Oberlandesgericht München
Az.: 23 U 3491/14
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am 24.09.2015
1 HK O 433/13 LG Ingolstadt
…, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
…
- Klägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …
gegen
…
- Beklagte und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …
wegen Schadensersatz
erlässt das Oberlandesgericht München - 23. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, die Richterin am Oberlandesgericht … und die Richterin am Oberlandesgericht … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2015 folgendes
Endurteil
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 29.07.2014, Az. 1 HK O 433/13, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesen Urteilen jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe:
I. Die Klägerin nimmt die beklagte Bank wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Currency-Related-Swap-Vertrags im Jahr 2008 auf Zahlung von Schadensersatz und Feststellung in Anspruch.
Die Klägerin gehört zu einer Gruppe mittelständischer Familienunternehmen (Sch.-Gruppe), die im Bereich des Agrarhandels und des Mühlenbetriebs tätig ist.
Die Parteien standen seit 1999 in einer Geschäftsbeziehung, wobei bis zum Abschluss des streitgegenständlichen Swap-Vertrages im Jahr 2008 ausschließlich eine Kreditlinie eingeräumt war und unter dieser Eurokredite gewährt wurden. Die Klägerin wurde von Anfang an freiberuflich von Herrn Johann S. beraten, der ausgebildeter Bankkaufmann und Sparkassenbetriebswirt ist und bis 1998 Firmenkundenbetreuer bei der Sparkasse P. war.
Vor dem Hintergrund einer geplanten Erweiterung des Mühlenbetriebes fragte die Klägerin erstmals im Mai 2005 wegen eines Finanzierungsmodells bei der Beklagten an, woraufhin die Beklagte im August 2005 ein Finanzierungsmodell präsentierte. In der Folgezeit unterbreitete die Beklagte der Klägerin mehrfach eine Präsentation „Aktives Zinsmanagement“ und schlug der Klägerin unter anderem als Mittel der Zinsoptimierung einen Cross-Currency-Swap EUR/CHF vor. Da sich die Baugenehmigung für die Mühlenerweiterung verzögerte, erfolgte zunächst keine Entscheidung der Klägerin.
Erstmals am 20.03.2007 schlug die Beklagte durch Herrn Sa. und Frau H. in einer Präsentation (Anlage K8) den Abschluss eines Currency-Related-Swap-Vertrages (im Folgenden: Currency-Related-Swap) vor, als „Bad Case Szenario“ wurde ein Verlust von 0,77% bei Absinken des Wechselkurses EUR/CHF beispielsweise auf 1,4100 dargestellt (S. 19 der Präsentation).
Nachdem im Dezember 2007 die Kreditlinie auf € 4,5 Mio. ausgeweitet worden war, erfolgte am 08.04.2008 erneut eine Präsentation des Currency-Related-Swap, wobei als schlechter Fall ein Verlust von 0,54% präsentiert wurde (Anlage B16). Am selben Tag übergab die Beklagte der Klägerin einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte und einen Analysebogen für Derivategeschäfte. Der Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (Anlage K9) datiert vom 08.04.2008 und wurde der Beklagten nach Unterzeichnung am 17.06.2008 übergeben. Der Analysebogen für Derivategeschäfte (Anlage K10) wurde von der Klägerin am 17.06.2008 unterzeichnet. Ebenfalls am 08.04.2008 übergaben die Mitarbeiter der Beklagten die Broschüre „Basisinformationen über Finanzderivate“ (Anlage K27).
Am 16.07.2008 unterbreitete die Beklagte der Klägerin zur Zinsoptimierung einen weiteren Vorschlag für einen Currency-Related-Swap mittels Präsentation (Anlage B17), wobei Verlustszenarien von 0,12% bis 2,34% dargestellt wurden und darauf hingewiesen wurde, dass der Break Even bei einem Wechselkurs von 1,4116 EUR/CHF liege.
Am 21.08.2008 schlossen die Parteien telefonisch den streitgegenständlichen Currency-Related-Swap mit einer Bezugssumme von € 2,5 Mio. ab. Am 26.08.2008 wurde die schriftliche Bestätigung, datierend vom 22.08.2008, übermittelt und von der Klägerin gegengezeichnet (Anlage K13).
Die Vertragslaufzeit wurde von 25.08.2008 bis zum 31.12.2018 bestimmt, als Bezugsbetrag wurden € 2,5 Mio. und ein halbjährliches Fixing jeweils zum 31.12. und zum 30.06. vereinbart. Als Referenzwechselkurs wurde 1,43500 EUR/CHF festgelegt. Die Beklagte verpflichtete sich während der Laufzeit halbjährlich zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe des jeweiligen Sechs-Monats-EUR-Euribor zuzüglich 1,62% Zinsen auf die Bezugssumme. Die Klägerin hatte halbjährlich Zinsen in Höhe des jeweiligen Sechs-Monats-EUR-Euribor zu zahlen sowie für den Fall, dass der EUR/CHF-Wechselkurs unter 1,43500 fiel, einen Betrag nach der Formel [(1,43500 - aktueller Wechselkurs) : aktueller Wechselkurs)] x 100 in Euro zu leisten. Die wechselseitigen Zahlungen sollten jeweils miteinander verrechnet werden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die schriftliche Bestätigung des Currency-Related-Swap vom 22.08.2008, die mit „In-Arrears-Zinssatzswap mit Währungskomponente“ überschrieben ist, Bezug genommen (Anlage K13).
Der Currency-Related-Swap wies im Zeitpunkt des Abschlusses einen negativen Marktwert auf. Erstmals Anfang 2009 zum Bewertungsstichtag 31.12.2008 und sodann vierteljährlich wurden der Klägerin von der Beklagten Marktwertmitteilungen („MyDeal-Reports“) zur Verfügung gestellt. Aus diesen ergibt sich für den 31.12.2008 ein negativer Marktwert von € 932.976,15 (Anlage B22), der bis zum 31.12.2012 auf einen negativen Marktwert von € 3.020.508,14 angestiegen ist.
Auf der Grundlage dieses Vertrages zahlte zunächst die Beklagte zu den jeweiligen Fixingterminen bis 31.12.2009 insgesamt einen Betrag von € 55.462,50 an die Klägerin. Ab dem Fixingtermin zum 30.06.2010 war die Klägerin aufgrund des Wechselkursverfalles EUR/CHF jeweils zu Zahlungen an die Beklagte verpflichtet. Unter Verrechnung der Zahlungen der Beklagten leistete die Klägerin bis einschließlich 29.06.2012 insgesamt € 810.439,89 an die Beklagte. Die von der Beklagten geltend gemachte Forderung in Höhe von € 220.731,02 zur Abrechnung des Fixings zum 27.12.2012 beglich die Klägerin nicht und leistete seitdem keine weiteren Zahlungen mehr.
Angesichts einer für die Klägerin negativen Kursentwicklung wies Frau H. bei einem Telefonat am 27.02.2009 auf die Möglichkeit von Absicherungsgeschäften für einzelne Fixingtermine hin. Mit Präsentationen vom 08.06.2010 (Anlage K15) und vom 01.12.2010 (Anlage K16) bot die Beklagte der Klägerin den Abschluss von Optionen zur Absicherung hinsichtlich des jeweils nächsten Fixingtermins an, was die Klägerin jedoch nicht wahrgenommen hat.
Aufgrund des aus Sicht der Klägerin negativen Verlaufes gab sie ein finanzmathematisches Gutachten bei der Fa. S. GmbH (Anlage K14) in Auftrag, das am 08.01.2013 erstellt wurde und wofür der Klägerin € 11.000 in Rechnung gestellt wurden (Anlage K30).
Die Klägerin erklärte mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 21.12.2012 (Anlage K17) gegenüber der Beklagten die Anfechtung des Currency-Related-Swap wegen Eigenschaftsirrtums sowie arglistiger Täuschung. Vorsorglich wurde zugleich die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen Fehlberatung gegen etwaige künftige Forderungen aus dem Finanztermingeschäft erklärt.
Die Beklagte bestritt mit Schreiben vom 25.01.2013 eine Falschberatung der Klägerin und wies alle geltend gemachten Ansprüche als unbegründet zurück (Anlage K18).
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe ihr das streitgegenständliche Geschäft als Mittel zur günstigeren Gestaltung der Zinsbelastungen aus der Unternehmensfinanzierung der Klägerin empfohlen. Tatsächlich habe es sich um den Verkauf von CHF-Call-/EUR-Put-Optionen an die Klägerin gehandelt, mit denen sich die Beklagte um eine Absicherung ihrer eigenen Wechselkursrisiken bemüht habe. Die Verlustrisiken hätten die Gewinnchancen überwogen. Der Currency-Related-Swap sei damit von der Beklagten von Anfang an bewusst zum Nachteil der Klägerin gestaltet worden. Die Beklagte habe nicht einmal angemessene Optionsprämien bezahlt.
Die Beklagte habe es verabsäumt, das Kundenprofil rechtzeitig vor der Beratung zu erheben, die Klägerin habe zuvor keine vergleichbaren Finanztermingeschäfte getätigt. Die Empfehlung des Currency-Related-Swap-Vertrages sei mit den finanziellen Verhältnissen der Klägerin unvereinbar gewesen sei. Eine Aufklärung und Beratung über den Inhalt der vorgelegten Präsentationen hinaus sei durch die Vertreter der Beklagten, Herrn Sa. und Frau H., nicht erfolgt.
Das unbegrenzte und real ruinöse Verlustrisiko folge nicht aus der Möglichkeit einer nachteiligen Entwicklung des Wechselkurses, sondern aus der von der Beklagten bewusst geschaffenen Zinsformel, die das besondere Risiko von extremen Zahlungen zu jedem Fixingtermin beinhalte. Hierüber habe die Beklagte nicht aufgeklärt. Ferner habe die Beklagte die ruinösen Verlustrisiken aus dem Currency-Related-Swap nicht betragsmäßig mit Verlusten in Millionenhöhe illustriert.
Zudem habe die Beklagte weder über den anfänglichen negativen Marktwert noch über dessen Höhe aufgeklärt. Der negative Marktwert des Curreny-Related-Swap habe zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses € 177.084,00 betragen und errechne sich folgendermaßen: Der abgezinste Barwert der von der Beklagten gleichbleibend erbrachten Zahlung von 1,62% p.a. habe sich auf € 334.894,00 belaufen. Umgekehrt hätten die Optionen einen Wert von € -511.978,00 gehabt, so dass der Wert der Optionsprämien der Klägerin um € 177.084,00 hinter dem Wert der Optionen zurückgeblieben sei.
Die Pflichtverletzungen der Beklagten seien für die Anlageentscheidung der Klägerin kausal gewesen.
Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Die Beklagte habe die Klägerin vorsätzlich falsch beraten, so dass keine Verjährung nach §§ 43, 37a WpHG eingetreten sei. Ein den Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum sei nicht schlüssig vorgetragen. Auch eine Verjährung nach §§ 195, 199 BGB liege nicht vor, da die dreijährige Verjährungsfrist erst ab Kenntnis von der Pflichtverletzung im Rahmen der Beratung durch den Klägervertreter begonnen habe.
Hilfsweise erklärt die Klägerin die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen vermeintliche Ansprüche der Beklagten aus dem laufenden Swap-Vertrag und erhebt die „Dolo agit“-Einrede gemäß § 242 BGB.
Die Klägerin hat daher in erster Instanz beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 821.439,89 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.01.2013 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen aus dem Currency-Related-Swap (Ref.-Nr. …141) vom 21.08.2008.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, alle Schäden zu ersetzen, die dieser zukünftig im Zusammenhang mit dem Currency-Related-Swap (Ref.-Nr. …141) vom 21.08.2008 noch entstehen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von € 34.510,00 (2,5 Geschäftsgebühr gem. VV RVG Nr. 2300 nebst Auslagen aus Streitwert € 4.066.679,05) netto freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte bestreitet eine Fehlberatung und hält die Klage für unbegründet, da die Anfechtung nicht durchgreife und eine Schadensersatzpflicht nicht bestehe. Zudem seien die geltend gemachten Ansprüche verjährt.
Vorliegend handle es sich nicht um ein klassisches Optionsgeschäft, wegen dem halbjährlichen Zahlungsprofil sei vielmehr von einem Swap-Geschäft auszugehen. Der Currency-Related-Swap sei entgegen der Ansicht der Klägerin nicht mit dem hochkomplexen CMS Spread-Ladder-Swap vergleichbar. Im Gegensatz dazu handle es sich bei der Zinsformel in dem Currency-Related Swap um eine einfache Berechnungsformel, die von den Parteien einfach und auch ohne Taschenrechner nachzuvollziehen sei.
Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin über den Marktwert des streitgegenständlichen Swaps aufzuklären. Im vorliegenden Fall habe die Marge der Beklagten 0,355% p.a. - in etwa € 8.875,00 - betragen. Der anfängliche negative Marktwert für den zehn Jahre laufenden Currency-Related-Swap betrage somit ca. € 88.750,00. Der durch die Marge bedingte negative Marktwert führe zu keiner strukturellen Benachteiligung der Klägerin und auch zu keiner Veränderung der Verlustwahrscheinlichkeiten. Der streitgegenständliche Swap habe abgesehen von der Marge der Beklagten keine bewusst einstrukturierten Risiken zulasten der Klägerin beinhaltet. Ferner berufe sich die Klägerin zu Unrecht darauf, dass sie keine Kenntnis des negativen Marktwertes gehabt habe. Bereits der „MyDeal-Report“ vom 01.01.2009 habe für den Currency-Related-Swap einen negativen Marktwert in Höhe von € 932.976,15 ausgewiesen.
Die Wahrscheinlichkeit, dass die Klägerin mit dem abgeschlossenen Currency-Related-Swap keinen wirtschaftlichen Erfolg haben würde, sei äußerst gering gewesen. Dass es tatsächlich zu den Verlusten gekommen sei, beruhe auf der auch für die Beklagte unvorhersehbaren Verwerfung der Kapitalmärkte seit Juni 2010. Historische Betrachtungen und Zukunftsprognosen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses würden zeigen, dass tatsächlich damals niemand von einem Unterschreiten des Wechselkurses EUR/CHF von 1,4350 ausgegangen sei. Die Unterschreitung des Wechselkurses sei daher eine rein theoretische Möglichkeit gewesen. Das historische Tief des Wechselkurses EUR/CHF habe nämlich bis dahin bei 1,4464 gelegen.
Die Beklagte habe die Klägerin anleger- und objektgerecht beraten, dem Geschäftsführer der Klägerin und seinem Berater Herrn S. sei bewusst gewesen, dass ein Currency-Related-Swap ein risikobehaftetes Geschäft sei. Herr Sa. und Frau H. hätten die Klägerin umfassend und zutreffend beraten. Zudem habe der Geschäftsführer der Klägerin in dem „Analysebogen für Derivategeschäfte“ vom 17.06.2008 die Kategorie „spekulativ“ gewählt und daher eine spekulative und risikobehaftete Anlagestrategie gewünscht.
Die Beratung sei zudem objektgerecht erfolgt, dabei sei auch auf das theoretisch unbegrenzte Verlustrisiko hingewiesen worden. Ferner würden die Ausführungen zu dem Currency-Related-Swap in der Broschüre „Basisinformationen für Finanzderivate“ eine ausreichende Aufklärung der Klägerin darstellen. Die Klägerin sei anhand mehrerer Präsentationen und dieser Broschüre vollständig über Struktur, Chancen und Risiken des Currency-Related-Swap aufgeklärt worden.
Eine vorsätzliche Pflichtverletzung liege nicht vor, die behaupteten Aufklärungspflichtverletzungen seien darüber hinaus für den behaupteten Schaden auch nicht kausal, da die Klägerin die Anlageentscheidung auch dann getroffen hätte, wenn die Beklagte wie gewünscht aufgeklärt hätte. Die Beklagte habe nicht schuldhaft gehandelt, da es vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22.03.2011 (Az. XI ZR 33/10) keine einheitlichen ober- oder bundesgerichtlichen Urteile oder abstrakte Rechtssätze gegeben habe, die eine Bank in einem Fall wie dem vorliegenden zu einer Offenlegung des negativen Marktwertes oder zur Aufklärung über das theoretisch unbegrenzte Verlustrisiko veranlassen hätten müssen.
Die Schadensersatzansprüche seien gemäß § 37a WpHG aF verjährt, da die Beklagte nicht vorsätzlich gehandelt habe. Zudem greife die Regelverjährung nach BGB, weil der Klägerin spätestens seit dem Gespräch vom 27.02.2009 über den abfallenden Wechselkurs und etwaige Absicherungsmöglichkeiten ohne Weiteres die Risiken des streitgegenständlichen Swap positiv bekannt gewesen sei.
Die von der Klägerin erklärte Hilfsaufrechnung sei nicht möglich.
Ferner habe die Klägerin keinen Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, weil die vorgerichtliche Tätigkeit der Klägervertreter allein der Vorbereitung des nachfolgenden Prozesses gedient habe.
Zudem sei das von der Klägerin in Auftrag gegebene Privatgutachten nicht erstattungsfähig und zudem inhaltlich fehlerhaft.
Jedenfalls müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden bzw. einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht entgegenhalten lassen, da die Beklagte ab Februar 2009 Absicherungsgeschäfte angeboten habe, durch die der Schaden reduziert worden wäre.
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage bis auf einen kleinen Teil der Zinsforderung stattgegeben.
Zur Begründung hat es Folgendes ausgeführt: Die Beklagte sei gemäß § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Sie habe vor Abschluss des Currency-Related-Swap ihre Aufklärungspflicht verletzt, indem kein Hinweis auf den in die Zinsformel eingepreisten anfänglichen negativen Marktwert und dessen Höhe erfolgt sei. Zudem sei durch die in den Präsentationen vom 08.04.2008 (Anlage B16) und 16.07.2008 (Anlage B17) dargestellten Verlustszenarien das in der Zinsformel enthaltene Verlustrisiko stark verharmlost worden, da das tatsächlich bestehende Verlustrisiko nicht dargestellt worden sei. Die Pflichtverletzung sei kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin gewesen und von der Beklagten zu vertreten. Die Beklagte könne sich nicht auf das Vorliegen eines Rechtsirrtums berufen. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von 1989 und 1990 zu heimlichen „Kick-Back“-Vereinbarungen und von 2006 zu Rückvergütungen führt das Landgericht aus, dass es für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar gewesen sei, dass im Verhältnis zu ihren Kunden bei einer allein in deren Interesse erfolgenden Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände bestehe, die das Beratungsziel in Frage stellten und die Kundeninteressen gefährdeten.
Der Klägerin stehe daher ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Zahlungen auf den Swap-Vertrag von € 810.439,89 zu, die antragsgemäß seit 30.01.2013 zu verzinsen seien. Die Kosten der Klägerin für das finanzmathematische Gutachten der Fa. S. in Höhe von € 11.000,00 zur Vorbereitung der Klage und Durchsetzung der geltend gemachten Ansprüche seien gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 2 BGB zu erstatten. Da diese Kosten erst mit der Klageschrift geltend gemacht worden seien, sei der Betrag entgegen dem Antrag der Klägerin erst ab Zustellung der Klage am 21.03.2013 zu verzinsen.
Die Klageanträge Ziff. 2 bis Ziff. 4 hat das Landgericht ebenso in der geltend gemachten Form als begründet angesehen.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei weder wegen Mitverschuldens noch wegen Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht zu kürzen. Ferner sei der Schadensersatzanspruch der Klägerin auch nicht verjährt. Einschlägig sei vorliegend die deliktische Regelverjährung, da § 37a WpHG aF lediglich für fahrlässige Beratungspflichtverletzungen gelte. Verjährung gemäß §§ 195, 199 BGB sei nicht eingetreten, da die Beklagte den Nachweis dafür, dass der Klägerin der anfängliche negative Marktwert bereits Anfang 2009 bekannt gewesen sei, nicht geführt habe. Hierfür hätten die Mitteilungen ab dem Jahr 2009 über den jeweils aktuellen negativen Marktwert nicht ausgereicht. Offen gelassen, da nicht entscheidungserheblich, hat das Landgericht die Fragen der Rückabwicklung des Swap-Vertrages aufgrund der erklärten Anfechtung, etwaiger deliktischer Ansprüche und etwaiger weiterer Aufklärungspflichtverletzungen.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Das Landgericht habe verkannt, dass über den anfänglichen negativen Marktwert bei Swap-Geschäften nur ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umstände aufzuklären sei, die hier nicht gegeben seien. Die Klägerin habe aufgrund der Präsentationen zu einem Cross-Currency-Swap vor der Beratung zu dem gegenständlichen Currency-Related-Swap gewusst, dass die Beklagte eine Marge vereinnahme. Die Risiken des gegenständlichen Swap-Geschäftes seien anhand der Berechnungsformel ohne besondere Fachkenntnisse erkennbar gewesen. Die Ausführungen in der Broschüre „Basisinformationen über Finanzderivate“ seien für die Risikoaufklärung ausreichend gewesen. Ohnehin sei die Risikoaufklärung durch die Präsentationen und Gespräche hinreichend erfolgt, ein worst-case-scenario könne nicht dargestellt werden, da das Währungsrisiko offen sei, worauf hingewiesen worden sei. Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft keinen Beweis zu dem Inhalt der Beratungsgespräche erhoben. Vorsätzliches Handeln bezüglich der behaupteten Aufklärungspflichtverletzung liege nicht vor. Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Beklagten hätten im Zeitraum von Juni 2008 bis November 2009 die einschlägigen veröffentlichten Urteile und Aufsätze zu Swap-Geschäften geprüft und in sog. Monatsbriefen innerhalb der gesamten Rechtsabteilung der Beklagten per E-Mail zirkuliert und im Intranet für alle Fachabteilungen zugänglich veröffentlicht. In den in den Monatsbriefen dargelegten Entscheidungen seien die Gerichte weit überwiegend zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Bank bei einem Swap-Geschäft weder eine Aufklärungspflicht über die Marge noch über den anfänglich negativen Marktwert treffe. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 10.03.2008 (Az. 2-4 O 388/06, WM 2008, 1061), das von einer Aufklärungspflicht ausgegangen sei, sei durch Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29.07.2009 aufgehoben worden. Insoweit habe es sich um eine im Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Swaps vereinzelt gebliebene Rechtsauffassung gehandelt. Vor diesem Hintergrund habe die Rechtsabteilung der Beklagten im Jahr 2008 keinen Anlass im Zusammenhang mit der Beratung zu Swap-Geschäften gesehen, von einer Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert sowie über ihre Marge auszugehen. Allenfalls liege ein vermeidbarer Rechtsirrtum vor, der jedoch nur einen Fahrlässigkeitsvorwurf begründe. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Beklagte beantragt daher, das angefochtene Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 29.07.2014, Az. 1 HK O 433/13, abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Höchstvorsorglich für den Fall der Zurückweisung der Berufung werde der Antrag gestellt, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt ihren Vortrag aus erster Instanz. Ergänzend trägt sie vor, dass das Landgericht über den Beginn der Verjährungsfrist gemäß § 37a WpHG aF irre, da dieser nicht mit dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft, sondern erst mit dem dinglichen Vollzugsgeschäft eintrete.
Ergänzend wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2015 (Bl. 561 ff d. A.) und die gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.
II. A. Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat der Klage im zuerkannten Umfang zu Recht stattgegeben.
Die Beklagte ist der Klägerin demnach gemäß § 280 Abs. 1 S. 1 BGB zum Schadensersatz und zur Freistellung verpflichtet, weil sie die Klägerin vor Abschluss des Swap-Geschäftes fehlerhaft beraten hat.
1. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei und unbeanstandet von der Berufungsführerin und Beklagten einen zumindest stillschweigenden Abschluss eines Beratungsvertrages zwischen den Parteien angenommen.
2. Im Rahmen dieses Beratungsvertrages hat die Beklagte gegen ihre Verpflichtung zur objektgerechten Beratung verstoßen. Ferner hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht unter Hinweis auf den bestehenden Interessenkonflikt der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen, dass vor Vertragsschluss über den gegenständlichen Currency-Related-Swap keine Aufklärung über den in die Zinsformel eingepreisten anfänglichen negativen Marktwert und dessen Höhe erfolgt ist.
2.1. Aufgrund des Beratungsvertrages war die Beklagte als beratende Bank grundsätzlich zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (BGHZ 123, 126, 128f.).
2.1.1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die beratende Bank verpflichtet, vor Abgabe ihrer Anlageempfehlung den Wissensstand, die Erfahrungen und die Anlageziele, zu denen der Anlagezweck und die Risikobereitschaft gehören, zu erfragen. Die konkrete Ausgestaltung dieser Pflicht hängt jedoch entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei ist unter anderem maßgeblich zu berücksichtigen, welches Anlageziel der Kunde verfolgt (BGH, Urteil vom 20.01.2015, Az. XI ZR 316/13, juris, Tz. 18). Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also „anlegergerecht“ sein (BGH, NJW 1982, 1095, 1096).
Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass die Klägerin in dem „Analysebogen für Derivategeschäfte“ (Anlage K10), den sie am 17.06.2008 unterzeichnet hatte, als Risikopräferenz „spekulativ“ angegeben habe. Inwieweit der Currency-Related-Swap vor dem Hintergrund der Risikobereitschaft der Klägerin als mittelständisches Unternehmen ein für sie geeignetes Finanzinstrument war, erscheint fraglich, kann jedoch offen bleiben, da die Beklagte jedenfalls gegen ihre Verpflichtung zur objektgerechten Beratung verstoßen hat.
2.1.2. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben. Die Beratung der Bank muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein (BGH, Urteil vom 06.07.1993, Az. XI ZR 12/93, juris, Tz. 18f m.w.Nw.).
2.1.2.1. Dabei sind an die Risikoaufklärung bei Verträgen über Zinsswaps hohe Anforderungen zu stellen (Grüneberg in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 280 Rz. 54a). Sie hängen im Einzelfall von der Komplexität und Funktionsweise des konkret empfohlenen Anlageproduktes sowie den Kenntnissen des Kunden ab (BGH, Urteil vom 20.01.2015, Az. XI ZR 316/13, juris, Tz. 24). Die hohen Anforderungen, die die Rechtsprechung etwa an die Beratung über einen CMS Spread Ladder Swap-Vertrag vor allem im Hinblick auf dessen sehr komplex strukturierte Formel zur Berechnung des dabei zugrunde liegenden variablen Zinssatzes und der unter Umständen ruinösen Auswirkungen des „Spreads“ gestellt hat (s. BGH, Urteil vom 22. März 2011, Az. XI ZR 33/10, juris, Tz. 29), können daher nicht unbesehen auf jedes Swap-Geschäft übertragen werden. Generell handelt es sich jedoch bei einem Swap-Geschäft um ein risikoreiches Geschäft, eine „Art spekulative Wette“, weshalb die beratende Bank dem Kunden in verständlicher und nicht verharmlosender Weise insbesondere klar vor Augen führen muss, dass das für ihn nach oben nicht begrenzte Verlustrisiko nicht nur ein „theoretisches“ ist, sondern abhängig von der Wechselkursentwicklung real und erheblich sein kann (BGH, Urteil vom 20.01.2015, Az. XI ZR 316/13, juris, Tz. 24). Im Rahmen der Empfehlung eines CHF-Plus-Swaps ist beispielsweise maßgeblich, ob die Bank den Kunden die Konsequenzen des Fehlens einer Zinsobergrenze („Cap“) im Zusammenhang mit der vereinbarten Zinsformel anhand des Szenarios einer nicht nur unerheblichen Abwertung des Euro gegenüber dem Schweizer Franken hinreichend klar erläutert hat (BGH, Urteil vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13, juris, Tz. 78).
2.1.2.2. Vorliegend hat die Beklagte die Klägerin nicht hinreichend über die Auswirkungen des Fehlens einer Zinsobergrenze bei einer nicht nur unerheblichen Abwertung des Euro gegenüber dem Schweizer Franken aufgeklärt. Der vorliegende Currency-Related-Swap ähnelt insoweit mangels Hebelwirkung und „Spread“ weniger einem CMS Spread Ladder Swap als vielmehr dem CHF-Plus-Swap aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.04.2015 (Az. XI ZR 378/13, juris, Tz. 5), der eine auf Kundenseite mit dem gegenständlichen Currency-Related-Swap vergleichbare Zinsformel aufweist, so dass die dort aufgestellten Kriterien hinsichtlich der Aufklärung maßgebend sind.
Einer Beweisaufnahme über den teils streitigen Umfang der Aufklärung bedarf es diesbezüglich nicht, da vorliegend ein Verstoß der Beklagten gegen die Pflicht zur objektgerechten Beratung selbst dann gegeben ist, wenn man ihren Vortrag zum Inhalt der Beratungsgespräche als wahr unterstellt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das besondere Risiko des gegenständlichen Currency-Related-Swap nicht bereits aus der Zinsformel ersichtlich. Zu Recht hat das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf abgestellt (S. 21 des Urteils), dass das Risiko, dass sich bei einem Kursverfall hohe Zinszahlungen der Klägerin ergeben, die das Zehnfache der Zinszahlungspflicht der Beklagten betragen und zu einem Verlust von mehreren Millionen Euro führen können, aus der Zinsformel nicht erkennbar ist.
Eine hinreichende Aufklärung darüber, dass bei einem anhaltenden Wechselkursverfall EUR/CHF Zahlungen in unbegrenzter Höhe, die sich im halbjährlichen Abstand aufsummieren und aufgrund der Vertragslaufzeit von über zehn Jahren möglicherweise ruinöse Auswirkungen besitzen, auf die Klägerin zukommen können, findet sich nicht in den Präsentationen.
Die Präsentation vom 20.03.2007 enthält ein „Bad Case Szenario“ (S. 19, Anlage B15) mit einem Verlustrisiko von 0,77%, sofern der Wechselkurs beispielsweise auf 1,41 fällt, wobei in dem Berechnungsbeispiel die Bank nur Zinsen in Höhe des 6-Monats-Euribor und die Klägerin Zinsen in Höhe des 6-Monats-Euribor abzüglich 1% leisten sollte. In der Präsentation vom 08.04.2008 ist als „Bad Case Szenario“ ein Verlustszenario von 0,54% unter Annahme eines Wechselkurses von 1,4100 und Zahlungsverpflichtung von 1,20% Zinsen der Bank zugrunde gelegt (Präsentation vom 08.04.2008, S. 15, Anlage B16). In der Präsentation vom 16.07.2008 finden sich auf S. 6 unter der Überschrift „Break-Even-Kurs und Beispielsszenarien mit Ihren Cashflow-Auswirkungen“ (Anlage B17) unter anderem drei Beispielsrechnungen mit Verlustszenarien von 0,12% (Wechselkurs EUR/CHF 1,4100), 0,85% (Wechselkurs EUR/CHF 1,4000) und 2,34% (Wechselkurs EUR/CHF 1,3800) unter Zugrundelegung eines Zinsempfanges von 1,65%. Betragsmäßig errechnet ist nur das Beispiel mit einem Wechselkurs EUR/CHF von 1,4000, wonach bei einem Nominalvolumen von € 3 Mio. ein negativer Cashflow von € 12.750 in dieser Halbjahresperiode entstehe.
Die aufgeführten Beispielsrechnungen unterscheiden sich in der Ausgestaltung des Currency-Related-Swap jeweils von dem streitgegenständlichen Currency-Related-Swap, Beispielsrechnungen mit den konkreten Parametern des streitgegenständlichen Currency-Related-Swap finden sich in den Präsentationen nicht, so dass keine Berechnungen konkreter Verlustszenarien für den vorliegenden Fall erfolgten.
Die Beispielsrechnungen genügen auch nicht den hohen Anforderungen an eine Darstellung der Funktionsweise und besonderen Risiken des vorliegenden Currency-Related-Swap auch vor dem Hintergrund seiner langen Laufzeit von über zehn Jahren. Das Risiko wurde nämlich auch dadurch verharmlost, dass lediglich einmalig als niedrigster Wechselkurs EUR/CHF 1,3800 gewählt wurde, demgegenüber beschäftigen sich drei der fünf Beispielsrechnungen mit einem Wechselkurs EUR/CHF von 1,4100, die jeweils wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung des Currency-Related-Swap zu Verlustszenarien zwischen 0,12% und 0,77% kommen. Mit Ausnahme des Berechnungsbeispieles mit einem Wechselkurs EUR/CHF von 1,400 (Anlage B17) erfolgte die Angabe des Verlustrisikos nur prozentual und damit abstrakt. Bezogen wurden die Berechnungen jeweils nur auf einen Halbjahresstichtag. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass sich aus den dargestellten Verlustszenarien nicht einmal ansatzweise ergibt, dass bereits Verluste der Klägerin bei lediglich zwei Fixingterminen die gesamten Zinszahlungen der Beklagten über die gesamte Vertragslaufzeit von zehn Jahren übersteigen können, wie dies im Folgenden der Fall war. So übersteigt bereits der negative Cashflow der Fixingtermine vom 30.06.2011 in Höhe von € -230.438,00 und vom 30.12.2011 in Höhe von € -199.460,32 die Zinszahlungen der Beklagten in Höhe von € 407.250,00 über die gesamte Vertragslaufzeit. Auch die Aufführung der „Risiken/Nachteile“ (Präsentation vom 16.07.2008, S. 7, Anlage B17) beschränkt sich auf den Hinweis, dass eine Zahlungspflicht besteht, wenn der EUR/CHF an einem der halbjährlichen Stichtage unter den kritischen Kurs fällt. Das tatsächliche Verlustrisiko wurde daher nicht real dargestellt. Auch aus dem Hinweis am Ende der Präsentation vom 16.07.2008 „Theoretisch ist der Verlust unbegrenzt“ (S. 10, Anlage B17) ergibt sich nicht das spezifische Risiko des Currency-Related-Swap hinsichtlich der Möglichkeit nach oben unbegrenzter Zahlungsverpflichtungen im halbjährlichen Abstand bei einer nicht nur unerheblichen Abwertung des Euro gegenüber dem Schweizer Franken.
Zudem erfolgte, auch wenn man den von der Klägerin bestrittenen Vortrag der Beklagten zu den über die Präsentationen hinausgehenden mündlichen Angaben der Mitarbeiter der Beklagten als wahr unterstellt, keine hinreichende mündliche, objektgerechte Aufklärung.
Insoweit macht die Beklagte geltend, ihre Mitarbeiterin Frau H. habe am 20.03.2007, 08.04.2008 und 16.07.2008 mündlich darauf hingewiesen, dass die Entwicklung des CHF „offen“ sei, dies sei selbsterklärend, dass ein unbegrenztes Risiko bestehe. Ferner habe Frau H. am 20.03.2007 im Anschluss an das Berechnungsbeispiel mit einem Wechselkurs EUR/CHF von 1,4 darauf hingewiesen, dass je nach Wechselkursentwicklung ein höherer Verlust eintreten könne, sie habe ferner über die Präsentation hinaus weitere Punkte wie die historische Wechselkursentwicklung, volkswirtschaftliche Eckdaten und Einflüsse der Währungskursentwicklung erläutert. Diesen Angaben, als wahr unterstellt, ist jedoch nicht die erforderliche Darstellung eines worst-case-Szenarios, in welchem das Risiko von Zahlungen in Millionenhöhe aufgrund Fehlens einer Zinsobergrenze und der Aufsummierung durch halbjährliche Zahlungen im Falle eines für die Klägerin nachteiligen Wechselkursverfalles EUR/CHF vor dem Hintergrund der langen Vertragslaufzeit von über zehn Jahren verdeutlicht wird, zu entnehmen.
Die dargestellte Aufklärungspflicht über das spezifische Risiko des konkreten Swap-Geschäftes entfällt auch nicht deswegen, weil nach dem Vortrag der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Currency-Related-Swap keine konkreten Anhaltspunkte für ein unbegrenztes Verlustrisiko vorgelegen hätten. Insbesondere - so die Beklagte - sei nicht absehbar gewesen, dass sich der Wechselkurs EUR/CHF im Zuge der europäischen und amerikanischen Finanzkrise außerhalb aller historischen Kursniveaus entwickeln würde, so dass für die Beklagte eine über die erfolgte Aufklärung hinausgehende Pflicht zur Darstellung über die bestehenden Verlustrisiken nicht bestanden habe. Dieser Vortrag der Beklagten ist bereits widersprüchlich, da sie an anderer Stelle darlegt, dass ihre Mitarbeiterin Frau H. auf das offene Währungsrisiko hingewiesen habe. Letztlich ist der Wechselkurs EUR/CHF nicht von der Beklagten beherrschbar, so dass die Aufklärungspflicht über die Funktionsweise des streitgegenständlichen Swap auch die Darstellung der spezifischen Risiken und der Möglichkeit von sich aufsummierenden Verlusten in Millionenhöhe aufgrund des Fehlens einer Zinsobergrenze in Anbetracht der langen Laufzeit von zehn Jahren, sofern ein nicht unerheblicher, andauernder Wechselkursverfall EUR/CHF eintritt, erfordert. Hinzu kommt, dass bei dem gegenständlichen Currency-Related-Swap kein Kapitaleinsatz erfolgt, es sich somit um ein reines Spekulationsgeschäft handelt, das im schlimmsten Falle zum Einsatz des gesamten Vermögens führen kann.
Soweit die Beklagte meint, dass die Anforderungen an die Risikoaufklärung nicht überspannt werden dürften, nachdem die Risikopräferenz der Klägerin mit „spekulativ“ angegeben war, entbindet dies die Beklagte nicht von der Darstellung der Auswirkungen der fehlenden Zinsobergrenze und der sich halbjährlich aufsummierenden Zahlungen bei einem mehrmaligen Unterschreiten des Break-Even-Kurses von 1,4116. Nur so kann sich die Klägerin ein zutreffendes Bild von dem Ausmaß und Umfang des Spekulationsrisikos machen und dies ihrer Entscheidung zugrunde legen.
Das Erfordernis der objektgerechten Beratung entfällt entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht dadurch, dass der Geschäftsführer der Klägerin, Herr Sch., nicht nur Müllermeister, sondern auch Betriebswirt ist und der Berater der Klägerin, Herr S., bis zum Jahr 1998 bei der Sparkasse P. als Sparkassenbetriebswirt beschäftigt war. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung reicht allein die berufliche Qualifikation des Kunden nicht aus, um Kenntnisse und Erfahrungen im Zusammenhang mit Finanztermingeschäften zu unterstellen, solange keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, dass er diese im Zusammenhang mit der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit tatsächlich erworben hat (BGH, Urteil vom 22.03.2011, Az. XI ZR 33/10, juris, Tz. 25). Unbestritten von der Beklagten hat die Klägerin vorgetragen, dass Herr Sch., der den Abschluss zum Betriebswirt im Jahr 1976 absolvierte, über keine konkreten Kenntnisse im Bereich von Swap-Geschäften verfügte. Die Tätigkeit als Geschäftsführer eines mittelständischen Unternehmens im Agrarhandel und Mühlenbereich legen Kenntnisse über die spezifischen Risiken eines Swap-Geschäftes auch nicht nahe. Zudem sind auch keine Vorerfahrungen der Klägerin im Bereich von Swap-Verträgen in dem „Analysebogen für Derivategeschäfte“ (Anlage K10) aufgeführt. Nach dem ebenfalls unbestrittenen Vorbringen der Klägerin habe Herr S., der bereits seit 1984 berechtigt ist, den Titel „Sparkassenbetriebswirt“ zu führen, weder aufgrund seiner Ausbildung noch aufgrund seiner Tätigkeit bei der Sparkasse P., die bis in das Jahr 1999 kein Zinsmanagement mittels Derivaten angeboten habe, über Erfahrungen mit derartigen Derivaten verfügt.
2.2. Zudem liegt eine weitere Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten darin, dass sie nicht über den anfänglichen negativen Marktwert des streitgegenständlichen Currency-Related-Swap aufgeklärt hat.
Das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines Swap-Vertrags ist jedoch kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (BGH, Urteile vom 20.01.2015, Az. XI ZR 316/13,juris, Tz. 33 und vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13, juris, Tz. 31).
Die Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert eines Swap-Geschäftes gründet sich nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung vielmehr auf die eigenständige Fallgruppe des Vorliegens eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes der Bank, wenn diese zugleich Vertragspartnerin des Swap-Vertrages ist (BGH, Urteil vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13, juris, Tz. 33), was vorliegend der Fall ist.
2.2.1. Zwar gilt für das Zweipersonenverhältnis, in dem die beratende Bank zugleich Verkäuferin des empfohlenen Produktes ist, der Grundsatz, dass eine Bank nicht verpflichtet ist, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit Produkten, die sie in ihrer Beratung empfiehlt, Gewinne erzielt, da dieses Gewinnerzielungsinteresse für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich ist (BGH, Urteile vom 22.03.2011, Az. XI ZR 33/10, juris, Tz. 38 und vom 26.06.2012, Az. XI ZR 316/11, juris, Tz. 46). Von dieser Regel besteht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nur eine Ausnahme, nämlich für den Fall einer reinen Zinswette aufgrund des Vorliegens eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes der Bank (BGH, Urteil vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13, juris, Tz. 38ff).
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum CMS-Spread-Ladder-Swap legt diesbezüglich dar, dass die zu einem Swap-Vertrag mit ihr selbst ratende Bank ihren Gewinn ohne Rücksicht auf die konkrete Ausgestaltung des Swaps über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts realisiert. Das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Vertrages kann der Kunde, der davon ausgeht, die Bank verdiene ausschließlich bei ihr günstigem Verlauf der Zinswette in Höhe der Zinsdifferenz, nicht erkennen (BGH, Urteile vom 22.03.2011, Az. XI ZR 33/10, juris, Tz. 38 und vom 20.01.2015, Az. XI 316/13, Tz. 32).
Diese Grundsätze sind nach der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung auf Swap-Verträge generell übertragbar. Da der schwerwiegende Interessenkonflikt, über den aufzuklären ist, allein aus dem Umstand folgt, dass der Kunde mit dem Einpreisen der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Geschäftes nicht rechnen muss, besteht die Aufklärungspflicht unabhängig von der Komplexität des Swap-Vertrags (BGH, Urteil vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13, juris, Tz. 39). Auch dann, wenn der anfängliche negative Marktwert keine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit ist, sondern nur Spiegelbild der Bruttomarge der Bank - wie von der Beklagten geltend gemacht - ist, besteht eine Verpflichtung zu deren Bekanntgabe. Diese Aufklärungspflicht schließt die Verpflichtung zur Information über seine Höhe mit ein, da nur dann der Kunde das eigene Interesse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrags richtig einschätzen kann (BGH, Urteil vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13, juris, Tz. 40f).
2.2.2. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte die ihr obliegende Aufklärungspflicht verletzt, indem sie die Klägerin im vorliegenden Zwei-Personen-Verhältnis nicht über den anfänglichen negativen Marktwert des Currency-Related-Swap und dessen Höhe aufgeklärt hat.
Unstreitig hat die Beklagte im Rahmen der Beratung zum Abschluss des gegenständlichen Currency-Related-Swap nicht auf den anfänglichen negativen Marktwert des Geschäftes hingewiesen. Soweit die Beklagte geltend macht, dass der durch die Marge bedingte negative Marktwert zu keiner strukturellen Benachteiligung der Klägerin und auch zu keiner Veränderung der Verlustwahrscheinlichkeiten geführt habe, ist dies nach den dargestellten Grundsätzen für die Frage einer Aufklärungspflicht nicht relevant, die sich ausschließlich aus dem schwerwiegenden Interessenkonflikt der Beklagten aufgrund des Einpreisens ihrer Marge in die Zinsformel ergibt, womit die Klägerin als Kundin nicht rechnen musste. Entgegen der Ansicht der Beklagten entfiel vorliegend eine Verpflichtung zur Offenlegung des negativen Marktwertes auch nicht deswegen, weil der streitgegenständliche Swap nach der Behauptung der Beklagten abgesehen von ihrer Marge keine bewusst zulasten der Klägerin einstrukturierten Risiken beinhaltet habe. Eines Hinzutretens weiterer besonderer Umstände darüber hinaus, insbesondere eine über Marge und Handlungskosten hinausgehende Strukturierung zulasten des Kunden bedarf es im Zwei-Personen-Verhältnis nach der insoweit eindeutigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nämlich nicht.
Ferner hat die Beklagte die Klägerin unstreitig nicht über die Höhe des negativen Marktwertes aufgeklärt. Dabei kann offenbleiben, ob der negative Marktwert ausschließlich in Höhe der Marge der Beklagten von 0,355% p.a., d. h. in etwa € 88.750,00 bestand oder, wie die Klägerin behauptet, € 177.084,00 betragen hat.
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die ab Anfang 2009 übermittelten Marktwertmitteilungen entgegen der Behauptung der Beklagten keine Kenntnis der Klägerin von dem ursprünglichen, d. h. im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses negativen Marktwert und dessen Höhe begründen können.
2.3. Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt die von der Beklagten übergebene Broschüre „Basisinformationen über Finanzderivate“ (Anlage K27) keine hinreichende Aufklärung dar, da diese nur allgemeine Informationen zu Swap-Geschäften enthält. Das spezifische Risiko des vorliegenden Currency-Related-Swap ist nicht dargestellt, der Hinweis auf unbegrenzte Gewinne und Verluste bei Swap-Geschäften (S. 131 der Broschüre) ist nicht ausreichend, wie bereits unter Ziff. 2.1 ausgeführt. Ferner enthält die Broschüre gerade keine Ausführungen zu dem Bestehen eines negativen Marktwertes aufgrund der Einpreisung der Marge der Bank.
3. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Aufklärungspflichtverletzung zu vertreten hat. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss die Beklagte als Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
3.1. Umstände, die diese Vermutung im Hinblick auf den Verstoß gegen die Pflicht zur objektgerechten Beratung entkräften könnten, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
3.2. Bezüglich der unterlassenen Aufklärung über den von ihr in das Swap-Geschäft einstrukturierten anfänglichen negativen Marktwert konnte die Beklagte nicht entkräften, dass die Falschberatung zumindest fahrlässig erfolgt ist, da in der vorliegenden Konstellation nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein unvermeidbarer Rechtsirrtum nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13, juris, Tz. 73). Auf die Frage, ob darüber hinaus vorsätzliches Handeln anzunehmen ist, kommt es daher an diesem Punkt nicht an.
4. Die schuldhaften Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten waren vorliegend auch kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin und den Schadenseintritt.
4.1. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Urteil vom 12.05.2009, Az. XI ZR 586/07, juris, Tz. 22).
4.2. Im Hinblick auf die Aufklärungspflichtverletzung wegen der Verschleierung des Risikos des Swap-Geschäftes hat die Beklagte keine konkreten Umstände zur Widerlegung dieser Vermutung dargelegt. Allein die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe eine erhebliche Risikobereitschaft an den Tag gelegt, ist nicht geeignet, die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat.
4.3. Auch hinsichtlich der unterlassenen Aufklärung über den negativen Marktwert des streitgegenständlichen Swap-Vertrages liegt die erforderliche Kausalität vor.
4.3.1. Nach der Rechtsprechung ist es erforderlich, aber auch ausreichend, um die Kausalitätsvermutung bei einer unzureichenden Unterrichtung über einen schwerwiegenden Interessenkonflikt zu widerlegen, dass die Bank darlegt und beweist, dass der Kunde den Swap-Vertrag auch bei Unterrichtung über das Einpreisen einer Bruttomarge als solcher und über die Höhe des eingepreisten Betrags abgeschlossen hätte (BGH, Urteil vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13, juris, Tz. 44).
4.3.2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist es der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht gelungen, die Kausalitätsvermutung zu widerlegen.
4.3.2.1. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz auf den Hinweis auf die Marge in den Präsentationen vom 05.01.2006 (Anlage B9, S. 31), vom 20.03.2007 (Anlage B15, S. 24 und S. 33) und vom 08.04.2008 (Anlage B16, S. 8) Bezug nimmt, beziehen sich diese Ausführungen ausschließlich auf die Funktionsweise eines Cross-Currency-Swap. Dem gegenüber beinhalten die Präsentationen zu dem streitgegenständlichen Currency-Related-Swap vom 20.03.2007 (Anlage K8), vom 08.04.2008 (Anlage B16) und vom 16.07.2008 (Anlage B17) keinerlei Angaben zu einer Marge der Beklagten.
Daher stellt die Bezugnahme auf die Angabe der Marge in den Präsentationen zu dem Cross-Currency-Swap keine schlüssige Darlegung der Kenntnis der Klägerin darüber, dass die Beklagte auch bei dem streitgegenständlichen Currency-Related-Swap konkret eine Bruttomarge vereinnahmt und welche Höhe diese aufweist, dar, zumal die Höhe der jeweils angegebenen Marge bei dem Cross-Currency-Swap je nach Präsentation unterschiedlich war und sich zudem von der von der Beklagten angegebenen Höhe der Marge des streitgegenständlichen Currency-Related-Swap in Höhe von 0,355% p.a. unterscheidet. Dass die Mitarbeiter der Beklagten im Rahmen der Beratungsgespräche betreffend den Currency-Related-Swap über den Inhalt der einschlägigen Präsentationen hinaus explizit darauf hingewiesen hätten, dass sie bei dem ganz konkreten Currency-Related-Swap eine Bruttomarge eingepreist habe und in welcher Höhe, hat die Beklagte gerade nicht behauptet.
Ferner hat das Landgericht zu Recht dargelegt, dass die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe eine erhebliche Risikobereitschaft an den Tag gelegt, nicht geeignet sei, die Kausalitätsvermutung zu widerlegen.
4.3.2.2. Zwar führt die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 24.07.2015 (S. 15, Bl. 582 d. A.) aus, dass sie die Klägerin vor Abschluss des streitgegenständlichen Swaps darauf hingewiesen habe, dass sie bei Abschluss von Swap-Verträgen eine Marge vereinnahme.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung könnte die Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge auch ohne Wissen um deren Umfang nach den Umständen des Einzelfalls durchaus den Schluss zulassen, dass das Swap-Geschäft von dem Kunden auch im Falle einer Unterrichtung über die Höhe des eingepreisten anfänglichen negativen Marktwertes abgeschlossen worden wäre (BGH, Urteil vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13, juris, Tz. 80 m. w. Nw.).
Dieses Vorbringen ist jedoch nicht von der in der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2015 erteilten Schriftsatzfrist (Bl. 563 d. A.) umfasst, da der Senat keinen Hinweis zur Frage der Kausalität erteilt hat. Die Behauptung der Beklagten stellt zudem ein neues Vorbringen dar, das mangels Zulassungsgrundes gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen ist.
Neu ist ein Vorbringen, wenn es in erster Instanz, gleichgültig aus welchem Grund, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht gebracht wurde (BGH NJW 2004, 2382). Etwas anderes gilt, wenn ein bereits schlüssiges erstinstanzliches Vorbringen durch weitere Tatsachenbehauptungen lediglich konkretisiert, verdeutlicht und erläutert wird (BGH, Urteil vom 01.12.2009, Az. VI ZR 221/08, juris, Tz.22). Dies ist jedoch vorliegend nicht gegeben. Die Beklagte hat im ersten Rechtszug nicht vorgetragen, dass sie die Klägerin vor Vertragsschluss darauf hingewiesen habe, dass sie bei Abschluss von Swap-Verträgen eine Marge vereinnahme. Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 24.07.2015 (S. 15, Bl. 582 d. A.) diesbezüglich auf die Seiten 38f (Bl. 123f d. A.) und 54 (Bl. 139 d. A.) der Klageerwiderung Bezug nimmt und auf ihr Zeugenangebot in den genannten Seiten hinweist, findet sich dort jeweils nur der Hinweis auf eine Marge in der jeweiligen Variante des Cross-Currency-Swap, jedoch wurde in der Klageerwiderung (vgl. auch Bl. 124 d. A.) gerade nicht vorgetragen, dass Vertreter der Beklagten erläutert hätten, dass die Klägerin generell bei Swap-Geschäften eine Marge zu leisten habe.
Im Hinblick auf diesen verspäteten neuen Vortrag ist auch nicht die Anberaumung einer erneuten mündlichen Verhandlung erforderlich. Insofern ist der vorliegende Fall, in dem das neue Vorbringen erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz erfolgt ist, mit der von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Konstellation im Falle einer Verwerfung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 ZPO vergleichbar (vgl. BGH, Beschluss vom 09.10.2014, Az. V ZB 225/12, juris, Tz. 10).
Im Übrigen liegt kein einlassungsfähiger Vortrag vor, da nicht dargelegt ist, zu welchem Zeitpunkt im Rahmen welcher Präsentation oder welchen Gespräches zwischen welchen Beteiligten ein derartiger Hinweis der Beklagten an die Klägerin erfolgt sei, dass sie bei Abschluss von Swap-Verträgen eine Marge vereinnahme.
5. Die Beklagte ist daher der Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 ff BGB in dem von dem Landgericht zutreffend dargestellten Umfang zum Schadensersatz verpflichtet.
5.1. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten umfasst die Rückzahlung des von der Klägerin auf den Currency-Related-Swap-Vertrag unstreitig geleisteten Betrages in Höhe von € 810.439,89, der aufgrund Verzuges gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB antragsgemäß mit 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.01.2013 zu verzinsen ist. Ferner hat die Beklagte der Klägerin die Kosten des zur Vorbereitung der Klage erholten finanzmathematischen Gutachtens der Firma S. GmbH in Höhe von € 11.000,00 gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 BGB zu erstatten, da dieses zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vorliegend notwendig war (vgl. Grüneberg in: Palandt, 74. Aufl. 2015, § 249, Rz. 58). Zu Recht hat das Landgericht Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz nicht wie beantragt, ab 30.01.2013 zugesprochen, sondern gemäß §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 2 ZPO, 291, 288 Abs. 1 BGB erst ab Zustellung der Klage am 21.03.2013 und insoweit die Klage abgewiesen.
5.2. Ferner ist der Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem streitgegenständlichen Swap keine Ansprüche mehr zustehen, gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB begründet.
5.3. Zu Recht hat das Landgericht auch den weiteren Antrag auf Feststellung dahingehend, dass die Beklagte der Klägerin auch den zukünftig im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Currency-Related-Swap eintretenden Schaden zu ersetzen hat, zugesprochen.
5.4. Von der Berufung nicht angegriffen, hat das Landgericht zutreffend die Beklagte als verpflichtet angesehen, die Klägerin von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 34.510,00 freizustellen.
6. Zutreffend hat das Landgericht des Weiteren ein Mitverschulden der Klägerin nach § 254 Abs. 2 BGB in Form eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht verneint. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat sich das Landgericht mit diesem Einwand auseinandergesetzt und ist nachvollziehbar zu dem Ergebnis gekommen, dass der Klägerin der Abschluss von Absicherungsmaßnahmen mittels prämienpflichtigen Optionen zu dem jeweils nächsten Fixingtermin nicht zumutbar war.
Soweit die Beklagte ein Mitverschulden der Klägerin darin sieht, dass sich diese auch gegen eine Auflösung des streitgegenständlichen Currency-Related-Swap entschieden habe, vermag dies ebenfalls keine Kürzung des Schadensersatzanspruches zu rechtfertigen, zumal die Beklagte nicht darlegt, zu welchen Bedingungen eine Auflösung erfolgen hätte sollen. Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt es kein widersprüchliches Verhalten dar, dass die Klägerin ursprünglich auf Empfehlung der Beklagten einen Swap-Vertrag einging, sich jedoch im Folgenden, nach der negativen Entwicklung des Geschäftes, weiteren Empfehlungen in Form des Abschlusses weiterer kostenpflichtiger Absicherungsgeschäfte zu einer etwaigen Absicherung, verschloss, da die Beklagte schon nicht vorträgt, inwieweit tatsächlich der Schaden gemindert worden wäre. Die Rüge der Beklagten in der Berufungsbegründung, das Landgericht habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es das Beweisangebot bzgl. des Inhalts der Absicherungsmaßnahmen durch Einvernahme der Mitarbeiterin der Beklagten, Frau H., übergangen habe, geht ins Leere, da der Mitverschuldenseinwand vorliegend an der Zumutbarkeit des Abschlusses weiterer kostenpflichtiger Spekulationsgeschäfte für die Klägerin scheitert, so dass es auf eine Vernehmung der Zeugin nicht ankam. Da sich somit die mangelnde Entscheidungserheblichkeit dieses Vortrages aus dem Urteilskontext ergibt, ist keine Verletzung des rechtlichen Gehörs festzustellen.
7. Das Landgericht ist zudem im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht verjährt ist. Handelt es sich um den Vorwurf verschiedener Aufklärungs- oder Beratungsfehler, ist die Verjährungsfrist für jede einzelne Pflichtverletzung getrennt zu prüfen (BGH, Urteile vom 22.07.2010, Az. III ZR 203/09, juris, Tz. 13 und vom 24.03.2011, Az. III ZR 81/10, juris, Tz. 11).
7.1. Der Verjährungseinwand der Beklagten gemäß § 37a WpHG aF i. V. m. § 43 WpHG greift nicht.
7.1.1. Die Regelung des § 37a WpHG findet auf Swap-Geschäfte gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. c, Abs. 2b und 3 Satz 1 Nr. 9 WpHG a. F. Anwendung (BGH, Urteil vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13, juris, Tz. 46). Auch der zeitliche Anwendungsbereich ist gemäß § 43 WpHG eröffnet, da der streitgegenständliche Currency-Related-Swap am 21.08.2008 abgeschlossen wurde.
7.1.2. Demzufolge begann die Verjährungsfrist von drei Jahren mit Ablauf (§ 187 Abs. 1 BGB) des 21.08.2008, dem Zeitpunkt des Abschlusses des gegenständlichen Swap-Vertrages, und endete am 22.08.2011 (§§ 188 Abs. 2, 193 BGB), da keine verjährungshemmenden bzw. -unterbrechenden Umstände während dieses Zeitraums ersichtlich sind. Soweit die Klägerin moniert, das Landgericht habe übersehen, dass die Frist der §§ 43, 37a WpHG aF nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht mit dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft, sondern erst mit dem dinglichen Vollzugsgeschäft über den Erwerb eines Finanzinstruments zu laufen beginne, welcher bei Finanztermingeschäften hinausgeschoben sei (Bl. 514 ff d. A.), kann dem nicht gefolgt werden. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist für den Beginn der Verjährung gemäß § 37a WpHG a. F. nicht erst das dingliche Ausführungsgeschäft, sondern bereits der schuldrechtliche Vertragsschluss maßgeblich, da der Erwerb einer pflichtwidrig empfohlenen Kapitalanlage bereits den - schuldrechtlichen - Vertragsschluss als den konkreten Vermögensinteressen des Anlegers nicht angemessen und damit als nachteilig erscheinen lässt (BGH, Urteil vom 24.03.2015, Az. XI ZR 278/14, juris, Tz. 19; BGHZ 162, 306, 310).
7.1.3. Die Verjährungsvorschrift im Sinne von § 37a WpHG aF i. V. m. § 43 WpHG kommt vorliegend jedoch nicht zur Anwendung, da sich die Beklagte nicht hinreichend dahingehend entlastet hat, dass sie nicht vorsätzlich gehandelt hat.
7.1.3.1. Im Falle einer vorsätzlichen Beratungspflichtverletzung gilt nicht die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG aF, sondern die Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB (BGH, Urteil vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13, juris, Tz. 73 m.w.Nw.). Die Darlegungs- und Beweislast für vorsätzliches Handeln trägt auch in diesem Zusammenhang nicht der geschädigte Anleger, weil sich dieser insoweit auf § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen kann, so dass die Bank beweisen muss, dass sie die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich begangen hat (BGH, Urteil vom 24.03.2015, Az. XI ZR 278/14, juris, Rz. 17 m.w.Nw.). Ein vorsätzliches Organisationsverschulden einer Bank ist dann gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Mitarbeiter anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (BGH, Urteil vom 30.10.2014, Az. III ZR 493/13, juris, Tz. 42, m.w.Nw.). Für die Beurteilung der Frage, ob vorsätzliches Handeln anzunehmen ist, kommt es auf den Stand der Rechtsprechung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an (BGH, Urteil vom 29.06.2010, Az. XI ZR 104/08, juris, Tz. 43). Eine vorsätzliche Pflichtverletzung erfordert dabei ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit des Handelns. Ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGH, Urteil vom 19.12.2006, Az. XI ZR 56/05, juris, Tz. 25). Wer sich auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (BGH, Urteil vom 12.05.2009, Az. XI ZR 586/07, juris, Tz. 20).
7.1.3.2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist es der Beklagten vorliegend nicht gelungen, sich von vorsätzlichem Handeln bezüglich der unterlassenen objektgerechten Aufklärung zu entlasten. Die Verpflichtung der Bank zur anleger- und objektgerechten Beratung entspricht ständiger Rechtsprechung seit 1993 (BGHZ 123, 126, 128f). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte diesbezüglich einem Rechtsirrtum unterlegen wäre, hat sie nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.
7.1.3.3. Ferner hat sich die Beklagte auch nicht hinreichend von vorsätzlichem Handeln bezüglich der unterlassenen Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des Swap-Geschäftes entlastet.
Unstreitig hat die Beklagte ihre Mitarbeiter nicht angehalten, die Klägerin über den anfänglichen negativen Marktwert des gegenständlichen Currency-Related-Swaps aufzuklären.
Die Beklagte hat nicht hinreichend dargelegt, dass bei ihren Verantwortlichen in Bezug auf diese Aufklärungspflicht ein den Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestanden hat.
Soweit die Beklagte diesbezüglich ausgeführt hat, dass ihre Rechtsabteilung in enger Zusammenarbeit mit dem Bundesverband deutscher Banken aktuelle Entwicklungen in der Gesetzgebung und Rechtsprechung prüfe und die Ergebnisse auswerte, um ihre Mitarbeiter zu informieren, sind dies lediglich pauschale - von der Klägerin überdies - bestrittene Äußerungen und vermögen die Annahme eines Rechtsirrtum über die vorliegend bestehende Aufklärungspflicht nicht zu tragen.
In der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2015 hat der Senat die Beklagte daher darauf hingewiesen, dass ihr bisheriger Vortrag zu dem Vorliegen eines Rechtsirrtums nicht ausreichend sei (Protokoll, Bl. 563 d. A.).
Auch unter Zugrundelegung des daraufhin durch Schriftsatz der Beklagten vom 24.07.2015 (Bl. 567ff d. A.) ergänzten Vortrages kann kein den Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum angenommen werden. Maßgeblich ist hierfür allein der Zeitraum vor dem Abschluss des gegenständlichen Swap-Geschäftes am 21.08.2008.
Diesbezüglich führt die Beklagte aus, dass eine Mitarbeiterin ihrer Rechtsabteilung im Juni 2008 das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 31.03.2008 (WM 2008, 977) zu einem CMS Spread-Ladder-Swap geprüft habe, in dem das Landgericht Würzburg eine Pflicht zur Offenlegung der Gewinnmarge als Vertragspartnerin als fraglich angesehen hatte. Dieselbe Mitarbeiterin der Rechtsabteilung habe im Juli 2008 das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.03.2008 (WM 2008, 1061) geprüft, in dem das Landgericht Frankfurt eine Pflicht der beklagten Bank zur Mitteilung des Marktwertes des Swap-Vertrages und ihrer sich daraus errechneten Gewinnmarge angenommen habe. Den Auszug aus den entsprechenden Monatsbriefen Juni und Juli 2008, in denen die vorgenannten Urteile dargestellt wurden, hat die Beklagte als Anlagen B49, B50 vorgelegt. In den betreffenden Auszügen der Monatsbriefe wird jedoch lediglich der Inhalt der vorgenannten Entscheidungen angegeben, eigene Schlussfolgerungen oder Bewertungen finden sich darin nicht.
Die Beklagte bezieht sich in ihren weiteren Ausführungen demgegenüber auf einen nicht relevanten Zeitraum, indem sie den Umfang der Prüfungen einschlägiger Urteile und eines Aufsatzes durch Mitarbeiter ihrer Rechtsabteilung in dem Zeitraum von November 2008 bis November 2009 darstellt. Soweit sie hiervon ausgehend die Schlussfolgerungen der Mitarbeiter der Rechtsabteilung darlegt, wonach sechs von sieben Gerichten zu dem Ergebnis gekommen seien, dass weder eine Aufklärungspflicht über die Marge der Bank noch über den anfänglichen negativen Marktwert bestehe, stellt dies keine Aussage für den relevanten Zeitraum vor dem Abschluss des gegenständlichen Currency-Related-Swaps dar. Sofern die Beklagte im Anschluss daran ausführt, dass das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.03.2008 (WM 2008, 1061), das als einziges der ausgewerteten Urteile eine Aufklärungspflicht über die Marge und den anfänglichen negativen Marktwert angenommen habe, durch Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29.07.2009 (ZIP 2009, 1708) aufgehoben worden sei und es sich damit um eine im Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Swaps vereinzelt gebliebene Rechtsauffassung gehandelt habe, bezieht sich auch diese Darstellung auf einen längeren als den relevanten Zeitraum und vermag die dargestellte Schlussfolgerung für den vorliegenden Fall nicht zu tragen. Inwieweit Mitarbeiter der Rechtsabteilung in dem relevanten Zeitraum vor dem 21.08.2008 in Anbetracht der beiden Urteile des Landgerichts Würzburg vom 31.03.2008 und des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.03.2008 eine Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert bzw. die eingepreiste Marge eines Swap-Geschäftes nicht für möglich gehalten haben, trägt die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte gerade nicht vor.
Da sich die Beklagte somit nicht hinreichend von einer vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzung entlasten konnte, ist gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB von Vorsatz auszugehen, so dass § 37a WpHG aF vorliegend nicht zur Anwendung kommt.
7.2. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die vorliegend anwendbare Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 BGB nicht eingetreten ist.
7.2.1. Soweit die Schadensersatzansprüche der Klägerin auf dem Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht zu objektgerechten Beratung beruhen, liegt keine Verjährung vor. Sofern die Beklagte vorträgt, dass der Klägerin die Risiken spätestens seit dem Gespräch vom 27.02.2009 über den fallenden Wechselkurs und etwaige Absicherungsmöglichkeiten bewusst gewesen seien, hat die Beklagte zugleich vorgetragen, dass erstmals im Sommer 2010 der Wechselkurs unter den kritischen Wert gefallen sei, so dass auch erst zu diesem Zeitpunkt Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis über die Risikohaftigkeit der Anlage angenommen werden kann.
7.2.2. Auch im Hinblick auf die unterlassene Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert ist die Regelverjährung nicht eingetreten, da die Beklagte den Nachweis dafür, dass der Klägerin der anfängliche negative Marktwert bereits Anfang 2009 oder später bekannt gewesen sei, nicht geführt hat, so dass Verjährung im Zeitpunkt der Klageerhebung am 11.03.2013 nicht vorlag. Auch wenn ab Januar 2009 Mitteilungen über den jeweils aktuellen negativen Marktwert erfolgt waren, informierte die Beklagte die Klägerin unstreitig nicht über den anfänglichen negativen Marktwert des streitgegenständlichen Currency-Related-Swap.
B. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.
C. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
D. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Soweit die Beklagte ihren Hilfsantrag auf Zulassung der Revision darauf stützt, dass bislang keine höchstrichterliche Entscheidung zu einem Currency-Related-Swap ergangen ist, vermag dies keine Revisionszulassung zu rechtfertigen, zumal der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 28.04.2015 (Az. XI ZR 378/13) die maßgeblichen Rechtsfragen insbesondere bezüglich des anfänglichen negativen Marktwertes generell für Swap-Geschäfte unabhängig von deren Komplexität geklärt hat (Urteil vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13, juris, Tz. 39).
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
