Oberlandesgericht München Endurteil, 19. Jan. 2017 - 23 U 2839/16

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 09.06.2016, Az. 32 O 12071/15, aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

I. Der Kläger begehrt im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung seiner Beteiligung an der „E. P. Medienfonds GmbH & Co. KG III“ (im Folgenden: Fondsgesellschaft).

Die Fondsgesellschaft wurde am 29.01.2003 gegründet.

Nach vorangegangener Beratung durch den Zeugen H. beteiligte sich der Kläger am 06.12.2004 als Direktkommanditist in Höhe von € 20.000,00 zuzüglich 3% Agio an der Fondsgesellschaft.

Nach der Fondskonzeption bestand lediglich eine Einzahlungsverpflichtung von 50% der Kommanditeinlage zuzüglich Agio, während die verbleibenden 50% der Pflichteinlage bis 2011 durch erwirtschaftete und nicht mehr reinvestierte Gewinne geleistet werden sollten. Ab 2004 bis 2011 sollte die Gesellschaft in Höhe der fünfzigprozentigen Differenz der Teil-Einzahlungen auf die Pflichteinlage zur Kommanditeinlage zunächst projektbezogen Fremdkapital aufnehmen, das mittels bankverbürgter Erlöszahlungen besichert werden sollte. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf S. 13, 14, 46 ff des Emissionsprospektes vom 01.03.2004 (Anlage K 4) Bezug genommen.

Die Beklagte, vormals als TBG Steuerberatungsgesellschaft mbH firmierend, wurde am 29.09.2004 als Kommanditistin der Fondsgesellschaft in das Handelsregister eingetragen (Anlage K 2). Sie schloss als sog. „Auftragnehmer“ mit der Fondsgesellschaft einerseits einen „Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag“ ab (abgedruckt auf S. 83 ff im Emissionsprospekt, Anlage K 4) und begründete auf dessen Basis mit den jeweiligen beitretenden Zeichnern andererseits (Treugeber oder Direktkommanditisten) sogenannte „Treuhandverhältnisse“. Dementsprechend bestand zwischen der Beklagten und dem Kläger ein Treuhandvertrag in Form der Verwaltungstreuhand.

Die Beklagte schied am 01.08.2011 als Treuhandkommanditistin aus der Fondsgesellschaft aus und ist seitdem auch nicht mehr Mittelverwendungskontrolleurin.

§ 4 des Gesellschaftsvertrages (S. 71ff Emissionsprospekt, Anlage K 4) lautet:

„1. Gesellschaftsstruktur:

Persönlich haftender Gesellschafter ist die E. P. Medienfonds GmbH (…). Der Komplementär leistet keine Kommanditeinlage und ist am Vermögen der Gesellschaft sowie am Gewinn und Verlust nicht beteiligt. (…).

b) Gründungskommanditist ist Bernd S., P., mit einer Kommanditeinlage von EUR 100,00. Als weiterer Kommanditist kann die TBG Treuberatung GmbH (…) im Geschäftsjahr 2004 oder in einem folgenden Geschäftsjahr eingetragen werden.

Die TBG Steuerberatung GmbH übernimmt die Funktion eines Treuhandkommanditisten für Dritte, die der Gesellschaft beitreten möchten. Sie ist berechtigt, zu diesem Zweck ihre Kommanditeinlage zu erhöhen und dieses Kommanditkapital im eigenen Namen für Rechnung der Zeichner (Treugeber) zu halten oder auf Zeichner zu übertragen und im fremden Namen zu verwalten (Direktkommanditisten). (…)“

In der Präambel des Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrages (im Folgenden: TMV, S. 83 des Emissionsprospektes, Anlage K 4) heißt es:

„(…) Der Auftragnehmer ist als Treuhandkommanditist der Gesellschaft beigetreten. Er ist befugt, für fremde Rechnung weitere Beitretende (Zeichner) in die Gesellschaft aufzunehmen, das Kommanditkapital entsprechend zu erhöhen und diese Anteile als Treugut treuhänderisch im eigenen Namen für fremde Rechnung zu halten (für Treugeber) oder im fremden Namen zu verwalten (für Direktkommanditisten). (…)“.

Gemäß § 3 TMV (S. 84 des Emissionsprospektes) nimmt die Beklagte sämtliche Rechte und Pflichten des Treugebers aus dem Gesellschaftsvertrag im eigenen Namen und für fremde Rechnung und des Direktkommanditisten im fremden Namen auf Weisung des Zeichners wahr, soweit der Zeichner diese Rechte und Pflichten nicht selbst ausübt.

Hierzu heißt es im Prospekt auf S. 69:

„Die E. P. KG III hat als Treuhandkommanditisten (Treuhänder) und als Mittelverwendungskontrolleur zur Sicherstellung der vertragsmäßigen Mittelfreigabe für die geplanten Investitionen und die Nebenkosten die TBG Treuberatungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft GmbH, B., beauftragt. Mit Unterzeichnung der Erklärungen in der Beitrittserklärung (Zeichnungsschein) bietet der Treugeber dem Treuhandkommanditisten den Abschluss eines Treuhandvertrages an. Die Annahme des Treuhandvertrages erfolgt durch Annahme der Beitrittserklärung durch die Gesellschaft. (…)“

§ 4 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages (S. 72 des Emissionsprospektes) lautet:

„Der Treuhandkommanditist wird mit einer im Handelsregister einzutragenden Haftsumme in Höhe von € 1.000,00 eingetragen, unabhängig von der Anzahl der Treugeber.“

Mit anwaltlichem Schreiben vom 03.12.2014 (Anlage K 20) forderte der Kläger die Beklagte zur Rückabwicklung der Beteiligung bis zum 04.12.2014 auf. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 04.12.2014 (Anlage K 21) unter Hinweis auf die eingetretene Verjährung die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche zurück.

Mit Schreiben vom 05.12.2014 stellte der Klägerin bei der Gütestelle einen Antrag auf Einleitung eines Güteverfahrens (Anlage K 22). Mit Schreiben vom 21.01.2015 (Anlage K 23), zugegangen beim Kläger am 22.01.2015, erklärte die Gütestelle das Verfahren für beendet, da die Beklagte mit Schreiben vom 08.01.2015 mitgeteilt hatte, dass sie mit der Durchführung eines Güteverfahrens nicht einverstanden ist.

Der Kläger behauptet, die Beklagte sei alleinige Gründungskommanditistin der Gesellschaft, der im Prospekt genannte Gründungskommanditist habe lediglich als eine Art Strohmann für die Beklagte fungiert. Der Inhalt des Prospektes sei der Beklagten aufgrund der Übernahme der Mittelverwendungskontrolle und ihrer Stellung als Treuhänderin vor Zeichnung der klägerischen Beteiligung bekannt gewesen.

Der Kläger trägt zahlreiche Beratungsfehler durch den Berater H. vor. Der Zeuge H. habe das Fondskonzept als sichere, ertragreiche Kapitalanlage mit Steuervorteilen empfohlen und nicht hinreichend auf das Totalverlustrisiko hingewiesen. Der Emissionsprospekt sei dem Kläger erst nach seiner Vertragsunterschrift am 06.12.2004 durch den Berater ausgehändigt worden. Da sich die Beklagte des Vermittlers bedient habe, müsse sie sich dessen schuldhafte Handlungen zurechnen lassen.

Ferner macht der Kläger zahlreiche Prospektmängel geltend, unter anderem, dass das Konto der Gesellschaft entgegen den Angaben im Prospekt auf S. 54 (Anlage K 4) nicht als sog. Und-Konto geführt worden sei. Bei einem sog. Und-Konto handle es sich um ein Gemeinschaftskonto. Gemeinschaftskonten seien Konten mit zwei oder mehr Inhabern, häufig Eheleuten oder Personengesellschaften mit mehreren Gesellschaftern. Nach den Angaben im Prospekt hätten damit die Fondsgesellschaft und die Beklagte Kontoinhaber sein müssen. Aus dem Kontoeröffnungsantrag der Fondsgesellschaft vom 15.03.2004 (Anlage K 10) ergebe sich, dass es sich bei dem Mittelverwendungskonto nicht um ein Gemeinschaftskonto, sondern um ein Einzelkonto der Fondsgesellschaft handle, bei der lediglich eine - jederzeit widerrufliche - Verfügungsbeschränkung zugunsten der Beklagten bestanden habe. Nach der Interessenlage der Anleger sei nur eine Ausgestaltung der Zeichnungsbefugnis über das Mittelverwendungskonto hinnehmbar, da bereits aus Rechtsgründen eine alleinige Verfügungsbefugnis der Fondsgesellschaft ausgeschlossen sei. Mithin habe es eines „Und-Kontos“ im „banktechnischen Sinne“ bedurft. Die Beklagte verkenne, dass vom Wortlaut der Prospektaussagen (S. 54, 68, 69, 79, 85, 91, Anlage K 4) nur so verstanden werden könne, dass nur eine „dingliche Einschränkung“ der Befugnisse der Fondsgesellschaft über das Konto den Angaben im Prospekt genüge. Die rein schuldrechtlichen Beschränkungen der Verfügungsbefugnis der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft über das Mittelverwendungskonto seien nicht prospektgemäß.

Der Kläger behauptet, er hätte von der Zeichnung Abstand genommen, wenn er korrekt aufgeklärt worden wäre.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 10.600,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit 05.12.2014 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die R . Rechtsschutzversicherung zu der Schadensnr. …-RS-14-...-8 auf deren Konto bei der DZ Bank AG (IBAN: …, BIC: …) € 1.348,27 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die diesem durch die Zeichnung seiner Kommanditbeteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KG III vom 06.12.2004, Anleger-Nr. 13031, entstanden sind und noch entstehen werden.

4. Die Verurteilung zu den Ziffern 1. bis 3. erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus der Beteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KG III vom 06.12.2004, Anleger-Nr. 13031.

5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziff. 4. bezeichneten Beteiligung seit dem 05.12.2014 in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung gemäß § 68 StBerG a. F. sowie nach den allgemeinen Vorschriften erhoben. Der Güteantrag des Klägers genüge den formalen Ansprüchen nicht. Die Berufung auf den Güteantrag sei rechtsmissbräuchlich, da den Klägervertretern aus einer Vielzahl der bereits geführten Verfahren bekannt war, dass die Beklagte an einem Güteverfahren nicht teilnehmen werde.

Sie ist der Ansicht, im Hinblick auf den Beitritt des Klägers als Direktkommanditist scheide eine Haftung der Beklagten aus dem Treuhandvertrag bereits dem Grunde nach aus. Zudem sei die Beklagte dem Fonds auf der Basis des bereits fertiggestellten Prospektes und der ausgefertigten und im Prospekt abgebildeten Verträge ohne Möglichkeit der Einflussnahme beigetreten und hafte daher nicht als Gründungskommanditistin. Auf die Gestaltung des Fonds bzw. des Prospektes habe die Beklagte keinen Einfluss gehabt. Zum Zeitpunkt der Prospektierung sei der Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der Beklagten und der Fondsgesellschaft noch nicht abgeschlossen gewesen. Die namentliche Nennung der Beklagten im Prospekt sei erfolgt, obwohl zu diesem Zeitpunkt die Verträge noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Die Beklagte habe den genannten Vertrieb nicht beauftragt. Dem Kläger sei der Prospekt rechtzeitig vor der Beitrittserklärung ausgehändigt und erläutert worden, was er mit seiner Unterschrift unter der Beitrittserklärung, die fest mit dem Prospekt verbunden gewesen sei, auch bestätigt habe. Sie behauptet, ihre Pflichten stets ordnungsgemäß wahrgenommen zu haben.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Prospekt auf alle Risiken ausreichend hinweise.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage stattgegeben. Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzungen bei Zeichnung seiner Beteiligung aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB zu. Die Beklagte hafte aufgrund ihrer Stellung als Altgesellschafterin und Treuhandkommanditistin seit dem Zeitpunkt ihres Beitritts zu der Gesellschaft. Die Gesellschafterstellung der Beklagten habe sich nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber erschöpft. Aus der Gesamtschau der Vertragsgestaltung und der Rolle der Beklagten folge, dass ihr Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugute kommen. Es sei von Beginn an vorgesehen gewesen, dass die Beklagte die Stellung einer Kommanditistin aufnehmen würde. Die Beklagte habe gegenüber einem rein kapitalmäßig beitretenden Gesellschafter eine herausgehobene Stellung gehabt und für die Übernahme der Treuhandschaft eine laufende Vergütung erhalten. Die Beklagte sei ihrer Pflicht, den Kläger zutreffend aufzuklären, nicht nachgekommen, da der Kläger die im Prospekt enthaltenen Informationen weder durch Übergabe des Prospektes noch durch mündliche Information des Vermittlers vor seiner Beitrittsentscheidung erhalten habe. Die Ansprüche seien nicht verjährt. § 68 StBerG a. F. sei nicht anwendbar. Die regelmäßige Verjährungsfrist sei nicht abgelaufen, da die absolute zehnjährige Verjährungsfrist durch Einleitung des Güteverfahrens gehemmt worden sei. Der Einwand der Beklagten, der Antrag an die Gütestelle sei nicht hinreichend bestimmt, greife nicht.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, in der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Das Urteil sei bereits deshalb angreifbar und aufzuheben, weil ersichtlich die Fonds III und IV verwechselt worden seien und die Beklagte einen Anspruch auf willkürfreie Entscheidung habe. Der Kläger sei beweisfällig dafür geblieben, dass der Prospekt nicht rechtzeitig übergeben worden sei, da sich sowohl der Zeuge H. als auch der Kläger an den Ablauf des Gesprächs nicht mehr hätten erinnern können. Zudem habe das Landgericht nicht gewürdigt, dass der Kläger vor dem Termin telefonisch Kontakt mit dem Zeugen H. aufgenommen und diesen mit der Möglichkeit der Klage gegen ihn persönlich konfrontiert habe. Es seien keine Prospektfehler vorhanden. Hinsichtlich des „Und - Kontos“ habe die gewählte Form des Kontos den vertraglichen Vorgaben und den Angaben im Prospekt entsprochen. Die Beklagte sei nicht passivlegitimiert, da sie keine eigenen Anteile halte. Der Kläger sei als Direktkommanditist beigetreten. Die Beklagte sei nicht Gründungskommanditistin. Die Beklagte habe ihre Hafteinlage in Höhe von 1.000 € für die als Treugeberkommanditisten beigetretenen zehn Anleger gehalten. Sie habe weder eigene Stimmrechte inne gehabt noch eine Ergebnisbeteiligung erhalten und habe auch nicht die Verpflichtung zur Einzahlung des Haftkapitals gehabt. Die namentliche Nennung der Beklagten im Prospekt sei erfolgt, obwohl zu diesem Zeitpunkt der Beitritt der Beklagten noch nicht erfolgt und auch nicht gesichert war. Der Beitritt der Beklagten sei auf der Basis des fertiggestellten Prospektes und der ausgefertigten und im Prospekt abgebildeten Verträge ohne Möglichkeit der Einflussnahme erfolgt. Der Anlageberater habe nicht abweichend vom Prospekt beraten. Die Beklagte beruft sich weiterhin auf Verjährung.

Die Beklagte beantragt daher,

das Urteil des Landgerichts München I zum Aktenzeichen 32 O 12071/15 vom 09.06.2016 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte hafte auch dann, wenn sie keinen eigenen Anteil halte, sofern sie nicht nur als normale Gesellschafterin im Rahmen einer rein kapitalistischen Anlage fungiere. Voraussetzung sei lediglich, dass die Beklagte aus Sicht der Anleger einen eigenen Handlungsspielraum besaß. Die Beklagte habe zudem für ihre Dienste eine Vergütung erhalten. Sie hafte dem Kläger gegenüber daher wie eine Gründungsgesellschafterin. Die Beklagte habe unsubstantiiert zur Rechtsmissbräuchlichkeit des Güteantrags des Klägers vorgetragen. Die Beklagte habe sich in den wenigen zuvor geführten Güteverfahren nur deshalb nicht zur Durchführung entschlossen, weil nach ihrer Ansicht dort lediglich rechtliche Themen zwischen den Parteien streitig gewesen seien. In dem streitgegenständlichen Güteverfahren sei es hingegen im Wesentlichen um die Bewertung von Tatsachen gegangen. Ferner habe es weder Gespräche noch Besprechungen mit der Beklagten gegeben.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2016 Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Zwar hat der Kläger grundsätzlich einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, dieser ist jedoch verjährt.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB als aufnehmende Gesellschafterin. Die Beklagte war aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft zur Aufklärung des Klägers über die Risiken der Beteiligung verpflichtet.

1.1. Die Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger ergibt sich aus ihrer Stellung als aufnehmende Gesellschafterin.

1.1.1. Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB. Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet. Die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss trifft denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 23.04.2012, II ZR 211/09, juris Tz. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 09.07.2013, II ZR 193/11, juris Tz. 18f).

Die Beklagte war zum Zeitpunkt der Beitrittserklärung des Klägers vom 06.12.2004 bereits Gesellschafterin der Fondsgesellschaft, da sie unstreitig jedenfalls am 29.09.2004 als Treuhandgesellschafterin im Handelsregister eingetragen wurde. Den Aufnahmevertrag mit dem Kläger schloss die Komplementärin, die gemäß § 4 Ziff. 1a) des Gesellschaftsvertrages (S. 71 Emissionsprospekt, Anlage K 4) bevollmächtigt war, im Namen der übrigen Gesellschafter zu handeln. Eine derartige Bevollmächtigung ist zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2013, II ZR 193/11, juris Tz. 19).

1.1.2. Vorliegend kommen der Beklagten die Haftungseinschränkungen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei einem Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft nicht zugute.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei einer Publikumsgesellschaft - wie hier bei der Fondsgesellschaft - eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausgeschlossen, als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinerlei Einfluss haben (BGH, Urteil vom 24. April 1978, II ZR 172/76; BGHZ 71, 284, 286; Urteil vom 30.03.1987, II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 19.07.2004, II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 20.03.2006, II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rdnr. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sachlage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später Beigetretenen haften würden (BGH, Urteil vom 09.07.2013, II ZR 193/11, juris Tz. 20).

Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

Die Gesellschafterstellung der Beklagten erschöpfte sich nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Beklagte hielt vielmehr einen eigenen Anteil.

Ein Treuhandkommanditist, der auch eigene Anteile an der Gesellschaft hält, haftet bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht gegenüber den Anlagegesellschaftern wie ein Gründungsgesellschafter (BGH, Beschluss vom 26.11.2015, III ZR 78/15, juris Tz. 16).

Vorliegend hat der Kläger hinreichend dargetan, dass die Beklagte mit einem eigenen Anteil an der Fondsgesellschaft beteiligt war. Dabei ergibt sich aus der Zusammenschau der Regelungen in dem Vertragswerk der Fondsgesellschaft, dass die Beklagte neben dem treuhänderisch gehaltenen Anteil an der Fondsgesellschaft jedenfalls auch einen eigenen Anteil besaß. An mehreren Stellen ist dort von einem eigenen Anteil der Treuhandkommanditistin die Rede: In Ziff. 4 Nr. 1b) Satz 4 des Gesellschaftsvertrages (S. 71 des Emissionsprospektes, Anlage K 4) heißt es: „Sie (Anm.: die TBG Steuerberatung GmbH) ist berechtigt, zu diesem Zweck ihre Kommanditeinlage zu erhöhen und dieses Kommanditkapital im eigenen Namen für Rechnung der Zeichner (Treugeber) zu halten oder auf Zeichner zu übertragen und im fremden Namen zu verwalten (Direktkommanditisten).“ § 6 Ziff. 5 Satz 4 und 5 des Gesellschaftsvertrages (S. 74 des Emissionsprospektes, Anlage K 4) lautet: „Der Treuhandkommanditist ist für den auf eigene Rechnung gehaltenen Kommanditanteil nicht stimmberechtigt. Er nimmt mit diesem Kommanditanteil nicht an Gewinn und Verlust und an einem Liquidationserlös der Gesellschaft teil.“ In § 2 Ziff. 2.1 TMV (S. 83 des Emissionsprospektes, Anlage K 4) wird ausgeführt: „Der Auftragnehmer (Anm.: TBG Steuerberatungsgesellschaft mbH) wird sein Kommanditkapital erhöhen und im eigenen Namen für den Treugeber als Treugut halten oder das so geschaffene Kommanditkapital auf den Zeichner als Direktkommanditisten übertragen und für diesen in fremdem Namen verwalten.“

§ 4 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages (S. 72 des Emissionsprospektes) lautet: „Der Treuhandkommanditist wird mit einer im Handelsregister einzutragenden Haftsumme in Höhe von € 1.000,00 eingetragen, unabhängig von der Anzahl der Treugeber.“

Aus diesen Passagen geht eindeutig hervor, dass die Beklagte als Gesellschafterin auch einen eigennützigen Kommanditanteil in Höhe von € 1.000,00 gehalten hat.

Demgegenüber hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht hinreichend dargelegt, dass entgegen dieser Angaben in dem Gesellschaftsvertrag und TMV der Anteil von € 1.000,00 kein eigener Anteil gewesen sei, sondern dieser sich in treuhänderischem Halten erschöpft hätte.

Der Ansicht der Beklagten, aus § 5.1 des Treuhandvertrages ergebe sich, dass sie in uneigennütziger Treuhand gehandelt und keine eigenen Anteile gehabt habe, kann nicht gefolgt werden. § 5 TMV (S. 85 des Emissionsprospektes, Anlage K4) befasst sich allein mit dem Verhältnis zwischen der Treuhandkommanditistin und dem beitretenden Kapitalanleger, was bereits aus der Überschrift „Wirtschaftliche Zurechnung der Kommanditbeteiligung, Sicherung des Zeichners“ deutlich wird. Dementsprechend lässt sich aus der Regelung in § 5 Ziff. 5.1 Satz 1 TMV (S. 85 des Emissionsprospektes, Anlage K 4), wonach der Auftragnehmer ausschließlich im Auftrag und für Rechnung des Zeichners in uneigennütziger Treuhand handelt, nicht der Schluss ziehen, dass die Beklagte nicht auch einen eigenen Anteil auf eigene Rechnung halte. Die Regelung betrifft nur das Verhältnis der Beklagten als Treuhänderin zu dem einzelnen, neu beigetretenen Treugeber-Kommanditisten, trifft jedoch keine Aussage zu ihrer Stellung in der Fondsgesellschaft insgesamt.

Soweit die Beklagte vorgetragen hat, sie habe die fremdnützig gehaltene Hafteinlage von € 1.000,00 für die als Treugeberkommanditisten beigetretenen zehn Anleger gehalten, habe weder eigene Stimmrechte innegehabt noch eine Ergebnisbeteiligung erhalten, nicht die Verpflichtung zur Einzahlung des Haftkapitals gehabt und sei lediglich fremdnützig für die zehn Treugeberkommanditisten tätig gewesen, ist zu berücksichtigen, dass sich die Regelungen im Gesellschaftsvertrag zur Stimmberechtigung und der Ergebnisbeteiligung gerade auf den eigenen Anteil der Beklagten beziehen (§ 5.5 Satz 4, Satz 5 des Gesellschaftsvertrages, S. 74 des Emissionsprospektes: „Der Treuhandkommanditist ist für den auf eigene Rechnung gehaltenen Kommanditanteil nicht stimmberechtigt. Er nimmt mit diesem Kommanditanteil nicht an Gewinn und Verlust und an einem Liquidationserlös der Gesellschaft teil.“). Dies zeigt gerade, dass Regelungen für die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin, soweit ihr eigener Anteil betroffen war, getroffen wurden. Eine etwaige Unwirksamkeit der Beschränkung der Rechte der Beklagten als Gesellschafterin ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich.

Ungeachtet des Vortrages der Beklagten, die eine anderweitige Konstruktion entgegen der vertraglichen Angaben geltend macht, gerierte sich jedenfalls die Beklagte ausweislich der vertraglichen Regelungen gegenüber dem beitretenden Kapitalanleger als Gesellschafterin, die einen eigenen Anteil hielt. Der in § 4 Ziff. 1b) des Gesellschaftsvertrages (Emissionsprospekt S. 71, Anlage K 4) vorgesehene Beitritt der Beklagten zu der Fondsgesellschaft ist unstreitig jedenfalls vor dem Zeitpunkt des Beitritts des Klägers zu der Fondsgesellschaft erfolgt. Wie bereits ausgeführt, stellte sich die Beklagte nach den vertraglichen Regelungen in dem Gesellschaftsvertrag (Ziff. 4 Ziff. 1b) Satz 4 sowie § 6 Ziff. 5 Satz 4 und 5 des Gesellschaftsvertrages, S. 71ff des Emissionsprospektes, Anlage K 4, s.o.) und dem TMV (§ 2 Ziff. 2.1 TMV, S. 83 des Emissionsprospektes, Anlage K 4, s.o.) als Treuhandkommanditistin mit einem eigenen Anteil dar. Dass die Beklagte nach ihrem Vortrag keine Rolle bei der Konzeption des Fonds gespielt habe und der Beitritt auf Basis des fertiggestellten Prospektes und der ausgefertigten und im Prospekt abgebildeten Verträge ohne Möglichkeit der Einflussnahme erfolgt sei, zeigt zudem, dass sie in Kenntnis der vertraglichen Gestaltung als aufnehmende Gesellschafterin - jedenfalls nach außen hin - beigetreten ist. Mindestens nach Rechtsscheingrundsätzen muss sich die Beklagte daher auch als aufnehmende Gesellschafterin, d. h. als Treuhandkommanditistin mit eigenen Anteilen, behandeln lassen (so auch OLG München, Urteil vom 12.09.2011, Az. 19 U 28/11, juris Tz. 16 für den Fall der Nennung als „Partner“ und Treuhandkommanditist in einem Prospekt). Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 04.05.2004 (XI ZR 41/03, juris Tz. 27f) ist in diesem Zusammenhang nicht einschlägig, da es vorliegend nicht um die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens durch einen Sachwalter geht, sondern um das Auftreten der Beklagten als aufnehmende Gesellschafterin, d. h. als Vertragspartnerin der Kapitalanleger, ausweislich der vertraglichen Regelungen.

Da die Beklagte somit einen eigenen Anteil gehalten hat, ist nicht relevant, in welcher Höhe dieser bestanden hat. Der Umstand, dass die Beklagte nicht der Einzahlung der Mindestkommanditeinlage von € 20.000,00 gemäß § 4 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages (Emissionsprospekt S. 71, Anlage K 4) unterlag, sondern lediglich einen Anteil von € 1.000,00 hielt, führt zu keiner anderen Bewertung, zumal sich die Höhe der Pflichteinlage von mindestens € 20.000,00 lediglich auf die beitretenden Kapitalanleger in Form von Treugebern oder Direktkommanditisten bezieht.

Aufgrund der Haftung der Beklagten als Treuhandkommanditistin mit einem eigenen Anteil kann entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung offen bleiben, ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2013, II ZR 9/12, juris Tz. 29).

1.1.2.1. Der Beklagten kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugute.

Anders als kapitalistische Anleger verfolgte sie nicht ausschließlich Anlageinteressen, sondern erhielt ausweislich § 15 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages (S. 79 des Emissionsprospektes, Anlage K 4) bzw. § 8 TMV (S. 86 des Emissionsprospektes, Anlage K 4) für die Tätigkeit der Treuhandschaft und Mittelverwendungskontrolle und die damit zusammenhängende Betreuung der Treugeber und Direktkommanditisten eine laufende Gebühr von 0,1%, bezogen auf das Kommanditkapital inklusive Umsatzsteuer, beginnend mit dem Beitritt weiterer Kommanditisten für jedes Geschäftsjahr.

Im Gegensatz zu einem kapitalistisch beteiligten Anlagegesellschafter war die Beklagte auch nicht erkennbar von jedem Einfluss auf die Vertragsgestaltung und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern ausgeschlossen. Dem Vortrag der Beklagten, sie sei dem Fonds auf der Basis der bereits fertig gestellten Prospekte und der ausgefertigten und im Prospekt abgebildeten Verträge ohne Möglichkeit der Einflussnahme beigetreten, ist entgegen zu halten, dass nach der Konzeption des Fonds die Möglichkeit bestand, dass Anleger eine Beteiligung über die Beklagte als Treuhandkommanditistin zeichneten, diese war bereits zum Zeitpunkt der Prospekterstellung namentlich benannt. Durch ihren Beitritt billigte die Beklagte die Konstruktion und das Vertragswerk. Die tatsächliche Möglichkeit einer Einflussnahme kann jedoch dahin gestellt bleiben.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kommt es nicht so sehr auf die Frage einer tatsächlichen Einflussnahme als vielmehr maßgeblich auf die Sicht der Anleger an (BGH, Urteil vom 09.07.2013, II ZR 9/12, juris Tz. 29).

Die Anleger mussten nicht davon ausgehen, dass die Beklagte zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätigkeit als Treuhänderin und Mittelverwendungskontrolleurin ausschließlich mit den Informationen gewonnen wurde, die sich aus dem Prospekt ergaben. Nach der Darstellung im Prospekt (s. S. 91 des Emissionsprospektes: die Beklagte wurde als „Partner“ bezeichnet) und der vertraglichen Konstruktion war die Beklagte in die Gesellschaftsstruktur eingebunden, gemäß § 4 Ziff. 1b) des Gesellschaftsvertrages (S. 71 des Emissionsprospektes, Anlage K 4) war bereits im Zeitpunkt der Prospekterstellung der Beitritt der Beklagten vorgesehen, der TMV (S. 83ff des Emissionsprospektes) bezieht sich auf die Beklagte. Auch im Zeichnungsschein (Anlage K 1) wird die Beklagte als Treuhandkommanditistin genannt. Daher konnte ein Beitrittsinteressent davon ausgehen, dass die Beklagte nicht ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden war, die sich aus dem Prospekt ergaben, sondern die Werbung der Beklagten bereits vor Prospekterstellung erfolgt ist.

Dass die Kapitalanleger neben dem Treuhandmodell die Möglichkeit hatten, auch als unmittelbare Gesellschafter der Fondsgesellschaft beizutreten - was der Kläger auch getan hat - spielt dabei keine Rolle, zumal die Beklagte auch bei Direktkommanditisten nach der vertraglichen Konstruktion automatisch mit der Beitrittserklärung Vertragspartnerin für eine Verwaltungstreuhand wurde. Mit der Annahme der Beitrittserklärung kam gemäß § 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages (S. 83 des Emissionsprospektes, Anlage K 4) gleichzeitig der Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag zustande, der bezüglich der als Direktkommanditisten beigetretenen Anleger eine Verwaltungstreuhand zum Inhalt hatte (§ 3 Ziff. 3.1, § 4 Ziff. 4.2, 4.3 TMV, S. 84 des Emissionsprospektes, Anlage K 4).

1.2. Als aufnehmende Gesellschafterin haftete die Beklagte für eine ordnungsgemäße Aufklärung. Diese ist vorliegend nicht erfolgt.

1.2.1. Die Beklagte hatte die Pflicht, dem Kläger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln und ihn über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (st. Rspr. BGH, vgl. BGH, Urteil vom 14.05.2012, II ZR 69/12, juris Tz. 10). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann der Aufklärungspflicht mit der rechtzeitigen Übergabe eines Prospektes Genüge getan werden.

Vorliegend ist zwischen den Parteien streitig, wann der gegenständliche Emissionsprospekt übergeben wurde. Der Kläger konnte den ihm obliegenden Nachweis, dass der Prospekt nicht rechtzeitig vor der Zeichnung übergeben wurde, führen. Das Landgericht kommt aufgrund der Anhörung des Klägers und der Vernehmung des Zeugen H. zutreffend zu dem Ergebnis, der Kläger habe den Prospekt nicht vor seiner Beitrittsentscheidung erhalten. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), sind weder in der Berufung vorgetragen noch ersichtlich. Der Kläger hat bei seiner Anhörung angegeben, er könne sich nicht daran erinnern, dass er einen Prospekt erhalten habe. Der Zeuge H. gab an, er habe zwar keine Erinnerung an Einzelheiten des Gesprächs mit dem Kläger; in der Regel habe er aber die Gespräche mit den Kunden mit dem Flyer und anderen Materialien, nicht dagegen mit dem Prospekt geführt. Der Prospekt sei in der Regel bei der Zeichnung übergeben worden. Zwar konnte sich der Zeuge H. an das konkrete Beratungsgespräch nicht mehr erinnern. Er hat jedoch geschildert, wie ein Beratungsgespräch im Regelfall abläuft. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das Gespräch im vorliegenden Fall anders als üblich geführt wurde, liegen nicht vor. Es spricht zudem für die Glaubwürdigkeit des Zeugen H., dass dieser angegeben hat, keine Erinnerung an den konkreten Fall zu haben. Für die Glaubwürdigkeit des Zeugen H. spricht ferner, dass er angegeben hat, den Kläger nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Beteiligung aufgeklärt zu haben. Der Zeuge H. ist auch nicht deshalb unglaubwürdig, weil der Kläger vor der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht den Zeugen H. angerufen hat. Der Kläger hat insoweit angegeben, er habe den Zeugen H. gefragt, ob dieser auch zur mündlichen Verhandlung komme. Dass der Kläger den Zeugen beeinflusst oder dies versucht hat, ergibt sich weder hieraus noch aus der Angabe des Klägers in der mündlichen Verhandlung, dass er nicht ausschließe, noch gegen den Zeugen H. zu klagen, zumal er mehrere Anlagen, die gescheitert sind, über den Zeugen H. gezeichnet habe.

Der Kläger wurde auch nicht anderweitig über die mit der Anlage verbundenen Risiken aufgeklärt. Der Zeuge H. hat bei seiner Vernehmung bestätigt, dass er den Prospekt nicht im Einzelnen durchgegangen ist, auch nicht das Risikokapitel. Er hat ferner angegeben, er habe das Risiko als gering angesehen und das auch so an die Kunden weitergegeben.

1.2.2. Letztlich kann dahingestellt bleiben, ob der Prospekt rechtzeitig übergeben wurde, da der Prospekt jedenfalls insoweit fehlerhaft ist, als das Mittelverwendungskonto als „Und-Konto“ bezeichnet wird, tatsächlich jedoch ein Einzelkonto der Fondsgesellschaft eingerichtet und entgegen der Prospektangaben keine einem sog. „Und-Konto“ vergleichbare Verfügungsbeschränkung für die Mitarbeiter der Fondsgesellschaft eingerichtet wurde.

1.2.2.1. Der Prospekt muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild des Beitrittsobjekts vermitteln, d. h. er muss den Anleger über alle Umstände, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufklären (BGH NJW-RR 2012, S. 937, 938 Tz. 13; BGH NZG 2013, S. 980, 982). Dabei müssen die Darstellungen auch hinreichend eindeutig sein (BGH NJW-RR 2007, S.1329, 1331). Da der Prospekt Erklärungen an einen unbestimmten Personenkreis enthält, ist er objektiv auszulegen. Maßgeblich ist mithin die Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Anlegers (BGH NJW 2012, S. 2427, 2429 Tz. 22; BGH NZG 2011, S. 1023, 1027 Tz. 46; Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 133 Rdnr. 70). Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht isoliert auf eine bestimmte Formulierung, sondern auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (BGH ZIP 2013, 773 Rn. 14 m. w. N.; BGH, Urteil vom 03.11.2015, II ZR 270/14, juris Tz. 14).

1.2.2.2. Nach diesen Grundsätzen sind die Angaben in dem Prospekt zu dem Mittelverwendungskonto und der Art der gemeinsamen Zeichnungsbefugnis jedenfalls irreführend. Gegenüber dem durchschnittlichen Anleger wird durch die Verwendung der Bezeichnung „Und-Konto“ der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die gemeinsame Zeichnungsbefugnis der Fondsgesellschaft und der Beklagten ebenso unwiderruflich ausgestaltet ist wie bei einem Gemeinschaftskonto in Form eines Und-Kontos. Da sich die Frage der Widerruflichkeit der Zeichnungsbefugnis auf die Effizienz der Mittelverwendungskontrolle auswirkt, handelt es sich um einen Umstand von wesentlicher Bedeutung für die Anlageentscheidung.

Ein „Und-Konto“ ist ein Bankkonto, für das vereinbart ist, dass die mehreren Inhaber nur gemeinschaftlich berechtigt sind, über das jeweilige Guthaben zu verfügen (Hadding/Häuser in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 35 Rdnr. 3).

Vorliegend wurde ein Einzelkonto durch die Fondsgesellschaft eingerichtet. Ausweislich der Anlage K 10 wurde durch die Komplementärin der Fondsgesellschaft am 15.03.2004 Antrag auf Eröffnung eines Kontos der Fondsgesellschaft gestellt, aus dessen Anlagen hervorgeht, dass die Vertreter der Fondsgesellschaft nur gemeinsam mit Herrn Peter K. zeichnungsberechtigt waren.

Die Angaben zu der Art des Mittelverwendungskontos und der Ausgestaltung der Zeichnungsbeschränkung im Emissionsprospekt sind widersprüchlich und irreführend. Sie rufen den unzutreffenden Eindruck hervor, dass die Zeichnungsbeschränkung der Fondsgesellschaft betreffend das Mittelverwendungskonto ebenso unwiderruflich wie bei einem „Und-Konto“ ausgestaltet wurde.

Einerseits wird das Mittelverwendungskonto als „kollektiv geführtes Mittelverwendungskonto (Und-Konto)“ bezeichnet (S. 54 unter der Überschrift „Einzahlung/Mittelverwendungskontrolle“: „Die Kapitaleinlagen (Einzahlungen) sind durch die Kommanditisten vereinbarungsgemäß direkt auf das kollektiv geführte Mittelverwendungskonto (Und-Konto) zu leisten.“). Diese Angabe lässt eindeutig nur den Schluss auf ein Gemeinschaftskonto im Sinne eines „Und-Kontos“ zu.

Andererseits wird an den maßgeblichen Stellen des Prospektes in dem Vertragswerk (§ 16 Ziff. 3 Gesellschaftsvertrag und § 2 Ziff. 2.2 TMV) zwar von einem Konto (nur) der Fondsgesellschaft gesprochen, jedoch wird zusätzlich ausgeführt, dass die Gesellschaft und der Mittelverwendungskontrolleur aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur gemeinsam verfügen können, hieran ist jeweils der Zusatz Und-Konto in Klammern beigefügt (Prospekt S. 79, Anlage K 4, § 16 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages: „Die Gesellschaft beauftragt einen Mittelverwendungskontrolleur und errichtet ein Konto, über das die Gesellschaft und der Mittelverwendungskontrolleur aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur gemeinsam verfügen können (Und-Konto).“ Prospekt S. 83, § 2 Ziff. 2.2 TMV: „Der Zeichner wird (…) ausschließlich per Überweisung auf das im Zeichnungsschein genannte, vom Komplementär eingerichtete Konto der Gesellschaft spesenfrei einzahlen. Über dieses Konto sind die Gesellschaft und der Mittelverwendungskontrolleur aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur gemeinsam verfügungsberechtigt (Und-Konto).“). In der Präambel zu dem TMV wird zudem auf § 16 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages verwiesen (Prospekt S. 83, Präambel, 3. Absatz: „Die beitretenden Treugeber und Direktkommanditisten leisten auf das im Zeichnungsschein angegebene Konto, über das ausschließlich die Geschäftsführung der Gesellschaft gemeinsam mit dem Auftragnehmer verfügungsberechtigt sind (vgl. § 16 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages).“).

Schließlich finden sich in dem Prospekt Passagen, in denen - ohne den Zusatz (Und-Konto) - nur auf das Mittelverwendungskonto der Fondsgesellschaft hingewiesen wird (Prospekt S. 68, Anlage K 4: „Kommanditeinlagen der Treugeber und Direktkommanditisten“: „Die Einzahlungsverpflichtung wird (…) auf das in dem Zeichnungsschein angegebene Mittelverwendungskonto der E. P. KG III erbracht.“) bzw. zusätzlich mit dem Hinweis auf die gemeinsame Verfügungsbefugnis (Prospekt S. 69: „Treuhand- und Mittelverwendungsvertrag“: „Die Aufgaben bei der Mittelverwendungskontrolle bestehen in der Freigabe von Mitteln, welche die beitretenden Gesellschafter auf das Mittelverwendungskonto der E. P. KG III, über welches deren Geschäftsführer nur gemeinsam mit dem Mittelverwendungskontrolleur verfügen können, eingezahlt haben, (…)“ Prospekt S. 85, § 7 Ziff. 7.1 des TMV: „Der Auftragnehmer wirkt bei der Errichtung eines Kontos der Gesellschaft mit, über das die Gesellschaft und der Auftragnehmer aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur zusammen verfügen können.“ Prospekt S. 91: „Einzahlungen erfolgen hinsichtlich der Verwendung gemäß Investitionsplan auf ein kollektiv gezeichnetes Mittelverwendungskonto der E. P. KG III. Verfügungen darüber können nur entsprechend der festgelegten Mittelverwendung gemäß den Investitionsgrundsätzen mit Zustimmung der mit der Mittelverwendungskontrolle beauftragten B. TBG Steuerberatungsgesellschaft mbH, durchgeführt werden.“).

Somit heißt es im Prospekt zwar an den überwiegenden Stellen, dass das Mittelverwendungskonto ein Konto der Gesellschaft ist, jedoch lässt der Klammerzusatz „(Und-Konto)“ an den gewichtigen Stellen in dem Vertragswerk (§ 16 Ziff. 3 Gesellschaftsvertrag, § 2 Ziff. 2.2 TMV) einen durchschnittlichen Anleger darauf schließen, dass die Zeichnungsbeschränkung der Fondsgesellschaft der eines „Und-Kontos“ entspricht, d. h. dass die Verfügungsbefugnis über das Konto nicht einseitig widerrufen werden kann.

Durch den Hinweis auf das „Und-Konto“ wird der Eindruck erweckt, dass ein etwaiger Missbrauch durch unberechtigte Verfügungen seitens der Fondsgesellschaft von vorneherein ausgeschlossen ist. Dieser Widerspruch lässt sich auch durch eine Gesamtbetrachtung sämtlicher Angaben zu dem Mittelverwendungskonto in dem Emissionsprospekt nicht auflösen. Durch den Hinweis und die Verwendung des feststehenden Begriffs des „Und-Kontos“ wird eine effektive Mittelverwendungskontrolle in dem vertraglichen Umfang gemäß § 7 Ziff. 7.2 des Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrages (S. 85f des Emissionsprospektes) dergestalt suggeriert, dass eine wirksame, nicht einseitig widerrufliche Verfügungsbeschränkung gegeben ist, was jedoch bei der vorliegend erfolgten, jederzeit widerruflichen Zeichnungsbefugnis, die von dem Kontoinhaber, der Fondsgesellschaft, jederzeit gekündigt werden kann, nicht der Fall ist.

Vorliegend kann nicht von einer bloßen Ungenauigkeit der Wortwahl ausgegangen werden angesichts der mehrfachen Verwendung des Begriffs „Und-Konto“ gerade im Gesellschaftsvertrag (Prospekt S. 79 § 16 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages) und im Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag sowohl in der Präambel als auch im Vertrag selbst (Prospekt S. 83, Präambel, 3. Absatz; S. 83, § 2 Ziff. 2.2 TMV). Besonderes Gewicht kommt dem Klammerzusatz „(Und-Konto)“ daher insofern zu, als er in den vertraglichen Regelungen benutzt wird, zumal bei vertraglichen Regelungen eine vereinfachende, umschreibende und untechnische Ausdrucksweise in den Hintergrund tritt. Somit liegt nicht nur eine Ungenauigkeit der Wortwahl vor, die für jedermann ersichtlich wäre, vielmehr wurde der unzutreffende Eindruck hervorgerufen, dass die Verfügungsbefugnis genauso unwiderruflich wie bei einem „Und-Konto“ geregelt ist, d. h. dass die Gewähr geboten war, dass die zwingende Mitwirkung der Beklagten als Mittelverwendungskontrolleurin auch auf Dauer sichergestellt war.

Auch die Regelung des § 7 Ziff. 7.1 des TMV (Emissionsprospekt S. 85, Anlage K 4: „Der Auftragnehmer wirkt bei der Errichtung eines Kontos der Gesellschaft mit, über das die Gesellschaft und der Auftragnehmer aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur zusammen verfügen können.“) ist widersprüchlich, indem von dem Konto der Gesellschaft gesprochen wird, zugleich jedoch ausgeführt wird, dass der Auftragnehmer, d. h. die Beklagte, an der Errichtung mitwirkt. Ohne den Ausdruck des „Und-Kontos“ zu erwähnen, wird letztlich hier auch der Eindruck einer ebenso starken Verfügungsbefugnis wie bei einem gemeinsam errichteten Konto, d. h. einem Gemeinschaftskonto in Form des „Und-Kontos“, erweckt.

Die Gesamtschau der Angaben im Prospekt zu dem Mittelverwendungskonto spricht daher nicht für eine bloße Ungenauigkeit der Wortwahl durch die Verwendung des Begriffs „Und-Konto“, vielmehr erwecken die Ausführungen aus Sicht des durchschnittlichen Anlegers den Eindruck, dass die Verfügungsbeschränkung nicht einseitig seitens der Fondsgesellschaft widerrufbar ist, zumal im Emissionsprospekt (S. 52, Anlage K 4) betont wird: „Auszahlungen für Investitionen in Film- und Medienproduktionen unterliegen der Prüfung und Überwachung des Mittelverwendungskontrolleurs und können nicht allein durch die Geschäftsleitung der E. P. KG III vorgenommen werden.“

1.2.3. Ob der Prospekt auch noch unter anderen Gesichtspunkten fehlerhaft ist, kann dahingestellt bleiben.

1.3. Die Kausalität des Prospektfehlers für die Anlageentscheidung wird vermutet; dabei tritt die Beweislastumkehr bereits bei einer feststehenden Aufklärungspflichtverletzung ein (BGH NJW 2012, S. 2427, 2430). Vorliegend hat die Beklagte nicht dargelegt und nachgewiesen, dass der Kläger auch bei Kenntnis des Prospektfehlers die Anlage gezeichnet hätte.

1.4. Ferner hat die Beklagte die Vermutung der schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht entkräftet.

1.5. Die Beklagte ist daher gemäß § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Kläger so zu stellen, als habe er sich nicht an der Fondsgesellschaft beteiligt.

Somit hat sie dem Kläger den Zeichnungsschaden inklusive Agio in Höhe von € 10.600,00 zu erstatten.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung scheidet aufgrund der pauschalierenden Betrachtungsweise bei der Bemessung des Ersatzanspruchs eine „Herausgabe“ steuerlicher Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem Filmfonds erlangt hat, aus, wenn die entsprechende Ersatzleistung - wie hier - ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2014, XI ZR 215/13, juris Tz. 39). Lediglich bei ganz außergewöhnlichen Steuervorteilen wäre eine andere Betrachtungsweise angezeigt. Dafür trägt der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urteil vom 18.12.2012, II ZR 259/11, juris Tz. 22). Dass der Kläger außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt hätte, hat die insoweit darlegungspflichtige Beklagte nicht vorgetragen.

1.6. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist jedoch verjährt.

1.6.1. § 68 StBerG a. F., auf den sich die Beklagte beruft, war zwar zum Zeitpunkt der Beitrittserklärung des Klägers vom 06.12.2004 noch in Kraft, da § 68 StBerG a. F. durch Art. 16 Nr. 2 des Gesetzes vom 9.12.2004 (BGBl I 3214) zum 15.12.2004 aufgehoben wurde. Diese Norm ist jedoch auf einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten der Beklagten als aufnehmende Gesellschafterin nicht anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 20.03.2006, II ZR 326/04, juris Tz. 8).

1.6.2. Verjährung ist jedoch nach den allgemeinen Vorschriften gemäß §§ 195, 199 BGB eingetreten.

1.6.2.1. Der Beginn der Frist setzt das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraus, das heißt der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Für eine dahingehende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis trägt der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urteil vom 22.07.2010, III ZR 203/09, juris Tz. 11). Die Beklagte hat nicht vorgetragen, wann der Kläger Kenntnis erlangt hat. Den Vortrag des Klägers, er sei erstmals Anfang Dezember 2014 auf Risiken hingewiesen worden, hat die Beklagte nicht bestritten.

1.6.2.2. Vorliegend ist die absolute Verjährungsfrist des § 199 Abs. 3 S. 1 BGB abgelaufen. Der Anspruch ist mit Zeichnung der Anlage am 06.12.2004 entstanden. Die zehnjährige Frist lief daher mit Tagesbeginn des 07.12.2004 an und endete mit Ablauf des 06.12.2014 (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB).

Die absolute Verjährung wurde nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB gehemmt.

Danach wird die Verjährung durch die Veranlassung der Bekanntgabe eines Güteantrags oder - wenn die Veranlassung demnächst erfolgt - schon durch den Eingang des Antrags bei der Gütestelle gehemmt. Der für die Hemmung darlegungs- und beweispflichtige Kläger (Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 204 Rdnr. 55) hat erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 30.12.2016 vorgetragen, dass die Veranlassung der Bekanntgabe des Güteantrages am 15.12.2014 erfolgte. Dieses Vorbringen ist gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen, da der Kläger auf den Hinweis des Senates in der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2016 hin keine Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO beantragt hat. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht nicht. Ein Fall des § 156 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Der Senat sieht auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO, zumal dem Kläger - selbst wenn eine Hemmung der Verjährung eingetreten wäre - die Berufung auf die Hemmung verwehrt wäre (s. u.). Der Kläger hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung lediglich vorgetragen, dass er mit Schreiben vom 05.12.2014 den Güteantrag gestellt und die Gütestelle mit Schreiben vom 21.01.2015 das Güteverfahren für beendet erklärt hat, nachdem die Beklagte am 08.01.2015 die Zustimmung verweigert hatte. Wann die Gütestelle die Bekanntgabe des Antrags veranlasst hat, ergibt sich hieraus nicht. Da der Güteantrag bereits am 05.12.2014 gestellt wurde und die Beklagte - erst - am 08.01.2015 die Zustimmung verweigerte, kann aus dem Vortrag des Klägers auch nicht geschlossen werden, dass die Veranlassung der Bekanntgabe „demnächst“ im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB erfolgte. Für die Frage, ob die Bekanntgabe „demnächst“ erfolgt, sind die zu § 167 ZPO entwickelten Grundsätze anzuwenden (Palandt-Ellenberger, a. a. O. § 204 Rdnr. 19). Die Veranlassung der Bekanntgabe muss damit innerhalb eines den Umständen nach angemessenen Zeitraums nach Eintritt der Verjährung erfolgen (Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 37. Aufl., § 167 Rdnr. 10). Dies ist eine Frage des Einzelfalles und kann allein anhand der vom Kläger vorgetragenen und zu berücksichtigenden Daten nicht angenommen werden.

Zudem ist dem Kläger gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf eine Hemmung der Verjährung zu berufen. Zwar begründet es grundsätzlich keinen Rechtsmissbrauch, wenn ein Antragsteller eine Gütestelle ausschließlich zum Zweck der Verjährungshemmung anruft. Eine Ausnahme hiervon ist jedoch dann zu machen, wenn schon vor der Einreichung des Güteantrags feststeht, dass der Antragsgegner nicht bereit ist, an einem Güteverfahren mitzuwirken und sich auf eine außergerichtliche Einigung einzulassen und er dies dem Antragsteller schon im Vorfeld in eindeutiger Weise mitgeteilt hat (BGH, Urteil vom 28.10.2015, IV ZR 526/14, juris Tz. 34; BGH, Beschluss vom 17.02.2016, IV ZR 374/14, juris Tz. 12). Die Beklagte hat mit Schriftsätzen vom 25.11.2016 und 01.12.2016 zu einer Vielzahl von gleichgelagerten Verfahren vorgetragen, in denen die Beklagte den Prozessbevollmächtigten des Klägers vor der Einreichung des Güteantrags am 05.12.2014 mitgeteilt hatte, sich nicht auf eine außergerichtliche Einigung einzulassen. Soweit der Kläger mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 30.12.2016 vorträgt, eine stichprobenartige Überprüfung habe ergeben, dass die Liste zahlreiche Verfahren enthalte, die keine Mandanten der Klägervertreter betreffen, kann dahingestellt bleiben, ob dieser Vortrag zu berücksichtigen ist, da sich aus diesem Vortrag nur ergibt, dass die Liste zahlreiche „fremde“ Verfahren enthält; dass die Liste auch zahlreiche Verfahren enthält, die Mandanten der Klägervertreter betreffen, wird damit nicht in Abrede gestellt. Auch im streitgegenständlichen Fall hat die Beklagte auf das Schreiben des Klägers vom 03.12.2014 hin mit Schreiben vom 04.12.2014 die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche unter Berufung auf die eingetretene Verjährung zurückgewiesen. Aufgrund dieses Schriftwechsels ist unerheblich, dass die Parteien - anders als in den vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 30.12.2016 zitierten Entscheidungen des BGH - vorab keine Gespräche geführt haben. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers mussten am 05.12.2014 damit rechnen, dass sich die Beklagte auch im weiteren Verfahren auf die Verjährung berufen werde. Soweit der Kläger vorbringt, in früheren Verfahren sei es lediglich um rechtliche Fragen gegangen, während im vorliegenden Fall auch Tatsachenfragen im Streit gestanden hätten, übersieht er, dass die Beklagte mit Schreiben vom 04.12.2014 die Ansprüche unter Berufung auf die Verjährung, somit auch aus rechtlichen Gründen, zurückgewiesen hat. Unerheblich ist, ob der Kläger selbst Kenntnis davon hatte, dass die Beklagte in gleichgelagerten Fällen eine gütliche Einigung abgelehnt hat; ausreichend ist insoweit die Kenntnis der Prozessbevollmächtigten des Klägers (BGH, Urteil vom 28.10.2015, IV ZR 526/14, juris Tz. 35).

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1, § 711 ZPO.

3. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.