlich sind, mithin auch die Planungsleistungen für den Straßenerweiterungsbau.

1.1.1.2. Gemäß § 13.3 KV hat die Klägerin mit der Übernahme der Referenzplanung auch das Risiko etwaiger Planungsfehler der Referenzplanung wirksam übernommen. Mit § 13.3 KV ist die Risikotragung der Planung korrespondierend zu der entsprechenden Hauptpflicht der Planung ausgestaltet worden.

1.1.1.2.1. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass die Heranziehung des Wortlauts als entscheidendes Kriterium erst Folge der Auslegung ist und die Auslegungsbedürftigkeit nicht schon deshalb verneint werden kann, weil der Wortlaut eindeutig sei. Es ist Aufgabe der Auslegung, den maßgeblichen Sinn einer Willenserklärung zu ermitteln, wobei die Auslegung dann zunächst vom Wortlaut der Erklärung auszugehen hat (vgl. Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Stand 01.11.2018, § 133 Rn. 17). Letztlich zutreffend hat das Landgericht jedoch erkannt, dass der Wortlaut der Regelung des § 13.3 KV jedenfalls eindeutig klarstellt, dass die Klägerin auch das Risiko von etwaigen Planungsfehlern der von der Beklagten vorgelegten unverbindlichen Referenzplanung tragen sollte. Die von der Klägerin bemühten Ansätze auf ihres Schriftsatzes vom 08.05.2018 (Bl. 454 d. Akten) zur Feststellung des Wortlauts der Regelung des § 13.3 KV als nicht eindeutig, vermögen nicht zu überzeugen: Dass mit den Planungsfehlern nur solche gemeint sein sollen, die dem Bieter bei Fortschreibung der Referenzplanung unterlaufen, würde eine überflüssige Regelung bedeuten, da der Bieter hierfür jedenfalls bereits nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen haftet. Auch die Differenzierung zwischen erkennbaren und nicht erkennbaren Planungsfehlern enthält der Wortlaut gerade nicht. Daneben führt die von der Klägerin bemühte vergaberechtskonforme Auslegung des § 13.3 KV nicht dazu, dass nur erkennbare bzw. erkannte Risiken bzw. Planungsfehler ausgeschlossen werden sollten. In der Übernahme der Planungsverantwortung liegt kein ungewöhnliches Wagnis gemäß § 7 Abs. 1 Ziff. 3 EU Abs. 1 VOB/A, bzw. § 9 Ziff. 2 VOB/A 2006: Dies bereits deshalb, da die Klägerin vorliegend im Vergabeverfahren vor Zuschlagserteilung unmissverständlich und eindeutig darauf hingewiesen wurde, dass sie das Risiko etwaiger Planungsfehler - auch der Referenzplanung - trägt. Es mag sein, wie die Klägerin vorträgt, dass eine Ausschreibung im Zweifel so zu verstehen ist, dass der öffentliche Auftraggeber den aus der VOB/A resultierenden Vorgaben gerecht geworden ist. Vorliegend gab es jedoch keinerlei Anlass zu Zweifeln, da der Klägerin nach dem Inhalt der Bewerbungsbedingungen (Kapitel 5, Ziffer 2.10.1.6 der Vergabeunterlagen, K 6 und B 1) positiv bekannt gewesen ist, dass sie die gesamte Planungsverantwortung für die Referenzplanung übernimmt. Mit dem von der Klägerin als Anlage K 7 vorgelegten Formblatt ist, durch Ankreuzen der entsprechenden Alternative, von der Klägerin selbst explizit die Erklärung abgegeben worden, dass sie die vorgeschlagene Referenzplanung nach eingehender Prüfung als eigene übernimmt und die gesamte Planungsverantwortung auf sie übergeht. Von intransparenten oder unbekannten Risiken, die die Klägerin übernommen habe, kann daher nicht die Rede sein. Sofern die Klägerin vorträgt, es sei objektiv unmöglich gewesen, innerhalb der kurzen Angebotsfrist im Vergabeverfahren die streitgegenständliche Autobahnstrecke zu planen - und jedenfalls deshalb nur erkennbare Risiken übernommen worden sein könnten - ist die Klägerin darauf hinzuweisen, dass die Bindung an die übernommene Planungsverantwortung, auch für die Referenzplanung, nur durch Rüge gegenüber der Beklagten und Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens hätte beseitigt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 19.04.2016, X ZR 77/14, ZfBR 2016, 609f. = BeckRS 2016,7890): Die Referenzplanung der Beklagten war vorliegend Bestandteil der Vergabeunterlagen, mit deren Übernahme - auch hinsichtlich der in der Planung enthaltenen etwaigen Planungsfehler - sich die Klägerin nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich einverstanden erklärt hat. Dann ist die Klägerin aber an diese Erklärung gebunden. Wenn sie meint, die Planung sei aufgrund der kurzen Dauer des Vergabeverfahrens nicht überprüfbar gewesen, liegt möglicherweise ein Verstoß der Beklagten gegen § 9 Ziffern 1-3 VOB/A 2006 vor, der von der Klägerin hätte gerügt und bei Nichtabhilfe, gegebenenfalls auch dadurch, dass die Beklagte die Haftung für etwaige Planungsfehler der Referenzplanung übernimmt, in einem Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff. GWB zur Nachprüfung gestellt werden müssen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 20). Setzt sich der Auftraggeber in einem Vergabeverfahren vermeintlich über § 9 Ziffern 1-3 VOB/A 2006 hinweg, muss dies im Interesse aller Beteiligten durch Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB und bei Nichtabhilfe im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 24). Die Bindung an die Referenzplanung konnte vorliegend mithin nur durch eine Änderung der Vergabeunterlagen beseitigt werden. Es wäre grundsätzlich nicht sachgerecht, wenn die Bieter ein sich aus den Vergabeunterlagen ausdrücklich ergebendes Risiko hinnehmen und stillschweigend vorbehalten könnten, gegebenenfalls im Anschluss an das Vergabeverfahren zivilrechtliche Auseinandersetzungen wegen des übertragenen Risikos zu führen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass andere Bieter, die das Risiko entsprechend höher eingepreist haben und daher möglicherweise nicht den Zuschlag erhalten haben, auf die Vergabeunterlagen - und hier deren Unverbindlichkeit - vertraut haben.

1.1.1.2.2. § 13.3 KV stellt keine Allgemeine Geschäftsbedingung dar, die einer Inhaltskontrolle unterzogen werden könnte. Bei § 13 KV handelt es sich um eine Regelung, die die vertragliche Hauptleistung, nämlich die Planungsleistung der Klägerin, unmittelbar bestimmt. Auf die vom Landgericht vorgenommene Inhaltskontrolle kommt es daher nicht an. Nach dem Schutzzweck der §§ 307 ff. BGB sind (nur) diejenigen Teile des Vertrags einer richterlichen Kontrolle zu unterwerfen, die nicht schon auf Grund ihrer besonderen Bedeutung Gegenstand der Aufmerksamkeit beider Vertragsparteien sind. Auf Grund dieser Erwägung sind jedenfalls die Hauptleistungspflichten der richterlichen Inhaltskontrolle grundsätzlich entzogen (vgl. Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2019, § 307 Rn. 13). Dies trägt auch dem Grundsatz Rechnung, dass die Vertragsparteien im Rahmen der ihnen zustehenden Vertragsfreiheit das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei regeln können (vgl. BGH, Urteil vom 24. 3. 2010, VIII ZR 178/08, NJW 2010, 2789 f.). Einer Transparenzkontrolle halten die Regelungen des § 13 KV stand. Mit § 13.1 KV ist die Planung als Hauptleistungspflicht der Klägerin übertragen worden. § 13.3 KV stellt mit der konsequenten Übertragung der Planungsverantwortung eine kontrollfreie Leistungsbeschreibung dar.

1.1.1.2.3. Lediglich ergänzend ist festzustellen, dass das Landgericht zu Recht erkannt hat, dass die Klausel des § 13.3 KV AGBrechtlich wirksam ist.

1.1.1.2.3.1.1. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB ist nicht zu bejahen.

§ 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB erklärt eine Klausel dann für unwirksam, wenn sie den Vertragspartner unangemessen benachteiligt. Dabei ist nicht auf den konkreten Einzelfall, sondern im Rahmen einer abstraktgeneralisierenden Betrachtung auf den gewöhnlich betroffenen Kundenkreis je nach Vertragstypus abzustellen. So sind bei Verträgen zwischen typischerweise unternehmerisch tätigen Vertragsparteien andere Anforderungen zu stellen als bei Verträgen zwischen Verbrauchern (vgl. Palandt, Kommentar zum BGB, 77. Auflage 2018, § 307 Rn. 12 und Rn. 38; Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2019, § 307 Rn. 82). Eine unangemessene Benachteiligung liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH, Urteil vom 1. 2. 2005, X ZR 10/04, NJW 2005, 1774 (1775); BGH, Urteil vom 3. 11. 1999, VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 104 (113); KG, Urteil vom 10.09.2012, 23 U 161/11, IBRRS 2012, 3916f.)).

Die Beurteilung der Wirksamkeit der Bestimmungen bedarf einer umfassenden Würdigung, in die insbesondere die typischen Interessen der Vertragsparteien sowie die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise einzubeziehen sind (BGH, Urteil vom 24. 7. 2008, VII ZR 55/07, BGHZ 178, 1 = DNotZ 2009, 107 Rdnr. 37). Dabei kann die Feststellung, ob eine Klausel die Grenzen eines angemessenen vertraglichen Interessenausgleichs i. S. des § 307 I 1 BGB überschreitet, nicht ohne Berücksichtigung der Art des konkreten Vertrags, der typischen Interessen der Vertragschließenden und der die jeweilige Klausel begleitenden Regelung getroffen werden (BGH, Urteil vom 24. 3. 2010, VIII ZR 178/08, NJW 2010, 2789 Rdnr. 26; KG Berlin, a.a.O., Ziff. 3.1.1).

Die Rechtsnatur des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ist nicht nur bei der Auslegung, insbesondere bei der Ermittlung von Sinn und Zweck einzelner Regelungen von Bedeutung, sondern sie ist auch bei der Beurteilung der Unangemessenheit, insbesondere im Hinblick auf das gesetzliche Leitbild bzw. das Ausmaß der Abweichungen hiervon sowie bei der Ermittlung des Vertragszwecks im Sinne der § 307 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB heranzuziehen.

Beanstandungsfrei hat das Landgericht den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nicht als bloßen Bauauftrag in Form eines Generalunternehmervertrages beurteilt. Die Parteien selbst haben den geschlossenen Vertrag als „Konzessionsvertrag“ bezeichnet. Bereits der Wortlaut legt es nahe, nicht nur von einem reinen Bauvertrag oder Generalunternehmervertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber auszugehen. Der Vertragstyp „Konzessionsvertrag“ findet sich im BGB nicht. Es handelt sich vielmehr um eine Begrifflichkeit, die in der VOB/A (2006), dort § 32 näher definiert wird. Demnach sind Baukonzessionen Bauaufträge zwischen einem Auftraggeber und einem Unternehmer (Baukonzessionär), bei denen die Gegenleistung für die Bauarbeiten statt in einer Vergütung in dem Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises, besteht (vgl. § 32 Ziff. 1 VOB/A 2006).

Zu Recht hat das Erstgericht mit zutreffenden Überlegungen erkannt, dass der Klägerin das Nutzungsrecht und damit auch das Nutzungsrisiko des streitgegenständlichen Straßenabschnitts übertragen worden ist. Die von den Parteien mit dem Vertrag vom 14.04.2011 getroffenen Regelungen gehen jedoch auch über die Begrifflichkeit einer bloßen Baukonzession hinaus und es ist vorliegend vielmehr von einem Vertragstyp „sui generis“ auszugehen: Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich bei einem der Vertragspartner um einen öffentlichen Auftraggeber handelt und für 30 Jahre, mithin einen nicht unerheblich langen Zeitraum, ein Dauerschuldverhältnis begründet wurde. Insbesondere aus den §§ 3, 10 KV ergibt sich, dass umfassend Planungs- und Bauleistungen, Risiken, Chancen, Erhaltungs- und Betriebspflichten übertragen worden sind. Die Beklagte hat der Klägerin ab Vertragsschluss die ihr ansonsten obliegenden Pflichten zum Ausbau sowie zum Betrieb und Erhalt des streitgegenständlichen Straßenabschnitts übertragen. Der Bau, einschließlich der erforderlichen Planung sowie der Erhalt der Straße sind durch eine „Privatisierung auf Zeit“ geprägt. Dementsprechend hat die Beklagte als bisherige Autobahnbetreiberin dem neuen Autobahnbetreiber, nämlich der Klägerin, ihren zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Planungs- und Kenntnisstand zugänglich gemacht, damit jene in die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden, ansonsten der Beklagten obliegenden Pflichten, eintritt. Dementsprechend hat die Beklagte der Klägerin auch nicht nur einen Bauauftrag erteilt und hierfür eine Planung bereitgestellt. Gewollt war vielmehr ein umfassender Eintritt der Klägerin in die Rechte und Pflichten, die ansonsten der Beklagten obliegen, sofern öffentlichrechtliche gesetzliche Regelungen einer Übertragung nicht entgegenstehen. Dafür spricht auch die lange Dauer der Vertragszeit, durch die die Klägerin in besonderem Maße an den Konzessionsgegenstandgebunden ist. Auch die Bezeichnung „Öffentlich-Private-Partnerschaft“ zeigt, dass hier nicht nur ein bloßer Werkvertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber gewollt war. Zwar übernimmt der vorliegende Vertrag auch Funktionen, die andere Vertragstypen, wie der Konzessionsvertrag und der Werkvertrag haben, enthält jedoch darüber hinaus wesentliche Elemente, die eine bloße Anlehnung an werkvertragliche oder konzessionsvertragliche Regelungen verbieten.

Dass der Klägerin die umfassende Planungsverantwortung übertragen wurde ist im Übrigen, wie vom Erstgericht zutreffend erkannt, auch im Hinblick auf werkvertragliche Regelungen nicht zu beanstanden. Mit der Übertragung des Risikos von Planungsfehlern - auch der Referenzplanung - wird nicht von den wesentlichen Grundgedanken der §§ 631, 632, 645 BGB abgewichen. Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners liegt nicht vor. Wenn der Klägerin die Planungsverantwortung obliegt, trägt sie auch die Risiken etwaiger Planungsfehler. Die Klägerin verkennt, dass die Beklagte der Klägerin nicht nur einen Bauauftrag erteilt und hierfür eine Planung bereitgestellt hat. Sie hat der Klägerin vielmehr die Planung als Hauptleistungspflicht übertragen. Wenn die Klägerin „sehenden Auges“ sodann den von der Beklagten zur Verfügung gestellten Planungsvorschlag unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass der Vorschlag unverbindlich sein soll und eine Haftung für etwaige Planungsfehler nicht übernommen wird, übernimmt, ohne die inhaltliche Richtigkeit des Planungsvorschlags zu überprüfen, hat sie das Risiko von etwaigen Planungsfehlern übernommen. Darüber hinaus ist vorliegend auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Klägerin um eine Projektgesellschaft handelt, deren Gesellschafter ausschließlich aus großen Baukonzernen bestanden und daher in besonders kompetener Weise in der Lage waren, Risiken, insbesondere solche, die sich aus einer etwaig fehlerhaften Planung ergeben, einzuschätzen und zu bewerten. Auch aus diesem Gesichtspunkt ist es gerechtfertigt, in größerem Umfang Risiken auf solche Gesellschaften zu verlagern und ist die Übertragung dieser Risiken nicht unangemessen. Zu Unrecht geht daher die Klägerin davon aus, dass deshalb vom Grundgedanken des § 631 BGB abgewichen werde, wonach ein Auftragnehmer für von ihm zu erbringende Leistungen eine Vergütung beanspruchen kann, da die Klägerin für bei Vertragsschluss nicht erkennbare notwendig werdende Leistungen nunmehr keine Vergütung erhalte: Dass die Klägerin die Planung zu erbringen hatte, war unmissverständlich und für sie erkennbar. Eine Abweichung vom gesetzlichen Grundgedanken des Werkvertragsrechts liegt nicht vor.

Dass das übernommene Risiko möglicherweise nicht kalkulierbar war, hätte, wie bereits ausgeführt, im Rahmen des Vergabeverfahrens geprüft und gerügt werden müssen.

1.1.1.2.3.1.2. Zu Recht verneint das Erstgericht auch einen Verstoß gegen § 309 Nr. 7b BGB. Auf die zutreffenden Ausführungen wird Bezug genommen. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es nach den Regelungen des KV eindeutig, dass der Klägerin die Planungsleistung und damit die Planungsverantwortung vollumfänglich als Hauptleistungspflicht übertragen wurde. Darüber hinaus bestimmt § 24.4 KV, dass es bei der nicht abdingbaren Regelung verbleibt, dass der Konzessionsgeber dem Konzessionsnehmer zum Ersatz entstehender Schäden verpflichtet ist, soweit sie auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhen.

1.1.1.2.3.1.3. Auch im Hinblick auf § 9 Nr. 2 VOB/A ist § 13.3 KV nicht unangemessen.

Insoweit ist zunächst erneut darauf zu verweisen, dass erkennbare Risiken, die der Klägerin vergaberechtswidrig eine Kalkulation nicht ermöglicht haben sollen, im Vergabeverfahren geltend zu machen sind. Ob die Klägerin hinreichend dargelegt hat, dass sie keine realistische Möglichkeit hatte, die Referenzplanung zu überprüfen, kann dahinstehen. Dagegen spricht jedenfalls, dass sie die Planung ohnehin nur in Teilen übernommen, also offenbar erkannt hat, dass die Referenzplanung nicht vollumfänglich zu gebrauchen war und das Vergabeverfahren immerhin einen Zeitraum von rund zwei Jahren, in welchem eine Prüfung hätte erfolgen können, beansprucht hat. Ein derartiger Einwand hätte jedenfalls, wie bereits mehrfach dargelegt, im Vergabeverfahren gerügt werden müssen. Entgegen des dem Urteil des BGH vom 30.06.2011, VII ZR 13/10, (NJW 2011, 3287f.) zugrunde liegenden Sachverhalts war der Klägerin vorliegend eine Pflicht zur Überprüfung der Referenzplanung auferlegt worden, woraufhin diese dann auch entsprechend erklärt hat, dass die vorgeschlagene Referenzplanung der Vergabestelle nach eingehender Prüfung zum Teil übernommen werde.

1.2. Zutreffend hat das Landgericht auch Ansprüche nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683,677 BGB abgelehnt. Die Klägerin schuldete die Planungsleistung als Hauptpflicht aus dem Konzessionsvertrag, mithin als eigene Leistung. Ein fremdes Geschäft liegt nicht vor.

1.3. Der Klägerin steht auch kein Anspruch aufgrund Störung der Geschäftsgrundlage zu. Die Richtigkeit der Referenzplanung wurde ausdrücklich nicht zur Geschäftsgrundlage gemacht. Die Unverbindlichkeit der Referenzplanung und die umfassende Planungsverantwortung der Klägerin sind bereits wirksam Vertragsinhalt geworden, so dass die Verbindlichkeit und Richtigkeit der Referenzplanung nicht Geschäftsgrundlage geworden sein kann. Zudem liegt keine schwerwiegende Veränderung vor, die eine Anpassung rechtfertigen würde. Die aufgrund der behaupteten fehlerhaften Referenzplanung von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten stellen bei dem von der Klägerin vorgetragenen Bauvolumen von rund 354,8 Millionen Euro einen Anteil von etwa 4,2% dar. Allein dieser Anteil zeigt, dass von einer schwerwiegenden Veränderung nicht auszugehen ist.

1.4. Auch ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der Haftung für vorvertragliches Verschulden gemäß §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB ist nicht zu bejahen. Unabhängig davon, dass die Klägerin erkennbar nicht auf die Richtigkeit der Referenzplanung vertrauen durfte, sondern selbst verpflichtet war, diese eigenverantwortlich zu überprüfen, ist eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht erkennbar. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass die Beklagte einen Wissensvorsprung gegenüber der Klägerin hinsichtlich der behaupteten Fehlerhaftigkeit der Referenzplanung gehabt hätte.

2. Paket 2

Zutreffend hat das Erstgericht erkannt, dass der Klägerin keine Ansprüche wegen mangelhafter Angaben zum existierenden Straßenbelag bzw. Bodenaufbau zustehen, weil die Datensätze der Bayerischen Straßeninformationsdatenbank teilweise fehlerhafte Angaben enthielten.

2.1. Ein vertraglicher Anspruch der Klägerin ist weder gemäß § 48.3 KV noch gemäß § 49.2 KV zu bejahen.

2.1.1. Entgegen der Annahme der Klägerin sind die Daten der Bayerischen Straßeninformationsdatenbank zum vorhandenen Straßenaufbau nicht zur Vertragsgrundlage gemacht worden. Dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag ist keine Beschränkung des Leistungssolls auf die in der Bayerischen Straßeninformationsdatenbank positiv beschriebenen Bodenverhältnisse zu entnehmen.

Wie sich aus Ziffer 6.7.4.1 der Allgemeinen Leistungsbeschreibung ergibt, sind die Datensätze explizit nur als Anhalt zu betrachten und erheben gerade keinen Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit.

Sollte es der Klägerin und den übrigen Bietern im Vergabeverfahren nicht möglich gewesen sein, relevante Daten zum Straßenaufbau zu beschaffen bzw. die entsprechenden Daten zu überprüfen, obgleich diese für die Kalkulation entscheidungserheblich waren, handelt es sich um einen Umstand, der -entsprechend zu bereits oben Ausgeführtem - im Vergabeverfahren zu rügen gewesen wäre. Die Klägerin konnte insbesondere bereits im Vergabeverfahren erkennen, dass sie nicht in der Lage ist, diese für ihre Kalkulation relevanten Daten selbst zu beschaffen oder zu überprüfen.

Unklarheiten im Vergabeverfahren über die Risikoverteilung gab es eindeutig nicht. Indem die Beklagte bereits im Vergabeverfahren darauf hingewiesen hat, dass die

Daten aus der Bayerischen Informationsdatenbank keinen Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit erheben, hat die Beklagte erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass diese Angaben fehlerhaft sein können. Die Klägerin konnte zur Überzeugung des Senats daher nicht auf die Richtigkeit der Datensätze der Bayerischen Informationsdatenbank vertrauen, was die Beklagte, wie die von ihr entnommenen umfangreichen Bodenproben zeigen, auch nicht getan hat.

Dies bedeutet im Übrigen nicht, wie die Klägerin meint, dass sich dadurch jede ausschreibende Stelle von ihren eigenen Angaben wieder dadurch distanzieren könne, indem sie in ihre Ausschreibungsunterlagen „floskelhafte Freizeichnungsklauseln“ aufnimmt. Es bedeutet jedoch, was die Klägerin im Übrigen selbst erkennt, dass hierdurch eine Pflicht des Bieters bzw. Auftragnehmers begründet wird, bei Feststellung der Relevanz der jeweiligen Ausschreibungsunterlagen Bedenken - und zwar im Vergabeverfahren - anzumelden und zu rügen.

Wenn die Klägerin bei der gegebenen, für sie unklaren Erkenntnissituation über den bisherigen Straßenaufbau und der Relevanz der entsprechenden Daten für ihre Kalkulation dies nicht im Vergabeverfahren rügt und gleichwohl ein Angebot abgibt, übernimmt sie das Risiko, dass sich der Straßenaufbau anders darstellt, als von ihr vermutet. Vorliegend ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass die Bieter, also auch die Klägerin, eine realistische Möglichkeit hatten, den Straßenaufbau - und zwar nicht nur im bereits ausgebauten Straßenteilstück - sondern auch im erst auszubauenden Bereich selbständig zu überprüfen. Die Klägerin hat von dieser Möglichkeit auch umfassend Gebrauch gemacht - allerdings nur im bereits ausgebauten Straßenteilstück. Bereits dies zeigt jedenfalls, dass sie die Unverbindlichkeit der Angaben selbst erkannt hat. Es oblag insoweit der Klägerin diejenigen Straßenabschnitte für die Baugrunduntersuchungen zu wählen, die sie für relevant erachtet hat. Die Beklagte hat vorgetragen, was von der Klägerin nicht bestritten wurde, dass der Klägerin die Genehmigung zur Untersuchung des Konzessionsgegenstandes auch im sechsstreifig auszubauenden Bereich erteilt worden ist. Wenn sie gleichwohl keine Untersuchungen durchführt bzw. diese nur auf den Straßenabschnitt begrenzt, bezüglich welchem nur Erhaltungsmaßnahmen durchzuführen sind und den vorhandenen Straßenaufbau im auszubauenden Bereich daher fehlerhaft einschätzt, ist dies kein von der Beklagten zu tragendes Risiko.

2.1.2. Die Regelung des § 29.1 KV, wonach der Klägerin das Baugrundrisiko übertragen wurde, ist nicht AGBwidrig. Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt sich aus § 29.1 KV nicht. Es besteht zunächst kein Grundsatz, dass die Übernahme jeglichen Baugrundrisikos stets als unangemessene Benachteiligung zu qualifizieren wäre (vgl. KG, a.a.O., Ziff. 3.2.1). Auch die Regelung des § 29.1 KV ist zunächst auszulegen (vgl. Joussen, Mehrvergütungsansprüche bei geänderten Baugrundverhältnissen - Zum Vorrang der Auslegung, NZBau 2013, 465). Hierbei sind erneut sowohl der Wortlaut der zur Überprüfung stehenden Regelung, als auch deren Sinn und Zweck unter Berücksichtigung des besonderen Vertragstyps sui generis, wie er von den Parteien geschlossen worden ist, sowie die besondere Kompetenz und Geschäftserfahrenheit der klagenden Projektgesellschaft zu berücksichtigen. Demnach handelt es sich bei der Übertragung des Baugrundrisikos vorliegend um eine stets offengelegte Risikoverlagerung, deren Bedeutung die Klägerin dadurch, dass sie selbst Bodenuntersuchungen durchführte, auch erkannt hat. Eine einseitige Überbürdung eines Wagnisses kann vorliegend mithin nicht erkannt werden. Insbesondere liegt, wie die Regelung des § 29.3 Satz 1 KV zeigt, auch keine undifferenzierte Übertragung des Baugrundrisikos vor, vielmehr wurden durchaus Konstellationen geregelt, in denen der Konzessionsgeber, nämlich für die Feststellungen von Bohrprofilen und Bodenkennwerten, einzutreten hat. Die Klägerin hat der Beklagten den Konzessionsgegenstand im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit allen Chancen und Risiken übertragen. Dass die Klägerin einen Wissensvorsprung gegenüber der Beklagten hinsichtlich der Bodenverhältnisse gehabt und diesen nicht offen gelegt hätte, ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.

2.1.3. Gesetzliche Ansprüche der Klägerin sind, wie vom Erstgericht zutreffend ausgeführt, nicht zu bejahen. Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der Vortrag, die Datensätze seien erheblich fehlerhaft gewesen, auch insoweit wenig nachvollziehbar erscheint, als die Mehrkosten, die die Klägerin deshalb geltend macht, lediglich rund 1,6% des vertraglichen Bauvolumens betragen. Selbst wenn mithin Geschäftsgrundlage geworden wäre, dass die Datensätze der Bayerischen Straßeninformationsdatenbank im Wesentlichen zutreffen, liegt bei einer Abweichung von nur rund 1,6% der Gesamtkosten des vertraglichen Bauvolumens keine wesentliche Abweichung vor.

3. Paket 3:

3.1. Ein Verstoß des Erstgerichts gegen die ihm obliegende Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO ist nicht zu bejahen.

Die richterliche Prozessleitung gemäß § 139 ZPO ist Mittel der Gewährung rechtlichen Gehörs (Musielak/Voit/Stadler, Komm. zur ZPO, 15. Aufl. 2018, 139 Rn. 1). Die Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung des Gerichts ankommen kann. Die praktische Gestaltung der materiellen Prozessleitung durch gerichtliche Hinweise und Fragen hängt dabei wesentlich von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. Beck'scher Online-Kommentar zur ZPO/von Selle, 31. Ed. 1.12.2018, § 139 Rdnr. 14). Auch Hinweise nach § 139 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO müssen nur dann und soweit erteilt werden, als sie erforderlich sind: Erforderlich i.S.v. § 139 Abs. 2 ZPO ist ein Hinweis, wenn für das Gericht erkennbar ist, dass eine oder beide Parteien einen entscheidungserheblichen Gesichtspunkt übersehen oder für unerheblich gehalten haben. Aufmerksam gemacht werden kann naturgemäß nur auf solche Bedenken gemäß § 139 Abs. 3 ZPO, die der Aufmerksamkeit der Parteien bislang entgangen sind (vgl. Beck'scher Online-Kommentar, a.a.O., § 139 Rdnr. 35). Davon, dass ein tatsächlicher oder rechtlicher Gesichtspunkt übersehen oder für unerheblich gehalten wurde, ist in der Regel dann auszugehen, wenn keine Partei auf ihn eingegangen ist (BGH, Urteil vom 23.09.1992, I ZR 248/90, NJW 1993, 667; BGH, Urteil vom 20.06.1990, VIII ZR 158/89, NJW 1991, 637 (639); Rensen, „§ 139 ZPO n.F. - Stärkung der ersten Instanz oder alles beim Alten“, AnwBl 2002, 633 (637)). Das Gericht enttäuscht prozessuales Vertrauen immer dann, wenn es einen solchen Gesichtspunkt anders beurteilt als beide Parteien, ohne sie darauf hinzuweisen (vgl. Beck'scher Online-Kommentar, a.a.O., § 139 Rn. 38). Der Verhinderung eines Vortrags käme es gleich, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BGH, Beschluss vom 26.06.2007, XI ZR 201/06, juris Tz. 9).

Den Anforderungen des Art. 103 GG i.V.m. § 139 ZPO ist das Landgericht gerecht geworden. Aus dem Protokoll zur mündlichen Verhandlung, dort S.4, 5. Absatz ergibt sich ausdrücklich, dass die Mitteilungen der Klägerin zwar zeitlich vertragsgemäß erbracht wurden, die inhaltlichen Voraussetzungen gleichwohl fehlen: „Den zeitlichen Berichtsrhythmus scheint die Klägerin eingehalten zu haben, die Mitteilungen bestehen aber grob zusammengefasst darin, dass wegen der Komplexität der Angelegenheit noch um Geduld hinsichtlich der Einzelheiten gebeten werden muss, die die Klägerin zusammenzustellen bedenke. Das scheint in dieser Form aber nicht mehr passiert zu sein. So zuletzt noch am 16.06.2015, zwei Jahre nach dem Unwetter…Hierhin gehört die Einwendung der Beklagten,…,womit gemeint ist, keinen Antrag bekommen zu haben, der den Qualitätsanforderungen des Vertrages entspricht.“ Auch die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 10.08.2017 (Bl. 148 f. d. Akten) unter Ziffer 6.2 und 6.3 unmissverständlich darauf hingewiesen, dass die Auswirkungen des Vorfalls auf die Leistungserbringung nicht dargelegt worden sind und ist mithin auf diesen Gesichtspunkt, sogar ausführlich, eingegangen. Für das Landgericht war nicht erkennbar, dass die Klägerin einen entscheidungserheblichen Gesichtspunkt übersehen oder für unbeachtlich gehalten hätte.

3.2. Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass sich der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch nicht aus dem Konzessionsvertrag, insbesondere nicht aus § 48.3 KV ergibt.

3.2.1. Unabhängig von einer Verknüpfung des Anspruchs auf Anpassung des Terminplans und dem vertraglichen Mehrkostenerstattungsanspruch ist mit der Ablehnung der Beklagten, den Terminplan aufgrund der Witterungsverhältnisse anzupassen, eine -auch nur konkludent erklärte - Beschleunigungsanordnung vorliegend nicht zu bejahen. Ob ein schlüssiges Verhalten als Willenserklärung zu werten ist, ist eine Frage der Auslegung (BGH, Urteil vom 26. 1. 2005 - VIII ZR 66/04, NJW-RR 2005, 639 (640)). Entscheidend ist hierbei auf die maßgebliche Sicht des objektiven Empfängers abzustellen (vgl. BGH, a.a.O.). Alleine die Zurückweisung des Antrags auf Terminanpassung kann nicht als konkludent erklärte Beschleunigungsanordnung -mit in der Folge gegebenenfalls bestehenden Mehrkostenansprüchen - aufgefasst werden. Ansonsten läge in jeder entsprechenden Antragszurückweisung quasi automatisch eine (weitere) Beschleunigungsanordnung mit möglichen bestehenden Mehrkostenansprüchen. Dies kann erkennbar von beiden Parteien nicht gewollt gewesen sein. Dies insbesondere deshalb, weil ein Anspruch auf Terminanpassung nach § 28.3 KV an enge Voraussetzungen geknüpft war und nur auf „unvermeidbare Terminverschiebungen“ und maximal definierte Zeiträume begrenzt sein sollte. Bereits die Festlegung eines Fertigstellungstermins für die gesamte Baumaßnahme gemäß § 28.2.2 KV zeigt, dass die Einhaltung des Terminplans besonders wichtig sein sollte. Daneben war vertraglich explizit für den Fall, dass einer Anpassung des Terminplans durch die Beklagte nicht zugestimmt werden sollte, gemäß § 28.4 KV vorgesehen, dass ein gemeinsam festzulegender Bausachverständiger festzustellen hatte, ob die Voraussetzungen für eine Anpassung des Terminplans vorliegen. Vertraglich war mithin bereits ausdrücklich der Fall geregelt, dass die Beklagte die Anpassung des Terminplans ablehnen sollte. Angesichts dieser Umstände durfte die Klägerin vorliegend nur dann mit der Ablehnung der Terminanpassung zugleich von einer konkludenten Beschleunigungsanordnung ausgehen, wenn weitere, erkennbare Umstände hinzugetreten wären, die die Annahme hätten rechtfertigen können, die Ablehnung der Beklagten sei - über die ausdrückliche Erklärung als Ablehnung der Terminanpassung hinaus - als Anordnung auf Durchführung von Beschleunigungsmaßnahmen mit etwaigen Mehrkostenerstattungsansprüchen zu verstehen. Solche weiteren Umstände sind nicht vorgetragen und nicht ersichtlich.

3.2.2. Zutreffend stellt das Erstgericht fest, dass die Regelungen der §§ 26.7 und 28.3 KV einer Inhaltskontrolle standhalten. Eine unangemessene Benachteiligung ist nicht zu bejahen, vielmehr wird lediglich geregelt, dass bestimmte Anspruchsvoraussetzungen dargelegt werden müssen. Dies entspricht auch der zivilprozessualen Darlegungslast.

3.2.3. Darüber hinaus fehlt es nach wie vor an substantiiert dargelegten Tatsachen, die Grundlage einer Schätzung von Mehrkosten durch das Gericht sein können. Allein die von der Klägerin vorgenommene Berechnung lässt das Erfordernis von konkreten Tatsachen, die den Schluss auf die vorgenommene Berechnung zulassen, nicht entfallen. Soweit die Klägerin als Tatsache benennt, dass sie die erforderliche

Beschleunigung „denklogisch“ entweder mit dem vorhanden Personal bewerkstelligen, dann aber Überstundenzuschläge und Produktivitätsminderungen hinnehmen oder zusätzliches Personal einsetzen und dadurch höhere Personalkosten hinnehmen musste, sind dies keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen für eine vom Gericht vorzunehmende Schätzung. Es wäre die Darlegung erforderlich gewesen, welchen konkreten materiellen und personellen Aufwand die Klägerin für die, ebenfalls konkret darzulegenden, Beschleunigungsmaßnahmen hatte.

3.2.4. Zu Recht hat das Landgericht darüber hinaus festgestellt, dass die Tatbestandsvoraussetzungen gesetzlicher Ansprüche ebenfalls nicht erfüllt sind.

4. Paket 4:

Das Landgericht hat beanstandungsfrei festgestellt, dass Mehrkostenansprüche wegen verzögertem Baubeginn umfassend und vollständig durch die 1. Ergänzungsvereinbarung der Parteien abgegolten sind.

4.1. Zutreffend hat das Landgericht die 1. Ergänzungsvereinbarung der Parteien ausgelegt.

Bereits der Wortlaut, sowohl der Präambel, als auch des Art. 2 der entsprechenden Vereinbarung sprechen dafür, dass durch die Ergänzungsvereinbarung sämtliche durch die verspätete Zuschlagserteilung entstehenden Mehrkosten abgegolten werden sollten. Dies gilt insbesondere für die Formulierungen: „…wegen des verzögerten Zuschlags haben sich die […] Fristen, Termine und sonstigen Regelungen zum Teil überholt und sind anzupassen. Ebenso sind die sich aus diesen Anpassungen ergebenden Folgen zu regeln…“ (Präambel) und „…und weitergehende Ansprüche auf Mehrkostenerstattung aufgrund des verspäteten Zuschlags und der Verschiebung der Ausführungsfristen seitens des Konzessionsnehmers nicht bestehen…“. Dass sich die Bauleistungen der Klägerin durch die Verschiebung des ursprünglich vertraglich vorgesehenen Baubeginns durch das Nachprüfungsverfahren in jeweils andere Jahreszeiten verlagern würde und eine terminliche Neuausrichtung des Projekts erforderlich war, war beiden Vertragsparteien bei Abschluss der Ergänzungsvereinbarung bewusst. Dass nur ein Teil der Folgen aufgrund der Verspätung durch die Ergänzungsvereinbarung geregelt werden sollte, ergibt sich bereits aus der Präambel nicht: Vielmehr wird dort letztlich umfassend festgestellt, dass die Folgen, nämlich all diejenigen, die aus der Verspätung resultieren, geregelt werden sollen. Dass nur erkennbare Folgen geregelt werden sollten, ist ausweislich des Wortlauts nicht ersichtlich, zumal mit der Vereinbarung generell Sachverhalte in der damaligen Zukunft geregelt und abgegolten sein sollten, die notwendigerweise nicht vollständig berechenbar waren. Insofern stellt der vereinbarte Pauschalbetrag, wie generell bei Pauschalabgeltungen für eine künftige Leistung, ein gewisses Risiko für jede Vertragspartei dar, da er nur auf einer Schätzung beruht und beruhen kann. Entgegen der Ansicht der Klägerin spricht der Wortlaut des Satzteils „nicht jedoch solche wegen einer Änderung der Kalkulationsgrundlagen“ auch nicht dafür, dass Mehrkosten wegen einer Änderung der Kalkulationsgrundlagen von der Regelung über die Abgeltung ausgenommen sein sollten. Die grammatikalische Auslegung des Wortes „solche“ kann sich, ebenso wie das Wort „welche“, nur auf ein Wort beziehen, welches im Femininum Singular oder im Plural steht. Vorliegend können dies nur die Mehrkosten, also ein im Plural stehendes Wort sein, d.h. es besteht eben kein Anspruch wegen einer Änderung der Kalkulationsgrundlagen. Hätten die Parteien ausdrücken wollen, dass sie sich über Ansprüche wegen einer Änderung der Kalkulationsgrundlagen nicht geeinigt haben, hätten sie unschwer das Wort „über“ einfügen können.

Auch die historische Auslegung der Regelung, wie sie die Klägerin selbst vorträgt, nämlich, dass mehr als 4 Millionen Euro aufgrund der verschobenen Fristen vom damaligen Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung nicht akzeptiert worden wären, spricht für eine abschließende Abgeltung der Mehrkosten aufgrund des verzögerten Baubeginns. Dafür spricht auch das unter anderem vom Erstgericht zur Auslegung herangezogene Schreiben der Klägerin vom 21.04.2011 (Anlage B 16), in dem diese am Ende ausführt: „…Im Übrigen würden […] sämtliche zusätzliche Kosten und Risiken, die aus der verzögerten Vergabe resultieren, endgültig abgefangen und weiterer Anpassungsbedarf von unserer Seite nicht mehr geltend gemacht werden…“.

Die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der vorliegenden Ergänzungsvereinbarung wirkt sich bei der Auslegung des Vereinbarten dahingehend aus, dass die Partei, die ein ihr günstiges Auslegungsergebnis auf Umstände außerhalb der Urkunde stützt, diese darzulegen und zu beweisen hat (BGH, Urteil vom 5. 2. 1999 - V ZR 353-97, NJW 1999, 1702 [1703]). Solche anderen Umstände vermochte die Klägerin nicht hinreichend darzulegen.

III.

Über die Hilfsanschlussberufung war nicht zu entschieden, weil die Bedingung eines Teilunterliegens der Beklagten nicht eingetreten ist. Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Anschlussberufung der Beklagten unzulässig wäre. Zwar kann eine Anschlussberufung auch bedingt erhoben werden (vgl. Zöller, Kommentar zur ZPO, 32. Auflage, § 524 Rn. 17). Zu Recht weist die Klägerin jedoch darauf hin, dass eine Anschlussberufung nur dort zulässig ist, wo das Begehren des Anschlussberufungsklägers auf mehr gerichtet ist, als ihm das angefochtene Urteil zugesprochen hat, d.h. es muss damit mehr erreicht werden sollen, als die Zurückweisung der Berufung (vgl. BGH, Urteil vom 02.10.1987 - V ZR 42/86, NJW-RR 1988, 185 (185); Zöller, a.a.O., § 524 Rn. 31). In diesem Sinne muss eine Abänderung des angefochtenen Urteils zugunsten des Anschlussrechtsmittelklägers mindestens möglich sein (vgl. BGH, a.a.O.). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlussberufung weiterhin (lediglich) die Anschlussberufung wäre mithin unzulässig.

Zurückweisung der Berufung.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 91, 101 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. Zwar mögen, wie auch die Beklagte ausführt, die in diesem Verfahren aufgeworfenen Rechtsfragen hinsichtlich der künftigen Gestaltung von Konzessionsverträgen oder anders benannten Verträgen mit entsprechenden Risikoverteilungen eine Rolle spielen. Dies betrifft jedoch keine unbestimmte Vielzahl von Fällen, wie es die Voraussetzung des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erfordert (vgl. hierzu Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage 2016, § 543 Rn. 8). Grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache auch nicht deshalb zu, weil die Entscheidung von der Auslegung von Klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen abhängt. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass die Auslegung der Klauseln, welche vorliegend streitgegenständlich sind, über den konkreten Rechtsstreit hinaus in Rechtsprechung und Rechtslehre oder in den beteiligten Verkehrskreisen umstritten ist.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 45, 47 und 48 GKG bestimmt.