Oberlandesgericht München Endurteil, 07. Juni 2018 - 23 U 3018/17

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München II vom 28.07.2017, Az. 10 O 4/16 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage nicht als unzulässig, sondern als unbegründet abgewiesen wird.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

IV. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesen Urteilen jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger macht Schadenersatzansprüche gegen den Beklagten, den ehemaligen Vorstand der T. H. AG, geltend.

Die T. H. AG wurde am 27.10.2006 gegründet. Seit der Gründung hält der Kläger 88,79% des Grundkapitals, der Beklagte derzeit gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin, Frau K. G., 11,21%. Am 27.10.2006 wurde der Beklagte zum Vorstand der T. H. AG bestellt. Seit Februar 2015 ist der Kläger Vorstand der T. H. AG.

Am 25.04.2012 stellte der Beklagte Insolvenzantrag in Eigenverwaltung. Am 01.06.2012 wurde die Zeugin B. zur Sachwalterin, am 12.02.2015 zur Insolvenzverwalterin über das Vermögen der T. H. AG bestellt. Der Kläger und die Zeugin B. als Insolvenzverwalterin schlossen am 20.11.2015 die als Anlagen K 26 und B 1 vorgelegten „Abtretungsvereinbarungen“.

Die Parteien führen eine Vielzahl von Prozessen gegeneinander. In einem Güterichterverfahren vor dem Landgericht München II (Az. 8 O 2402/110 GÜ) schlossen die Parteien am 27.05.2011 einen „Zwischenvergleich“ unter Beteiligung verschiedener anderer Personen, die „der Gruppe Franz D.“ oder „der Gruppe Ernst D.“ zugerechnet wurden. Nach diesem Vergleich sollte der Beklagte eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Erstellung eines Schiedsgutachtens „zur Überprüfung des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs durch den Vorstand der T.H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ beauftragen. Das Schiedsgutachten sollte für die Beteiligten verbindlich i.S. §§ 315 ff BGB sein. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage B 18. Des Weiteren schlossen die Parteien unter Beteiligung verschiedener anderer Personen der Gruppen „Franz D.“ und „E. D.“ am 11.10.2012 einen weiteren Vergleich. In diesem verpflichteten sich die beteiligten Personen „im Sinne eines Vorvertrages“, einen beurkundeten Vertrag abzuschließen, der u.a. die Übertragung von Miteigentumsanteilen an verschiedenen Immobilien sowie von Aktien vorsehen sollte. Nach Ziff. VIII sind „beide Gruppen damit einverstanden“, dass Ansprüche der T. H. AG gegen Dritte nur im Rahmen des Insolvenzverfahrens verfolgt würden. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage B 11.

Der Kläger behauptet insbesondere, der Beklagte habe verschiedene Gegenstände für die T. H. AG erworben, obwohl diese sie nicht benötigt habe und dann unter dem Verkehrswert an Gesellschaften veräußert, mit denen der Beklagte verbunden sei.

Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt,

Der Beklagte wird verurteilt mit der Maßgabe, dass Zahlung an die Insolvenzverwalterin verlangt wird, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von € 20.201,40 zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist insbesondere der Ansicht, die Abtretungsvereinbarung verstoße gegen § 2 RDG. Der Kläger sei nicht aktivlegitimiert. Es bestünden keine Schadensersatzansprüche, die zudem verjährt seien.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Der Kläger sei nicht prozessführungsbefugt im Sinne des § 51 ZPO. Die Ermächtigung zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche der in Insolvenz befindlichen T. H. AG sei wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG nichtig. Der Kläger ziehe die an ihn abgetretenen Forderungen wirtschaftlich auf Rechnung der Insolvenzverwalterin ein. Im Übrigen sei die Klage auch im Hinblick auf die Schiedsgutachterabrede der Parteien in dem Vergleich vom 27.05.2011 unbegründet.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er rügt insbesondere, die Abtretungsvereinbarung verstoße nicht gegen das RDG. Die Klage sei zulässig und begründet.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München II vom 28.07.2017, Az. 10 O 4/16 Folgendes für Recht zu erkennen:

I. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 20.201,40 zuzüglich 9% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

II. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Antrag zu I. nicht für begründet hält, beantragt der Kläger:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger mit der Maßgabe, dass Zahlung an die Insolvenzverwalterin verlangt wird, € 20.201,40 zuzüglich 9% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, die Berufung sei unzulässig, da der Kläger im Berufungsverfahren den Streitgegenstand ausgewechselt habe. Zudem stehe aufgrund anderer landgerichtlicher Entscheidungen inzwischen rechtskräftig fest, dass die Abtretungsvereinbarung nichtig sei. Im Übrigen verteidigt der Beklagte das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.06.2018 (Bl. 238/241 d.A.) Bezug genommen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet. In der dahingehenden Änderung des angegriffenen Urteils liegt kein Verstoß gegen das Verbot der Schlechterstellung des Rechtsmittelführers, denn durch die Abweisung der Klage als unzulässig ist dem Kläger keine Rechtsposition irgendwelcher Art zuerkannt worden (BGH, Urteil vom 09. Dezember 1987 – IVb ZR 4/87 –, BGHZ 102, 332/337 f.; BGH, Urteil vom 20. Februar 2003 – IX ZR 384/99 –, Rn. 22, juris; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 39 Aufl., § 528 Rn. 9). Eine Zurückverweisung des Rechtsstreites an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil die Sache entscheidungsreif ist.

1. Die Berufung ist zulässig.

1.1. Der Kläger stellt in zweiter Instanz nicht ausschließlich neue Streitgegenstände zur Entscheidung.

Eine Berufung der Klagepartei ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, sondern lediglich im Wege der Klageerweiterung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die bloße Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein (BGH, Urteil vom 30. November 2005 – XII ZR 112/03 –, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 – III ZR 53/98 –, Rn. 11, juris, je m.w.N.).

Der Kläger macht in zweiter Instanz im Hauptantrag ein an ihn abgetretenes, eigenes Recht geltend und verlangt Zahlung an sich. Hilfsweise beantragt er Zahlung an die Insolvenzverwalterin und stellt klar, dass er damit ein fremdes Recht aufgrund einer Einziehungsermächtigung verfolgt (Seite 7 der Berufungsbegründung, Bl. 190 d.A.). Ob der Kläger in erster Instanz den Anspruch aus eigenem Recht geltend gemacht oder im Wege der Prozessstandschaft ein fremdes Recht eingeklagt hat, lässt sich dem Urteil des Landgerichts München II nicht hinreichend klar entnehmen. Einerseits hat das Landgericht die Klage mangels Prozessführungsbefugnis als unzulässig abgewiesen, da die Ermächtigung zur Geltendmachung der – fremden – Forderung unwirksam sei, andererseits führt das Landgericht aus, der Kläger ziehe an ihn abgetretene – also eigene – Forderungen ein (Seite 4 des Urteils). Für die Zulässigkeit der Berufung kann dies jedoch dahingestellt bleiben, da in jedem Fall der erstinstanzliche Antrag im Berufungsverfahren zumindest hilfsweise weiterverfolgt wird.

1.2. Ob der Klage die Rechtskraft einer anderen Entscheidung entgegensteht, ist kein Problem der Zulässigkeit der Berufung, sondern betrifft die Zulässigkeit der Klage.

2. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet. Über den Hilfsantrag war nicht zu entscheiden.

2.1. Der Hauptantrag ist zulässig.

2.1.1. Soweit der Kläger – was aus dem Urteil des Landgerichts nicht hinreichend klar zu entnehmen ist – in erster Instanz nur im Wege der Prozessstandschaft geklagt hat, handelt es sich bei dem Hauptantrag um eine nach § 533 ZPO zulässige Klageerweiterung in zweiter Instanz, die der Senat als sachdienlich ansieht. Die Voraussetzungen des § 533 Ziff. 2 ZPO liegen vor.

2.1.2. Dem Klageantrag steht nicht die Rechtskraft anderer Entscheidungen entgegen.

Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass das Landgericht München II u.a. in dem zwischen denselben Parteien geführten Verfahren 3 O 6101/15 die Klage als unzulässig abgewiesen hat, da die „Abtretungsvereinbarung“ wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz unwirksam sei und es daher an der Prozessführungsbefugnis fehle. Das Urteil ist rechtskräftig, da der Senat die Berufung verworfen und der Kläger hiergegen kein Rechtsmittel eingelegt hat.

Entgegen der Ansicht des Beklagten steht damit aber die Unwirksamkeit der Abtretungsvereinbarung nicht i.S. des § 322 Abs. 1 ZPO zwischen den Parteien rechtskräftig fest. Auch ein Prozessurteil ist der materiellen Rechtskraft fähig. Diese besagt aber nur, dass die Klage mit dem damals anhängigen Streitgegenstand unter den damals gegebenen prozessualen Umständen mindestens aus dem in den Entscheidungsgründen genannten Grund unzulässig war und ist. Eine neue Klage über denselben Streitgegenstand kann also nur dann als zulässig behandelt werden, wenn sich die prozessualen Umstände in dem fraglichen Punkt gegenüber dem Vorprozess geändert haben (Vollkommer in Zöller, ZPO, 32. Aufl, § 322 Rn. 1a). Anders ausgedrückt bewirkt die materielle Rechtskraft lediglich eine Sperre für die Wiederholung einer Klage, die auf denselben Streitgegenstand gerichtet ist und die denselben prozessualen Mangel aufweist, der zur Klageabweisung führte (Musielak in Musielak / Voit, ZPO, 15. Aufl, § 322 Rn. 44). Vorliegend ist Streitgegenstand aber nicht die Abtretungsvereinbarung, sondern Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wegen verschiedener Geschäftsvorfälle. Dass diese Ansprüche in einem anderen Verfahren zwischen den Parteien bereits eingeklagt worden wären, hat der Beklagte nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. In Bezug auf Verfahren mit unterschiedlichem Streitgegenstand ist die Wirksamkeit der Abtretung jedoch nur eine Vorfrage, über die gerade nicht mit materieller Rechtskraft entschieden wird. Eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO haben die Parteien nicht erhoben.

2.1.3. Die Klage ist nicht aufgrund des „Zwischenvergleichs“ vom 27.05.2011 (Anlage B 18) (derzeit) nach § 1032 Abs. 1 ZPO unzulässig. Eine Schiedsvereinbarung i.S. § 1029 ZPO liegt nicht vor. Ein Schiedsgutachtervertrag (und nicht eine Schiedsvereinbarung) ist anzunehmen, wenn ein Schiedsgutachter für den Streit der Parteien maßgebliche Tatsachen zu ermitteln und für die Parteien verbindlich festzustellen hat (BGH, Urteil vom 04. Juli 2013 – III ZR 52/12 –, Rn. 27, juris; BGH, Urteil vom 26. Oktober 1989 – VII ZR 75/89 –, Rn. 27, juris). Schon nach dem Wortlaut von Ziff. II 1 des Vergleichs haben die Parteien lediglich die Erholung eines Schiedsgutachtens vereinbart. Dafür spricht ferner, dass die Wirtschaftsprüfer nicht den Streit der Parteien entscheiden, sondern nur einzelne Vorfragen (“ordnungsgemäßer Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“) bindend feststellen sollten. Auch der Verweis in Ziff. II 2 des Vergleichs, das Schiedsgutachten solle für die Beteiligten verbindlich sein nach §§ 315 ff BGB, zeigt, dass eine Schiedsgutachtenabrede gewollt war.

2.1.4. Aus dem Vergleich vom 11.10.2012 (Anlage B 11) ergibt sich ebenfalls keine Unzulässigkeit der Klage. Die Parteien haben unter Ziff. VIII vereinbart, Ansprüche der AG „gegen Dritte“ würden ausschließlich im Rahmen des Insolvenzverfahrens verfolgt. Der Beklagte als Partei des Vergleichs ist jedoch kein Dritter.

2.1.5. Der Kläger ist prozessführungsbefugt, da er ein eigenes, an ihn abgetretenes Recht im eigenen Namen geltend macht, was das Landgericht verkennt. Auf einen etwaigen Verstoß der Abtretungsvereinbarung gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG kommt es insoweit nicht an.

2.2. Der Hauptantrag ist unbegründet.

2.2.1. Etwaige Ansprüche nach § 93 Abs. 2 AktG sind verjährt.

Die Verjährung nach § 93 Abs. 6 AktG beginnt gemäß § 200 BGB, also mit Entstehen des Anspruchs (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 14. Aufl, § 93 Rn. 291; Koch in Hüffer, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 87). Auf die Kenntnis der Gesellschafter oder der Gesellschaft von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 29. September 2008 – II ZR 234/07 –, Rn. 16, juris).

Die streitgegenständlichen Anschaffungen, Verkäufe und Überweisungen erfolgten im Zeitraum 27.11.2009 bis 05.11.2010. Die Verjährungsfrist für den letzten der streitgegenständlichen Geschäftsvorfälle, den Verkauf der Kamera mit Objektiv endete daher am 05.11.2015 um 24.00 Uhr. Der Ablauf der Verjährungsfrist wurde durch die Klage nicht mehr rechtzeitig nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehemmt, da die Klageschrift erst am 30.12.2015 bei Gericht einging (Bl. 1 d.A.).

Soweit der Kläger auf sein erstinstanzliches Beweisangebot zu Verhandlungen Bezug nimmt (Seite 13 der Berufungsbegründung, Bl. 196 d.A.) fehlt es schon an einer Darlegung des Beginns etwaiger Verhandlungen über die streitgegenständlichen Ansprüche (§ 203 BGB), worauf er in der Ladung vom 19.02.2018 (Bl. 200 d.A.) hingewiesen wurde. Der Kläger hat darauf im Schriftsatz vom 23.05.2018 (Seite 8, Bl. 236 d.A.) lediglich auf seine Berufungsbegründung verwiesen.

Bei den streitgegenständlichen Vorwürfen gegen den Beklagten handelt es sich nicht um ein schädigendes Dauerverhalten. Die vom Kläger behaupteten Pflichtverletzungen liegen in dem Ankauf von nicht benötigten Gegenständen, ihrem Verkauf unter dem Verkehrswert oder in Überweisungen, für die kein Rechtsgrund bestanden haben soll. Darin liegt die Behauptung jeweils gesonderter Pflichtverletzungen und Schäden.

Die Berufung des Beklagten auf die Verjährung ist nicht nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich. Das Berufen auf die Verjährung ist dem Schuldner als rechtsmissbräuchliches Verhalten nur versagt, wenn sein Vorgehen in einem derartigen Maß gegen Treu und Glauben verstößt, dass der Verjährungseinrede unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung die Wirksamkeit abzusprechen ist (BGH, Urteil vom 21. Februar 2005 – II ZR 112/03 –, Rn. 12, juris).

Entgegen der Ansicht des Klägers ist hinsichtlich der streitgegenständlichen Ansprüche schon nicht ersichtlich, dass der Beklagte die fraglichen Geschäftsvorgänge verschleiert hätte. Vielmehr legt der Kläger selbst Buchhaltungsunterlagen vor, aus denen die streitgegenständlichen Zahlungen und Verkäufe ersichtlich sind (Anlagen K 27 ff.). Im Übrigen führt auch ein Verheimlichen von Haftungsansprüchen nicht dazu, dass die Verjährungsfrist erst mit dem Ende des „Verheimlichens“ beginnen würde oder die Erhebung der Verjährungseinrede aus diesem Grund als rechtsmissbräuchlich anzusehen wäre (BGH, Urteil vom 29. September 2008 – II ZR 234/07 –, Rn. 16 und 18, juris).

Als wahr unterstellt werden kann die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe der Insolvenzverwalterin Breiter mit der Kündigung von Nutzungsverträgen, die für den Betrieb der T. H. AG essentiell waren, gedroht, falls die Insolvenzverwalterin Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten geltend mache. Das Einklagen von Schadensersatzansprüchen gegen einen ehemaligen Vorstand stellt keinen wichtigen Grund für die Kündigung etwaiger Miet- oder Nutzungsverträge dar und ist daher nicht geeignet, die Insolvenzverwalterin von der Klage abzuhalten. Jedenfalls lässt sich daraus keine Treuwidrigkeit der Verjährungseinrede des Beklagten ableiten.

2.2.2. Auch Ansprüche nach § 93 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 57 AktG sowie Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Anstellungsvertrags nach § 280 BGB verjähren in der Frist des § 93 Abs. 6 AktG. Insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer 2.2.1. Bezug genommen.

2.2.3. Die Voraussetzungen deliktischer Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen.

Der Beklagte hatte zwar als Vorstand die Vermögensinteressen der T. H. AG zu betreuen (vgl. BGHSt 47, 148). Unklar geblieben ist jedoch, worin der Vorwurf des Klägers hinsichtlich der einzelnen streitgegenständlichen Geschäftsvorfälle konkret liegen soll, worauf in der Ladung vom 19.02.2018 (Bl. 200 d.A.) hingewiesen wurde.

Der Vortrag des Klägers ist schon in sich widersprüchlich. Während der Kläger zunächst argumentierte, der Beklagte habe gegen seine Vermögensfürsorgepflicht verstoßen, weil er Vermögensgegenstände ohne wirtschaftlichen und sachlichen Grund angeschafft habe und diese unter Anschaffungspreis nach kurzer Zeit weiterveräußert habe (Seite 19 der Klage, Bl. 19 d.A.), stellt er später darauf ab, der T. H. AG sei dadurch ein Schaden entstanden, dass sie die vom Beklagten unter Verstoß gegen § 181 BGB veräußerten Gegenstände nicht für ihren Geschäftsbetrieb nutzen konnte (Seite 2 des Schriftsatzes vom 23.05.2018, Bl. 230 d.A.).

2.2.3.1. Bezüglich des Frontladers macht der Kläger die Differenz zwischen dem Anschaffungspreis und dem Verkaufspreis in Höhe von € 12.820,00 als Schaden geltend.

2.2.3.1.1. Durch die Anschaffung des Frontladers könnte der Beklagte nur dann gegen die Vermögensinteressen der T. H. AG verstoßen haben, wenn er den Kaufvertrag für die T. H. AG abgeschlossen hätte oder die Bezahlung der Rechnung der Firma A. Landmaschinen Vertrieb (Anlage B 14) veranlasst hätte, obwohl – für ihn ersichtlich – kein wirksamer Kaufvertrag vorlag.

Der Kläger ist der Behauptung des Beklagten, der Kläger habe den Kaufvertrag für die T. H. AG geschlossen, nicht eindeutig entgegen getreten (vgl. Seite 2 des Protokolls vom 26.09.2016, Bl. 79 d.A.), worauf der Senat in der Sitzung vom 07.06.2018 hingewiesen hat. Seiner Argumentation, für eine Haftung des Beklagten sei es unerheblich, wer den Vertrag unterschrieben habe (Seite 8 des Schriftsatzes vom 07.10.2016, Bl. 97 d.A.), kann nicht gefolgt werden. Dafür, dass der Beklagte den Kaufvertrag abgeschlossen hat, hat er keinen Beweis angetreten, worauf er in der Ladung vom 19.02.2018 (Bl. 200 d.A.) hingewiesen wurde.

Der Kläger hat auch nicht behauptet, der Beklagte habe die Überweisung veranlasst, obwohl der vom Kläger abgeschlossene Kaufvertrag für ihn ersichtlich unwirksam gewesen sei.

Nicht nachvollzogen werden kann die Argumentation des Klägers im Schriftsatz vom 23.05.2018 (Seite 3, Bl. 210 d.A.), die T. H. AG habe den Frontlader nicht kaufen können, da der Aufsichtsrat dazu nicht bereit gewesen sei und die A. Grundstücks- und Wohnbau AG habe ihn schließlich erworben, wobei die T. H. AG ihn aber „offensichtlich auf welche Weise auch immer“ bezahlt habe.

Hinsichtlich des Verkaufs des Frontladers an die A. Grundstücks- und Wohnbau AG wird auf die Ausführungen unter 2.2.3.1.2. verwiesen.

Mit der fehlenden Genehmigung des Aufsichtsrats zielt der Kläger auf die Regelung in § 2 d des Anstellungsvertrages des Beklagten (Anlage K 8), wobei er allerdings verkennt, dass nach § 82 Abs. 1 AktG die Vertretungsbefugnis des Vorstands nicht eingeschränkt werden kann (vgl. Hüffer, AktG, 13. Aufl., § 82 Rn. 3). Zur Unwirksamkeit eines von ihm selbst für die T. H. AG abgeschlossenen Vertrages trägt er nichts vor.

2.2.3.1.2. Hinsichtlich des Verkaufs des Frontladers an die A. Grundstücks und Wohnbau AG für € 20.500,00 fehlt es an einer schlüssigen Darlegung eines Schadens.

Der Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB setzt einen Vermögensschaden desjenigen voraus, dessen Vermögensinteressen der Täter zu betreuen hat. Erforderlich ist, dass durch die Tathandlung eine Minderung des Vermögens eintritt, die nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung durch einen Vergleich des Vermögensstandes vor und nach der Tat unter lebensnaher wirtschaftlicher Betrachtungsweise festzustellen ist. Ein Nachteil liegt deshalb nicht vor, wenn durch die Handlung zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird, (BGH, Versäumnisurteil vom 18. Juni 2013 – II ZR 217/12 –, Rn. 9 m.w.N., juris).

Hier hat die T. H. AG durch die Übereignung und Übergabe des Frontladers an die Käuferin gegen Empfang des Kaufpreises keinen Vermögensschaden erlitten, da diese Verträge unwirksam sind. Unstreitig hat der Beklagte den Frontlader als Vorstand der T. H. AG an die A. Grundstücks und Wohnbau AG verkauft, die ebenfalls von ihm vertreten wurde und deren alleiniger Gesellschafter der Beklagte ist (Seite 19 der Klage, Bl. 19 d.A.; Seite 10 der Berufungsbegründung Bl. 193 d.A.). Insoweit war der Beklagte jedoch nach § 112 Satz 1 AktG nicht vertretungsbefugt, die T. H. AG hätte vielmehr von ihrem Aufsichtsrat vertreten werden müssen. § 112 Satz 1 AktG greift auch dann ein, wenn dem Vorstand die andere Gesellschaft wegen einer maßgeblichen Einfluss vermittelnden Beteiligung zugerechnet werden kann (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 78 Rn. 118). Dies ist hier der Fall. Ob die Zuweisung des Vertretungsrechts in § 112 AktG gemäß § 134 BGB ein gesetzliches Verbot der entgegen dieser Zuweisung abgeschlossenen Rechtsgeschäfte darstellt oder ob es sich dabei allein um eine Vertretungsregelung handelt mit der Folge, dass ein dagegen verstoßendes Handeln nach § 177 BGB von dem Aufsichtsrat genehmigt werden kann, hat der Bundesgerichtshof bislang offen gelassen (BGH, Urteil vom 29. November 2004 – II ZR 364/02 –, Rn. 12, juris). Die Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung, weil der Kläger nicht behauptet, der Vertragsschluss sei vom Aufsichtsrat wirksam genehmigt worden. Er legt vielmehr das Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 08.02.2010 vor (Anlage K 28), aus dem sich ein Beschlussantrag ergibt, wonach die Genehmigung nicht erteilt werden soll.

Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 23.05.2018 (Seite 2, Bl. 230 d.A.) ausführt „der T. H. AG bzw. dem Beklagten“ sei schon dadurch ein Schaden entstanden, dass die Gesellschaft die vom Beklagten unter Verstoß gegen § 181 BGB veräußerten Gegenstände nicht für ihren Geschäftsbetrieb nutzen konnte, übersieht er, dass die T. H. AG den Frontlader nach seinem Vortrag von Anfang an nicht benötigte. Welcher Schaden der Gesellschaft daraus entstanden sein könnte, dass sie das Gerät nach dem Verkauf nicht nutzen konnte, legt er weder dar noch ist dies sonst ersichtlich. Soweit der Kläger meint, dem Beklagten könnte ein Schaden entstanden sein, kommen Schadensersatzansprüche der T. H. AG, die an ihn abgetreten worden sein könnten, von vornherein nicht in Betracht.

2.2.3.1.3. Hinsichtlich des Fiat Scudo, der unstreitig vom Beklagten am 01.10.2010 angeschafft und am 21.10.2010 veräußert wurde, verlangt der Kläger Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen dem Anschaffungspreis und den Verkaufspreis € 4.165,00.

2.2.3.1.3.1. Soweit man dem ursprünglichen Vortrag des Klägers folgt, die Anschaffung sei weder sinnvoll noch notwendig gewesen, könnte der Beklagte zwar gegen die Vermögensinteressen der T. H. AG verstoßen haben. Dem Vortrag des Beklagten, das Fahrzeug sei als Firmenfahrzeug angeschafft worden, der Geschäftsbetrieb der T. H.AG habe sich jedoch, was beim Erwerb noch nicht absehbar gewesen reduziert bzw. geändert (Seite 3 des Protokolls vom 26.09.2016, Bl. 80 d.A.), ist der Kläger nicht entgegengetreten. Er hat weder Beweis dafür angetreten, dass das Fahrzeug für die T. H.AG nicht sinnvoll verwendbar war, noch behauptet, dass der Beklagte dies wusste und billigend in Kauf nahm (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2005 – II ZR 112/03 –, Rn. 16 m.w.N., juris).

Da der Kläger behauptet, der Verkehrswert des Fahrzeugs habe bei der Veräußerung dem Anschaffungspreis entsprochen (Seite 10 des Schriftsatzes vom 18.07.2018, Bl. 57 d.A.), scheidet eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch einen überteuerten Erwerb von vornherein aus.

2.2.3.1.3.2. Aus den unter Ziffer 2.2.3.1.2. dargelegten Gründen fehlt es an einer schlüssigen Darstellung eines Schadens, der der T. H.AG durch die Veräußerung des Fiat Scudo entstanden ist.

Das Fahrzeug wurde vom Beklagten unstreitig an die C. GmbH veräußert, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war (Seite 10 der Klage, Bl. 10 d.A.). Insoweit war der Beklagte jedoch nach § 112 Satz 1 AktG nicht vertretungsbefugt, die T. H. AG hätte vielmehr von ihrem Aufsichtsrat vertreten werden müssen.

2.2.3.2. Unstreitig hat der Beklagte eine Kamera mit Objektiv für die T.H. AG erworben und einige Monate später an die T. H. Management UG veräußert (Seite 3 des Protokolls vom 26.09.2016, Bl. 80 d.A.). Der Kläger macht als Schaden die Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis i.H.v. € 816,00 geltend.

2.2.3.2.1. Soweit man dem ursprünglichen Vortrag des Klägers folgt, für die angeschaffte Kamera habe die T. H. AG keine Verwendung gehabt, könnte der Beklagte zwar gegen die Vermögensinteressen der T. H. AG verstoßen haben, dafür hat der Kläger jedoch keinen Beweis angetreten. Er hat den Vortrag, der Beklagte habe die Kamera angeschafft, um Fotos von dem Hotel T. H.zu machen, die für Prospekte und Werbung genutzt werden sollten, lediglich bestritten (Seite 10 des Schriftsatzes vom 18.07.2016, Bl. 57 d.A.).

Der Kläger hat auch nicht behauptet, dass der Beklagte von einer Vermögensgefährdung wusste und sie billigend in Kauf genommen hat. Schließlich ist nicht ersichtlich, warum die Anschaffung einer Kamera für € 1.268,00 einer Wirtschaftlichkeitsberechnung (Seite 10 des Schriftsatzes vom 18.07.2016, Bl. 57 d.A.) oder einer Genehmigung des Aufsichtsrats bedurfte (Seite 8 des Schriftsatzes vom 07.10.2016, Bl. 97 d.A.).

2.2.3.2.2. Der Beklagte könnte zwar durch den Verkauf der Kamera – unter Verkehrswert – gegen die Vermögensinteressen der T. H. AG verstoßen haben, insoweit fehlt es jedoch an ausreichendem Vortrag des Klägers zum subjektiven Tatbestand. Bedingter Vorsatz ist ausreichend. Dieser ist als gegeben anzusehen, wenn der Vorstand von der Vermögensgefährdung weiß und sie billigend in Kauf nimmt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2005 – II ZR 112/03 –, Rn. 16 m.w.N., juris). Vom Kläger unwidersprochen, hat der Beklagte sich jedoch dahingehend eingelassen, er habe sich erkundigt, wie gebrauchte Kameras dieser Art gehandelt würden (Seite 3 des Protokolls vom 26.09.2016, Bl. 80 d.A.). Der undifferenzierte, sich auf alle Geschäftsvorfälle beziehende Vortrag, der Vorsatz des Beklagten werde dadurch indiziert, dass der Beklagte in Vertretung der T. H. AG marktunübliche Verträge mit ihm verbundenen Gesellschaften und Mitaktionären abgeschlossen habe (Seite 14 der Berufungsbegründung, Bl. 197 d.A.) ist zu pauschal.

2.2.3.3. Hinsichtlich der Bezahlung in Höhe von € 460,41 bleibt unklar, ob der Vorwurf darin besteht, die Überweisung sei ohne rechtlichen Grund erfolgt (Seite 17 und 19 der Klage, Bl. 17 und 19 d.A.) oder die Leinwand sei unter Wert weiterverkauft worden (Seite 8 des Schriftsatzes vom 07.10.2016, Bl. 97 d.A.). Zu ersterem hat der Beklagte als Anlage B 17 eine Rechnung der C. GmbH vorgelegt (vgl. Seite 3 des Schriftsatzes vom 25.11.2016, Bl. 107 d.A.), zu letzterem fehlt es an substantiiertem Klagevortrag. Zu dem entsprechenden Hinweis in der Ladung vom 19.02.2018 (Bl. 201 d.A.), hat sich der Kläger nicht geäußert.

2.2.3.4. Auch hinsichtlich der Überweisung von € 1.939,99 ist unklar, worin der Vorwurf besteht. Ursprünglich wurde argumentiert, die Überweisung sei ohne rechtlichen Grund erfolgt (Seite 18 und 19 der Klage, Bl. 18 f. d.A.). Der Beklagte hat daraufhin die Anlagen B 8 und B 16 vorgelegt. Der Kläger argumentierte dann, es habe keine Notwendigkeit oder Veranlassung zum Erwerb der Fernseher gegeben und erwähnt einen „Verkauf“, ohne dies näher auszuführen (Seite 9 des Schriftsatzes vom 07.10.2016, Bl. 98 d.A.). Zu dem entsprechenden Hinweis in der Ladung vom 19.02.2018 (Bl. 201 d.A.), hat sich der Kläger nicht geäußert.

2.2.4. Dass der Beklagte die Leinwand und die Fernseher unterschlagen hätte, behauptet der Kläger nicht. Die Behauptung, im Inventar befänden sich weder die Leinwand noch die Fernseher (Seite 17 f. Bl. 17 f. d.A.), vermag Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 246 StGB nicht begründen, so dass es einer Einvernahme der Zeugin B. nicht bedurfte.

2.2.5. Nicht nachvollzogen werden kann die Ansicht, der Beklagte sei nach § 823 Abs. 2 i.V.m. § 283 Abs. 1 N. 6 StGB schadensersatzpflichtig (Seite 7 des Schriftsatzes vom 13. März 2017, Bl. 132 d.A.). Die Strafnorm des Bankrotts zählt zwar zu den in § 823 Abs. 2 BGB angesprochenen Schutzgesetzen (BGH, Urteil vom 25. September 2014 – IX ZR 156/12 –, Rn. 6, juris), der Kläger hat die Voraussetzungen dieser Norm jedoch nicht im Ansatz dargetan.

2.2.6. Auch die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs nach § 826 BGB hat der Kläger nicht dargetan. Ohne Erfolg beruft er sich insoweit im Schriftsatzes vom 13. März 2017 (Seite 7, Bl. 132 d.A.) auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 – II ZR 3/04 –, BGHZ 173, 246-269).

2.2.7. Da der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen nicht schlüssig dargetan hat, kommt es auf die Frage, ob etwaige Schadensersatzansprüche wirksam an ihn abgetreten wurden, nicht an. Es bedarf daher keiner Beweisaufnahme zu der Behauptung des Klägers, er und die Insolvenzverwalterin Birgitt B. bezweckten mit den Vereinbarungen vom 20.11.2015 eine Abtretung und die Pflicht zur Zahlung auf das Konto der Insolvenzverwalterin sollte nur im Innenverhältnis der Parteien gelten (Seite 7 der Berufungsbegründung, Bl. 190 d.A.). Auch die Frage, ob die Abtretungsvereinbarung gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG verstößt bedarf hier keiner Entscheidung.

2.2.8. Keiner Entscheidung bedarf ferner, ob mit dem Vergleich vom 11.10.2012 (Anlage B 11) eine Gesamtabgeltung auch der Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aufgrund von dessen Vorstandstätigkeit vereinbart wurde. Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass sich eine solche aus dem Wortlaut nicht ergibt.

2.2.9. Auf die Frage, ob der Hauptantrag aufgrund des Zwischenvergleichs vom 27.05.2011 (Anlage B 18) derzeit unbegründet ist, kommt es ebenfalls nicht an. Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass die Schiedsgutachtensvereinbarung nach § 93 Abs. 4 AktG unwirksam ist. Nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG kann die Gesellschaft erst drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen. Ein unter Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG abgeschlossener Verzicht oder Vergleich ist unwirksam und bleibt dies auch nach Ablauf der Frist von drei Jahren (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Rn. 76; Hopt / Roth in Hirte / Mülbert / Roth, AktG, Großkommentar, 5. Aufl, § 93 Rn. 533). Auch eine nachträgliche Genehmigung führt nicht zur Wirksamkeit (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rn. 254; Hopt / Roth, a.a.O., Rn. 533 f). § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG gilt – was das Landgericht verkennt – auch für Rechtsgeschäfte mit vergleichbaren wirtschaftlichen Folgen, etwa für einen pactum de non petendo und eine Stundung, da darin wirtschaftlich ein Teilverzicht liegt (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Rn. 77; Hopt / Roth, a.a.O., Rn. 528; so auch – entgegen der Ansicht des Beklagten – OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.11.1988, Az. 8 U 52/88, juris). Erfasst sind von § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG alle Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder egal aus welchem Rechtsgrund, sofern sie in einem inneren Zusammenhang mit der Organstellung entstanden sind (Hopt / Roth, a.a.O, Rn. 522; Bürgers in Bürgers / Körber, AktG, 4. Aufl, § 93 Ziff. 10).

Nach diesen Grundsätzen ist die Regelung in Ziff. II 1. und 2. des Teilvergleichs unwirksam. Durch das Schiedsgutachten soll der „ordnungsgemäße Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ von den Wirtschaftsprüfern überprüft und für die Parteien bindend festgestellt werden. Die Vereinbarung wurde im Mai 2011, somit weniger als drei Jahre nach dem streitigen Zeitraum, geschlossen. Die Schiedsgutachtervereinbarung hat zudem, was das Landgericht verkennt, vergleichbare wirtschaftliche Folgen wie ein Vergleich oder Verzicht. Zum einen führt eine Schiedsgutachtervereinbarung dazu, dass eine vor Vorliegen des Gutachtens erhobene Klage als derzeit unbegründet abgewiesen würde. Zum anderen soll das Schiedsgutachten gerade bindend sein und hat daher faktisch Einfluss auf die Höhe etwaiger Schadensersatzansprüche. Kommen die Wirtschaftsprüfer zu dem Ergebnis, Pflichtverletzungen lägen nicht vor, wären Schadensersatzansprüche faktisch ausgeschlossen, selbst wenn die Feststellungen der Wirtschaftsprüfer objektiv unzutreffend wären.

2.3. Über den Hilfsantrag, war nicht zu entscheiden. Der Kläger hat den Antrag zwar für den Fall gestellt, dass der Senat den Hauptantrag für unbegründet hält. Dem Hinweis in der Ladung vom 19.02.2018 (Bl. 200 d.A.), die Ausführungen in der Berufungsbegründung, der Hilfsantrag werde für den Fall gestellt, dass der Antrag zu I. (Zahlung an den Kläger) vom Senat als unbegründet angesehen werde (Seite 2, Bl. 185 d.A.) und der Anspruch werde hilfsweise auf eine Einziehungsermächtigung gestützt (Seite 7,Bl. 190 d.A.), würden dahingehend verstanden, dass der Senat nur dann über den Hilfsantrag entscheiden solle, wenn er von einer Unwirksamkeit der Abtretung ausgeht und den Hauptantrag deshalb mangels Aktivlegitimation als unbegründet ansehe, hat der Kläger weder schriftsätzlich noch in der Sitzung vom 07.06.2018 widersprochen.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO.