Oberlandesgericht München Endurteil, 27. Okt. 2016 - 23 U 1596/16

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Schlussurteil des Landgerichts München I vom 08.03.2016, Az. 28 O 4406/10 abgeändert wie folgt:

1.1. Zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Co. Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bei dem Amtsgericht München - Insolvenzgericht - Az. 1513 IN 2690 /10, wird zur laufenden Tabellennummer 3545 die Forderung des Klägers in Höhe von 14.944,09 Euro für den Ausfall und in Höhe von weiteren 2.222,37 Euro als auflösend bedingt für den Ausfall festgestellt.

1.2. Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

I. Streitgegenstand sind Ansprüche wegen einer Beteiligung an der CI. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Vierte Medienbeteiligungs KG. Die Klage richtete sich ursprünglich gegen die Co. Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, über deren Vermögen am 10.12.2010 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, sowie Herrn M. O., gegen den die Klage mit - inzwischen rechtskräftigem - Teilurteil abgewiesen wurde.

Der Kläger beantragte mit Schriftsatz vom 24.12.2014 (Bl. 581 ff d. A.), das Verfahren gegen die jetzige Beklagte wiederaufzunehmen. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge des Klägers wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (S. 5 ff.) Bezug genommen. Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung und beantragte, die Klage abzuweisen. Mit Schriftsatz vom 15.01.2016 (Bl. 1017 ff d. A.) stellte der Kläger einen Musterverfahrensantrag, den das Landgericht mit Beschluss vom 08.03.2016 (Bl. 1196 ff d. A.) als unzulässig verwarf.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat mit Schlussurteil die Klage abgewiesen. Die Wiederaufnahme des Verfahrens sei wirksam. Der auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle gerichtete Klageantrag zu I. sei unzulässig, da die Forderungen nicht ordnungsgemäß angemeldet worden seien. Der zulässige Leistungsantrag (Klageantrag zu II.) sei sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch hinsichtlich des Hilfsantrags unbegründet.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klagepartei, die ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Der Kläger rügt insbesondere, das Landgericht habe den Musterverfahrensantrag rechtsfehlerhaft verworfen. Die Forderungsanmeldung enthalte keine Zug-um-Zug-Einschränkung, sondern nur ein überobligatorisches zusätzliches Angebot der Rückübertragung der Beteiligung. Das Landgericht habe den Vortrag des Klägers übergangen, er schätze den Wert der Beteiligung gemäß § 45 Satz 1 InsO auf Null. Das Landgericht habe zu Unrecht das Bestehen eines Direktanspruchs gem. §§ 157, 154 VVG a. F. mangels Fälligkeit der Versicherungsleistung abgelehnt. Die Ansprüche der Klagepartei seien vom Versicherungsschutz erfasst. Das Landgericht differenziere im Rahmen der Prospekthaftung im weiteren Sinn rechtsfehlerhaft nach der Verletzung einzelner Verträge. Die Tätigkeit der Co. Treuhandgesellschaft mbH als Treuhandkommanditistin sei nicht unternehmerisch geprägt gewesen. Der Versicherungsschutz sei nicht durch wissentliche Pflichtverletzung erloschen. Die Haftung der Co. Treuhandgesellschaft mbH als Treuhandkommanditistin sei nicht nach § 51a WPO a. F. verjährt. Jedenfalls sei die Beklagte mit dem Einwand des fehlenden Versicherungsschutzes präkludiert.

Der Kläger beantragt (Bl. 1211 /1214 d. A.):

Unter Abänderung des am 08.03.2016 verkündeten und am 14.03.2016 zugestellten Urteils des Landgerichts München I, Az. 28 O 4406/10,

I. Die Forderung der Klagepartei in Höhe von € 26.654,64 ist zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Co. Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bei dem Amtsgericht München - Insolvenzgericht - Az. 1513 IN 2690/10, zur laufenden Tabellennummer 3545 festzustellen.

II.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei

1. einen Betrag in Höhe von € 26.654,64

2. nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von - € 25.193,73 seit dem 11.12.2010 bis Rechtshängigkeit und aus einem Betrag von - € 26.654,64 seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise: Zug-um-Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung der Klagepartei an der CI. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Vierte Medienbeteiligungs KG (Nominalbeteiligungsbetrag: DM 50.000,00 (= Zeichnungssumme ohne Agio).

Hilfsweise für den Fall, dass der Leistungsantrag zu Ziff. II. abgewiesen wird, werden die folgenden Hilfsanträge zu Ziff. II a) und zu Ziff. II b) gestellt und beantragt:

Hilfsantrag zu II a)

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Co. Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt A. W. … München, in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Co. Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, eingesetzt durch Beschluss des Amtsgerichts München - Insolvenzgericht - vom 10.12.2012, Az.1513 IN 2690/10, aufgrund des zwischen der Beklagten und der Ha. He. und Partner GbR vormals bestehenden Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungsvertrages mit der Versicherungsscheinnummer 70-005212505-0 wegen Schadensersatzansprüchen aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung wegen Nichtaufklärung über die Prospektfehler der fehlerhaften Weichkostendarstellung wegen einer 20-prozentigen Provisionszahlung an die Investor- und Treuhand GmbH für die von der Investor- und Treuhand GmbH geworbenen Anleger und der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen des Herrn M. O. zwischen der Investor- und Treuhand GmbH und der Ci. GmbH, die der Klagepartei im Zusammenhang mit der von ihr am 21.12.2000 gezeichneten Beteiligung an der Ci. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH & Co. Vierte Medienbeteiligungs KG über nominal DM 50.000,00 gegen die Co. Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft i. L. zustehen, vollumfänglich Deckungsschutz zu gewähren.

Hilfsantrag II b)

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Co. Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt A. W. … München, in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Co. Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, eingesetzt durch Beschluss des Amtsgerichts München - Insolvenzgericht - vom 10.12.2012, Az.1513 IN 2690/10, aufgrund des zwischen der Beklagten und der Ha. He. und Partner GbR vormals bestehenden Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungsvertrages mit der Versicherungsscheinnummer 70-005212505-0 von Schadensersatzansprüchen aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung wegen Nichtaufklärung über die Prospektfehler der fehlerhaften Weichkostendarstellung wegen einer 20-prozentigen Provisionszahlung an die Investor- und Treuhand GmbH für die von der Investor- und Treuhand GmbH geworbenen Anleger und der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen des Herrn M. O. zwischen der Investor- und Treuhand GmbH und der Ci. GmbH, die der Klagepartei im Zusammenhang mit der von ihr am 21.12.2000 gezeichneten Beteiligung an der Ci. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH & Co. Vierte Medienbeteiligungs KG über nominal DM 50.000,00 gegen die Co.Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft i. L. zustehen, freizustellen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von Gebührenansprüchen ihrer Prozessbevollmächtigten für die Vertretung der Klagepartei im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Co. Treuhand GmbH in Höhe einer 1,0 Gebühr inklusive € 20,00 Ausl./MwSt gem. § 13, Nr. 3317 VV RVG in der Fassung vor dem 01.08.2013 aus dem Gegenstandswert entsprechend dem Klageantrag Ziff. I. somit in Höhe von € 925,82 freizustellen (als nicht streitwerterhöhende Nebenforderung).

IV. Es wird beantragt,

einen Vorlagebeschluss gemäß § 6 KapMuG zu verfassen und dem KapMuG Senat zur Entscheidung vorzulegen.

Hilfsweise wird beantragt,

die Sache unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zur Abfassung eines Vorlagebeschlusses gemäß § 6 KapMuG an das Landgericht zurückzuverweisen.

V. Weiter hilfsweise:

den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats an das Landgericht München I zurückzuverweisen.

VI. Weiter hilfsweise:

die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Klageanträge zu IV zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Die Anmeldung der Forderung zur Tabelle sei unwirksam gewesen. Die Deckungsklage sei rechtsmissbräuchlich und wäre auch wegen Vorliegens des Ausschlussgrundes der wissentlichen Pflichtverletzung abzuweisen gewesen. Das Landgericht habe den Musterverfahrensantrag zutreffend durch unanfechtbaren Beschluss als unzulässig verworfen.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2016 Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung hat nur zum geringen Teil Erfolg.

1. Der Feststellungsantrag (Berufungsantrag I) hat zum Teil Erfolg; die von der Klagepartei angemeldete Forderung ist in Höhe von 14.944,09 Euro für den Ausfall und in Höhe von weiteren 2.222,37 Euro als auflösend bedingt für den Ausfall zur Tabelle festzustellen.

1.1. Die Aufnahme des Verfahrens ist wirksam; insbesondere ist die Anmeldung insolvenzrechtlich zulässig und wirksam.

1.1.1. Die Klagepartei hat ihre Forderung nicht als Zug-um-Zug-Forderung angemeldet. Der Forderungsanmeldung vom 01.03.2011 (Anlage K 1 b) ist eine solche Einschränkung nicht zu entnehmen. In der Anmeldung werden Haupt- und Nebenforderungen ohne Zug-um-Zug-Einschränkung zur Tabelle angemeldet. Soweit auf dem letzten Blatt der Anmeldung die "Rückabtretung der Kommanditanteile Zug um Zug mit der Schadensersatzforderung" angeboten wird, ist dies nicht als Einschränkung der angemeldeten Forderung zu verstehen. (vgl. BGH, Urteil vom 11.02.2016, III ZR 383/12, juris, Rn.21 f.)

Dementsprechend ist in der Insolvenztabelle auch keine Zug-um-Zug-Einschränkung der angemeldeten Forderung, sondern nur der Schadensersatzbetrag ohne die Zug-um-Zug-Einschränkung eingetragen worden.

Im Übrigen wäre die Forderungsanmeldung vom 29.11.2013 (Anlage K 1 d) dahingehend auszulegen, dass die Klagepartei die Forderung - korrigierend - allein mit dem Inhalt der in der Insolvenztabelle erfolgten Eintragung, das heißt ohne Zug-um-Zug-Einschränkung anmelden will (vgl. BGH a. a. O., Tz. 24). Die Klagepartei hat in dem Schreiben vom 29.11.2013 unter Bezugnahme auf die durch den Insolvenzverwalter erfolgte Eintragung der von ihr angemeldeten Forderung in die Insolvenztabelle ohne die Zug-um-Zug-Einschränkung ihre ursprüngliche Anmeldung hinsichtlich Zinsen, Nachzahlungszinsen und außergerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten teilweise zurückgenommen. Eine Zug-um-Zug-Einschränkung der Forderungen wird nicht erwähnt.

1.1.2. Die Anmeldung der Forderung ohne die Zug-um-Zug-Einschränkung als ungekürzter Zahlungsanspruch zur Insolvenztabelle ist nicht deshalb unwirksam, weil es an einer schlüssigen Darlegung der Forderungshöhe fehlt. Zwar setzt die ordnungsgemäße Anmeldung einer Forderung im Insolvenzverfahren die schlüssige Darlegung des Lebenssachverhalts, das heißt des Grundes voraus, aus dem der Gläubiger seinen Zahlungsanspruch herleitet. Allerdings ist nicht jede Anmeldung, die einen Forderungsbetrag angibt, der sich zwar dem Grunde nach, nicht aber in der angegebenen Höhe aus dem dargelegten Lebenssachverhalt ergibt, nicht ordnungsgemäß mit der Folge, dass die Feststellungsklage als unzulässig abzuweisen wäre. Ein Forderungsbetrag, der sich in der angemeldeten Höhe nicht aus dem - im Übrigen schlüssig - dargelegten Lebenssachverhalt ergibt, führt vielmehr zur teilweisen Unbegründetheit der Feststellungsklage, nicht hingegen zu ihrer Unzulässigkeit (BGH, a. a. O., Rn.18).

1.2. Der Klagepartei stehen Schadensersatzansprüche in der tenorierten Höhe zu.

Die Insolvenzschuldnerin, die unstreitig als Gründungskommanditistin ihren vorvertraglichen Aufklärungspflichten nicht nachgekommen ist, ist dem Kläger zum Ersatz der ihm aus seiner Beteiligung an der Ci. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH & Co. Vierte Medienbeteiligungs KG entstandenen Schäden verpflichtet.

1.2.1. Der Kläger hat sich an der Ci. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH & Co. Vierte Medienbeteiligungs KG beteiligt. Der Kläger hat den Zeichnungsschein vom 21.12.2000 (Anlage K 1 /K 1a) zur Akte gegeben und eine Bestätigung der E. Treuhandgesellschaft mbH vom 19.10.2016 (Anlage K II 1) vorgelegt, aus der sich ergibt, dass die Klagepartei im Treugeberregister verzeichnet ist. Im Übrigen hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2016 die Beteiligung des Klägers für den Fall der Abweisung der Deckungsklage unstreitig gestellt.

1.2.2. Die Beklagte hat ferner unstreitig gestellt, dass die Insolvenzschuldnerin die Treugeber über den prospektwidrigen Umstand, dass der IT GmbH 20% als Vertriebsprovision gezahlt wurden, nicht aufgeklärt hat (Seite 17 f. des Schriftsatzes vom 27.04.2015, Bl. 712 f d. A.). Die Beklagte hat ferner die Kausalität dieser Pflichtverletzung für den Beitritt des Klägers für den Fall unstreitig gestellt, dass die Deckungsklage abgewiesen wird (Schriftsatz vom 10.10.2016, Bl. 1355 d. A.). Das Verschulden der Insolvenzschuldnerin wird vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

1.2.3. Die Klagepartei ist daher nach § 249 BGB so zu stellen, als hätte sie die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet.

1.2.3.1. Die Beklagte hat im Termin vom 27.10.2016 - für den Fall, dass die Deckungsklage abgewiesen wird - unstreitig gestellt, dass die Klagepartei den Zeichnungsbetrag von 25.564,59 Euro vollständig eingezahlt hat. Ein Agio war im vorliegenden Fall nicht geschuldet.

Der Kläger hat unstreitig Ausschüttungen in Höhe von € 11.452,93 erhalten.

Soweit der Kläger den Differenzbetrag von € 14.111,66 als Hauptforderung angemeldet hat, hängt die Entscheidung von dem Wert der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung ab. Denn die Einschränkung des Zahlungsanspruchs durch die Zug um Zug zu leistende Übertragung der Rechte aus der Beteiligung stellt einen Anwendungsfall der den Anspruch unmittelbar betreffenden Vorteilsausgleichung dar. Dieser Wert der Zug um Zug-Einschränkung ist für die Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in entsprechender Anwendung des § 45 Satz 1 InsO auf einen Geldbetrag zu schätzen und von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2013, II ZR 9/12 juris Tz. 16 f.; Urteil vom 17.07.2014, III ZR 226/13, juris Tz. 18).

Der Senat schätzt den Wert der Beteiligung zum 10.12.2010 auf € 480,00. Die nominellen Kapitaleinlagen der Kommanditisten betragen € 159.715.337,26, davon entfallen auf den Kläger 0,016%. Gegen die von der Klagepartei behauptete völlige Wertlosigkeit der Beteiligung spricht insbesondere der Jahresabschluss der Fondsgesellschaft zum 31.12.2010 (Anlage BLD 47), aus dem sich ein (Buch-)Wert der Kapitalanteile der Kommanditisten in Höhe von € 3.024.096,25 ergibt. Nicht gefolgt werden kann daher der Ansicht der Klagepartei, die Geschäftsberichte wiesen zum Zeitpunkt der Eröffnung der Insolvenzverfahrens im Dezember 2010 aus, dass Ci. Fondsbeteiligungen kein Wert mehr zukomme. Auch nach dem Anlegerrundschreiben vom 11.12.2012 (Anlage BLD 46) war die Fondsgesellschaft weder insolvent noch steckte sie in Zahlungsschwierigkeiten; die Finanzierung der Finanzgerichtsverfahren, deren Erfolgsaussicht als gut angesehen werde, sei durch die Bildung von Liquiditätsreserven sichergestellt.

1.2.3.2. Die angemeldeten „Zinsen“ in Höhe von 7.088,52 Euro (s. Anlage K 1 d) umfassen einerseits entgangenen Gewinn von 4% und andererseits Zinsen seit Rechtshängigkeit.

1.2.3.2.1. Entgangener Gewinn aus anderweitiger Anlage kann mangels hinreichenden Vortrags hierzu nicht zur Tabelle festgestellt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang nur anhand seines Tatsachenvortrags dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte. Ohne entsprechenden Vortrag kann selbst eine Verzinsung von 4% nicht erwartet werden. Es entspricht schon nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass eine Geldanlage überhaupt Gewinn abwirft (BGH, Urteil vom 24.04.2012, XI ZR 360/11, juris Tz. 18; Urteil vom 22.10.2015, III ZR 264/14, juris Rn. 32).

Allein die - in verschiedenen Verfahren gleichlautend vorgetragene - pauschale Behauptung, die „Klagepartei hätte alternativ in Festgeld, Spareinlage und Bundeswertpapiere“ investiert, genügt nicht. Eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger alternativ in konservative Anlagen wie Staatsanleihen oder Bundesschatzbriefe investiert hätte, auf deren Zinsgewinne er verweist, besteht nicht, weil solche konservativen Anlageformen mit der streitgegenständlichen Kapitalanlage kaum vergleichbar sind, insbesondere was Steuervorteile, versprochene Rendite und Risiken angeht. Deshalb war jedenfalls keine Parteieinvernahme geboten.

1.2.3.2.2. Der Kläger hat aus § 291, § 288 Abs. 1 BGB Anspruch auf Zinsen in Höhe von 413,03 Euro auf Zinsen seit 08.05.2010 bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 10.12.2010, wobei der maßgebliche Wert der Hauptforderung 13.631,66 Euro (Zeichnungsbetrag abzüglich Ausschüttungen abzüglich Wert der Beteiligung) beträgt. Soweit der Kläger bereits ab 04.04.2010 Prozesszinsen fordert (s. Anlage K 1 d S. 2) erschließt sich dies nicht. Die Klage wurde rechtshängig erst mit Zustellung am 07.05.2010. § 167 ZPO findet auf den Anspruch aus § 291 BGB keine Anwendung (Wittschier in Musielak /Voit, ZPO, 13. Aufl, § 167 Rz. 2b).

1.2.3.3. Die zur Tabelle angemeldeten Kosten, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens angefallen sind, in Höhe von € 5.454,47 (vgl. Anlage K 1 d) umfassen Anwalts- und Gerichtskosten sowie steuerliche Nachzahlungszinsen.

1.2.3.3.1. Die Klagepartei hat vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von € 1.647,44 zur Tabelle angemeldet, sie macht eine 1,8-fache Gebühr aus einem Streitwert in Höhe von € 25.564,59 (Beteiligungssumme) geltend. Gerechtfertigt sind allerdings nur 1,3 Gebühren zuzüglich Auslagenpauschale und USt aus einem Streitwert in Höhe von € 13.631,66 (Zeichnungsbetrag abzüglich Ausschüttungen abzüglich Wert der Beteiligung), d. h. € 899,40. Die Beklagte hat im Termin vom 27.10.2016 - für den Fall, dass die Deckungsklage abgewiesen wird - unstreitig gestellt, dass diese Gebühren angefallen sind und von der Klagepartei bezahlt wurden.

1.2.3.3.2. Die zur Tabelle angemeldeten, in diesem Prozess vor Insolvenzeröffnung angefallenen Kosten (gerichtliche Anwaltsgebühr in Höhe von € 564,66 und gerichtliche Kosten in Höhe von € 1.020,00) können nicht gesondert festgestellt werden.

Die Kostenentscheidung, die in dem aufgenommenen Verfahren ergeht, erfasst sämtliche vor und nach der Aufnahme entstandenen Kosten (Schumacher in Münchener Kommentar zur InsO, § 180 Rn. 15-32).

Während der prozessuale Kostenerstattungsanspruch nur im Festsetzungsverfahren geltend gemacht werden kann, ist für die Durchsetzung des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs, der sich hier aus § 280 BGB ergeben könnte, ein neuer Rechtsstreit erforderlich (Flockenhaus in Musielak /Voit, ZPO, 13. Aufl, Vorbemerkung zu Titel 5 Prozesskosten, §§ 91 - 107, Rz. 15), weil der Anspruch im vorliegenden Verfahren noch nicht bezifferbar ist.

1.2.3.3.3. Die Klagepartei hat Nachzahlungszinsen gemäß §§ 233a, 235 AO in Höhe von € 2.222,37 zur Tabelle angemeldet (Anlage K 1 d). Die Beklagte hat im Termin vom 27.10.2016 für den Fall, dass die Deckungsklage abgewiesen wird, unstreitig gestellt, dass diese Nachzahlungszinsen von den Finanzbehörden eingefordert und von der Klagepartei bezahlt wurden. Diese Forderung ist gemäß § 42 InsO für den Ausfall auflösend bedingt festzustellen, da nach unstreitigem Vortrag noch nicht endgültig feststeht, ob es bei der Aberkennung der Verlustzuweisung und Einforderung der Nachzahlungszinsen verbleibt.

1.2.4. Der Schadensersatzanspruch der Klagepartei ist nicht verjährt. Nach den gesetzlichen Bestimmungen verjährten im Zeitpunkt des Beitritts Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen den Gründungs- und Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG wegen eines Verschuldens bei den Beitrittsverhandlungen in 30 Jahren und nicht nach den besonderen Verjährungsbestimmungen für bestimmte Berufsträger (BGH, Urteil vom 29.05.2008, III ZR 59/07, juris Tz. 28; Urteil vom 06.11.2008, III ZR 290/07, juris Tz. 20 m. w. N.).

Seit dem 1. Januar 2002 gilt die Regelverjährung des § 195 BGB, deren Lauf allerdings nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraussetzt, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

Da der Kläger erst im Jahr 2009 Kenntnis erlangt hat, wurde die Verjährung rechtzeitig durch die am 05.03.2010 eingegangene und der Co. Treuhandgesellschaft mbH am 07.05.2010 zugestellte Klage gehemmt.

Die absolute Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB lief erst ab 01.01.2002, Art. 229 EGBGB § 6 Abs. 4 Satz 1 und hätte daher erst mit Ablauf des 31.12.2011, mithin nach Klageerhebung, geendet.

§ 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags ist nach der Rechtsprechung des BGH nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam (Urteil vom 29.05.2008, III ZR 59/07, juris Tz. 29 ff.).

2. Der Antrag auf Zahlung von € € 26.654,64 nebst Zinsen (Berufungsantrag II) ist zulässig, aber unbegründet.

Ein Zahlungsanspruch steht der Klagepartei nicht zu, da sich der Schadensersatzanspruch gegen die Co. Treuhandgesellschaft mbH primär aus der Verletzung von Aufklärungspflichten aus ihrer Stellung als Gründungsgesellschafterin ergibt und insoweit schon nicht von der Berufshaftpflichtversicherung umfasst ist. Sollte sich der Schadensersatzanspruch der Klagepartei auch aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem Treuhandvertrag ergeben, fehlt es jedenfalls an einem Anerkenntnis i. S. des § 154 Abs. 1 VVG a. F., so dass der Anspruch nicht fällig ist.

2.1. Der Schadensersatzanspruch der Klagepartei ergibt sich primär daraus, dass die Contor Treuhandgesellschaft mbH ihre Aufklärungspflichten als Gründungsgesellschafterin verletzt hat.

Die Co. Treuhandgesellschaft mbH war unstreitig nicht nur Treuhandkommanditistin, sondern auch Gründungsgesellschafterin mit eigener Pflichteinlage und Kapitalanteil (§ 3 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags, Anlage K 11 S. 27). Ein Gründungsgesellschafter ist bereits als solcher direkter Vertragspartner der künftigen Anleger, wenn diese als Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis unmittelbar an der Gesellschaft beteiligten Kommanditisten weitgehend gleichgestellt werden. Dies war vorliegend der Fall. Die Treugeber wurden im Verhältnis zur Gesellschaft und den Gesellschaftern wie Kommanditisten behandelt, insbesondere im Hinblick auf die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie im Hinblick auf die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte. Die Treugeber waren berechtigt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen und dort die auf ihre Beteiligung entfallenden Rechte auszuüben. Aus Sicht der Anleger stellte sich mithin der Abschluss des Treuhandvertrages im Schwerpunkt als Beitritt zur Gesellschaft dar. In einem solchen Fall nimmt der Gründungsgesellschafter gerade in dieser Eigenschaft beim Beitritt von Kapitalanlegern besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch (BGH, Urteil vom 20.03.2006, II ZR 326/04, DStR 2006 S. 1004 f), so dass aus dieser Stellung als Gründungsgesellschafter die vorvertragliche Aufklärungspflicht resultiert (BGH, Urteil vom 14.05.2012, II ZR 69/12, NJW-RR 2012, S. 1316, 1318). Pflichtverletzungen erhalten ihr Gepräge in dieser Situation dadurch, dass es nicht nur um Pflichtverletzungen als Treuhandkommanditist, sondern gerade um die vorvertragliche Haftung als Gesellschafter geht (BGH, Urteil vom 13.07.2006, II ZR 361/04, juris Tz. 13). Einer Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen unterliegen nur diejenigen Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft nicht, die erst nach Gründung der Gesellschaft beigetreten und von jedem Einfluss auf künftige Beitrittsverhandlungen ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 20.03.2006, II ZR 326/04, DStR 2006 S. 1004 f).

2.2. Die Aufklärungspflicht der Co. Treuhandgesellschaft mbH als Treuhandkommanditistin und Gründungsgesellschafterin mit eigener Pflichteinlage folgt aus ihrer unternehmerischen Stellung und gehört nicht zu den versicherten Risiken (so auch OLG München, Beschluss vom 14.04.2016, 13 U 4665/15; OLG München, Beschluss vom 17.03.2016, 20 U 4540/15; OLG München, Beschlüsse vom 24.11.2014 und vom 29.01.2015, 15 U 2251/14 - Anlage BLD 7).

2.2.1. Der Beitritt des Klägers erfolgte mit Erklärung vom 21.12.2000.

Unstreitig galten zu diesen Zeitpunkten die im Anlagenkonvolut BLD 26 vorgelegten VH 555:02 - Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Wirtschaftsprüfern, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vereidigten Buchprüfern und Buchprüfungsgesellschaften, mit Risikobeschreibung (AVB-W) zwischen der Co.Treuhandgesellschaft mbH und der Beklagten. Nach § 1 I Nr. 1 der AVB-W gewährt der Versicherer nur Deckung für den Fall, dass der Versicherungsnehmer wegen eines „bei der Ausübung beruflicher Tätigkeit“ begangenen Verstoßes aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts für einen Vermögensschaden verantwortlich gemacht wird. Nach § 4 Nr. 6 lit. a) der AVB-W sind Haftpflichtansprüche ausgeschlossen, die dadurch entstehen, dass der Versicherungsnehmer im Bereich eines unternehmerischen Risikos, das sich im Rahmen der Ausübung einer versicherten Tätigkeit ergibt, einen Verstoß begeht, z. B. als geschäftsführender Treuhänder.

Die Tätigkeit als Gründungsgesellschafter einer KG ist eine rein unternehmerische, die schon nicht unter die Ausübung der beruflichen Tätigkeit des Wirtschaftsprüfers i. S. des § 1 I Nr. 1 der AVB-W fällt, jedenfalls aber nach § 4 Nr. 6 lit. a) von der Deckung ausgeschlossen ist. Die Verletzung der Aufklärungspflicht als aufnehmender Gründungsgesellschafter resultiert nicht aus der beruflichen Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer, sondern aus dem Status als Gesellschafter. Für diese Stellung kommt es gerade nicht auf die berufsspezifische Erfahrung und Sachkunde als Wirtschaftsprüfer an. Die Haftung als Gründungsgesellschafter ergibt sich unabhängig vom Beruf aus den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in der gleichen Situation gelten (BGH, Urteil vom 11.04.2013, III ZR 79/12, juris Tz. 28; BGH, Urteil vom 11.04.2013, III ZR 80/12, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 20.03.2006, II ZR 326/04, DStR 2006, S. 1003, 1004). Aus diesem Grund sind nach Ansicht des BGH insoweit auf die Verletzung der Aufklärungspflicht als Gründungsgesellschafter auch die berufsspezifischen Verjährungsvorschriften (§ 51 a WPO a. F.) nicht anwendbar (BGH, a.a.O.).

Die Einwände der Klagepartei hiergegen überzeugen nicht. Sie übersieht, dass sich die Stellung der Co. Treuhandgesellschaft mbH gerade nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber erschöpfte, sondern die Co.Treuhandgesellschaft mbH als Gründungsgesellschafterin mit eigenem Kapitalanteil auch „normale“ Gesellschafterin war, auch wenn sie nur eine geringe eigene Pflichteinlage hatte. Als solche handelte die Co. Treuhandgesellschaft mbH mit unternehmerischem Risiko, weil sich das wirtschaftliche Ergebnis der Gesellschaft unmittelbar auf die eigene Vermögenssituation auswirkte. Gerade aus der eigenen Gesellschafterstellung resultierte die Aufklärungspflicht. Die Co. Treuhandgesellschaft mbH generierte Ansprüche gegen sich, weil sie als Unternehmerin unter unzureichender Aufklärung über das Unternehmen Teilhaber gewann. Dies übersieht die Klagepartei, wenn sie behauptet, es fehle am Kausalzusammenhang zwischen der unternehmerischen Tätigkeit (als Gründungsgesellschafterin) und der Pflichtverletzung. Zudem unterlag die Co. Treuhandgesellschaft mbH entgegen der Ansicht der Klagepartei auch bezüglich der treuhänderisch gehaltenen Beteiligungen einem unternehmerischen Risiko. Denn im Außenverhältnis zu den Gläubigern war die Co. Treuhandgesellschaft mbH normale Kommanditistin. Ansprüche nach §§ 171, 172 HGB richteten sich nicht gegen die Anleger, sondern gegen die Co. Treuhandgesellschaft mbH (BGH, Urteil vom 12.02.2009, III ZR 90/08, NJW-RR 2009, S. 613, 614). Unerheblich ist, wie die Co.r Treuhandgesellschaft mbH ihre Pflichteinlage erbracht hat.

Der Ansicht der Klagepartei, die Statushaftung als Gründungsgesellschafterin sei schon keine „Tätigkeit“ und könne daher auch nicht als unternehmerische Tätigkeit vom Versicherungsschutz ausgeschlossen sein, vermag der Senat nicht zu folgen. Dass eine als Gründungsgesellschafterin agierende natürliche oder juristische Person keine „Tätigkeit“ entfaltete, liegt fern.

Der Senat verkennt nicht, dass es sich bei den Versicherungsbedingungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. der §§ 305 ff BGB handelt. Die Klauseln sind jedoch weder überraschend noch mehrdeutig im Sinne von § 305 c BGB. Sie halten auch einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB stand.

2.2.2. Soweit die Klagepartei vorträgt, die Haftung resultiere aus „unterlassener Aufklärung aufgrund unzureichender Prospektprüfung“ und damit einer klassischen Wirtschaftsprüfertätigkeit, trifft dies nicht zu. Die Prospektprüfung war vorliegend nicht der Co. Treuhandgesellschaft mbH, sondern nach eigenem Vortrag der Klagepartei der R. Revisions- und Treuhandgesellschaft mbH anvertraut. Eine Haftung der mit der Prospektprüfung weder beauftragten noch hierbei tätig gewordenen Co. Treuhandgesellschaft mbH wegen behaupteter mangelhafter Prospektprüfung scheidet damit ersichtlich aus.

2.2.3. Die Stellung als Gründungskommanditistin ist auch keine versicherte Nebentätigkeit nach Ziff. 1.6 der Risikobeschreibung für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Wirtschaftsprüfern, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vereidigten Buchprüfern und Buchprüfungsgesellschaften. Danach sind zwar verschiedene Tätigkeiten, u. a. als Konkursverwalter oder Liquidator versichert, sofern diese Tätigkeiten neben anderen versicherten Tätigkeiten und nicht überwiegend ausgeübt werden. Jedoch ist eine Stellung als Gründungsgesellschafterin einer KG in dieser Aufzählung nicht genannt und mit einer Tätigkeit etwa als Liquidator auch nicht vergleichbar. Zudem ändert Ziff. 1.6 der Risikobeschreibung nichts an der Geltung der Ausschlussklausel nach Ziff. 2, wonach unternehmerische Tätigkeiten, also auch in Ausübung der versicherten Nebentätigkeit, ebenfalls nicht vom Versicherungsschutz umfasst sind.

Ob und in welchem Umfang die Co. Treuhandgesellschaft mbH als Treuhänderin eigene Entscheidungsbefugnisse hatte und insoweit eine geschäftsführende Treuhand i. S. des § 4 Abs. 6 lit. a) AVB-W vorliegt, ist damit nicht maßgeblich.

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Klagepartei auch nicht aus der Entscheidung des BGH vom 29.05.2008, III ZR 59/07 (juris). Dort führt der BGH unter Ziff. 30 aus, die von der Beklagten „nach dem Treuhandvertrag geschuldete Tätigkeit“ habe „einen hinreichend engen Bezug zu den Pflichten, die zum Inhalt der Tätigkeit nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO gehören“. Der BGH bezieht sich somit nicht auf die Stellung als Gründungsgesellschafterin, sondern die Tätigkeit aufgrund des Treuhandvertrags. Dass die Tätigkeit als Treuhänderin versichert ist, stellt der Senat nicht in Frage.

2.2.4. Es kann dahingestellt bleiben, in welchem Umfang der streitgegenständliche Sachverhalt sich mit den von der Klagepartei angeführten BTX-Fällen deckt. Wenn dort die Treuhandkommanditist auch befugt war, Finanzierungsverträge für die Treugeber abzuschließen, bedeutet dies nicht, dass diese Befugnis zwingende Voraussetzung für das Bejahen einer unternehmerischen Tätigkeit darstellt. Ebensowenig kommt es darauf an, ob die Beklagte in den BTX-Fällen einerseits und in den Co.-Fällen andererseits die Verweigerung des Versicherungsschutzes auf eine unterschiedliche Begründung gestützt hat.

2.2.5. Soweit die Klagepartei meint, der BGH habe einen eigenständigen Haftungstatbestand der „Prospekthaftung im weiteren Sinne“ geschaffen, so dass Aufklärungspflichtverletzungen beim Beitritt eines Anlegers zwar einerseits generell nicht unter die kurze Verjährungsvorschrift des § 51 a WPO a. F. fallen könnten, andererseits es sich aber auch nicht insgesamt um eine unternehmerische Tätigkeit handle, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die „Prospekthaftung im weiteren Sinne“ ist lediglich ein Anwendungsfall der Schadensersatzansprüche wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten nach § 280 Abs. 1, Abs. 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 09.07.2013, II ZR 9/12 Tz. 26 m.w.N). Geht man davon aus, dass beim Beitritt eines Anlegers die Aufklärungspflichten der Treuhandkommanditistin als Gründungsgesellschafterin im Vordergrund stehen (in diese Richtung BGH, Urteil vom 11.04.2013, III ZR 80/12, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 11.04.2013, III ZR 79/12 juris Tz. 28, BGH, Urteil vom 13.07.2006, III ZR 361/04, juris Tz. 13), handelt es sich einheitlich um eine - nicht versicherte - unternehmerische Tätigkeit, für die die allgemeinen Verjährungsvorschriften gelten. Stellt man hingegen darauf ab, dass sich aus den unterschiedlichen Vertragsverhältnissen - Treuhandvertrag einerseits, Gesellschaftsvertrag andererseits - jeweils eigene Aufklärungspflichten ergeben können (so insbesondere BGH, Beschluss vom 26.11.2015, III ZR 78/15, juris Tz. 16, wohl auch BGH, Urteil vom 14.05.2012, II ZR 69/12, NJW-RR 2012, S. 1316, 1318 Tz. 17 f. und BGH, Urteil vom 20.03.2006, II ZR 326/04, DStR 2006, S. 1003, 1004), könnte zwar die Pflichtverletzung aus der treuhänderischen Tätigkeit versichert sein. In diesem Fall ist aber auch hinsichtlich der Verjährungsvorschriften zwischen der Pflichtverletzung aus der Gesellschafterstellung (allgemeines Verjährungsrecht) und aus dem Treuhandvertrag (§ 51 a WPO a. F.) zu differenzieren.

2.2.6. Der Einwand des Haftungsausschlusses wegen unternehmerischer Tätigkeit ist weder verwirkt noch ist die Berufung darauf rechtsmissbräuchlich. Die Verwirkung setzt u. a. voraus, dass der Verpflichtete sich aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet hat, der Berechtigte werde von seinem Recht keinen Gebrauch mehr machen. Ferner muss sich der Verpflichtete aufgrund des geschaffenen Vertrauenstatbestands in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Geltendmachung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (Grüneberg in Palandt, BGB, 75. Aufl, § 242 Rz. 95). Für diese Voraussetzungen fehlt schon jeglicher Sachvortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klagepartei (Grüneberg, a. a. O., § 242 Rz. 96). Im Übrigen hat die Beklagte unstreitig bereits mit Schreiben vom 25.02.2008 (Anlage BLD 56) erklärt, sofern die Auffassung des 19. Zivilsenats des OLG München, dass sich die Aufklärungspflichtverletzung aus der Stellung als Gründungsgesellschafterin ergebe, zutreffend sei, läge eine nicht unter den Versicherungsschutz fallende unternehmerische Tätigkeit vor. Zudem hat sich die Beklagte im Schreiben vom 22.07.2010 (Anlage K 15, S. 3) vorbehalten, die Deckungsversagung auf weitere Gründe zu stützen.

2.2.7. Auf die Ausführungen der Klagepartei dazu, dass keine wissentliche Pflichtverletzung vorliege, kommt es nicht an.

2.3. Soweit sich ein Schadensersatzanspruch der Klagepartei auch aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem Treuhandvertrag ergeben könnte (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 26.11.2015, III ZR 78/15, juris Tz. 16), fehlt es bereits an einem rechtskräftigen Urteil oder einem Anerkenntnis i. S. des § 154 Abs. 1 VVG a.F, so dass die Klagepartei mangels Fälligkeit keine Zahlung verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 17.03.2004, IV ZR 268/03, juris Tz. 11).

Eine Feststellung zur Tabelle nach § 178 Abs. 1 InsO, die gemäß § 178 Abs. 3 InsO die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern hätte, liegt nicht vor. Dem steht der Widerspruch der Beklagten als Insolvenzgläubigerin entgegen.

Das Schreiben des Insolvenzverwalters vom 26.11.2015 (Anlage K 1 e) stellt entgegen der Ansicht der Klagepartei kein Anerkenntnis i. S. des § 154 Abs. 1 VVG a. F. dar (so auch OLG München, Beschluss vom 14.04.2016, 13 U 4665/15 Ziff. II; OLG Köln, Beschluss vom 03.06.2015, 9 U 176/14 S. 4 f - Anlage BLD 59a). Zwar genügt als Anerkenntnis i. S. des § 154 Abs. 1 VVG a. F. ein konstitutives oder ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis oder ein prozessuales Anerkenntnis i. S. des § 307 ZPO (Voit /Knappmann in Prölss /Martin, VVG, 27. Aufl., § 154 Rz. 10; Langheid in Römer /Langheid, VVG, 2. Aufl., § 154 Rz. 11). Eine derartige Bedeutung kann dem Schreiben jedoch nicht beigemessen werden. Der Insolvenzverwalter teilt dem Amtsgericht München unter Bezugnahme auf das Insolvenzverfahren mit, er erkenne die Forderungen „nachträglich wie folgt an“. Der Sache nach handelt es sich lediglich um die teilweise Rücknahme des Widerspruchs im Insolvenzverfahren. Das nachträgliche „Anerkenntnis“ einer zunächst bestrittenen Forderung durch den Insolvenzverwalter stellt aber gerade kein rechtsgeschäftliches Anerkenntnis dar (BGH, Urteil vom 08.02.1982, II ZR 235/81, juris Tz. 16).

Darüber hinaus könnte - selbst wenn ein Anerkenntnis vorläge - dieses sich jedenfalls nicht auf einen - verjährten - Schadensersatzanspruch aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem Treuhandvertrag beziehen. In Betracht käme insoweit allenfalls ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis; dass der Insolvenzverwalter unabhängig vom bestehenden Schuldgrund eine neue eigenständige Verpflichtung schaffen wollte, wie beim konstitutiven Schuldanerkenntnis (Sprau in Palandt, BGB, 75. Aufl., § 781 Rz. 2 m. w. N.), erscheint fernliegend (vgl. auch Voit /Knappmann, in Prölss /Martin, a. a. O., § 154 Rz. 10). Der Umfang eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses ist indessen Auslegungsfrage. Es schließt nur die Einwendungen rechtlicher oder tatsächlicher Natur aus, die der Schuldner tatsächlich kannte oder mit denen er rechnete (Sprau, a. a. O., Rz. 4; BGH, Urteil vom 13.03.1974, VII ZR 65/72, juris Tz. 12 ff).

Vorliegend wäre ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten aus dem Treuhandvertrag nach § 51 a WPO a. F. verjährt. Dass ein etwaiges deklaratorisches Schuldanerkenntnis des Insolvenzverwalters vom 26.11.2015 (Anlage K 1 e) sich darauf beziehen und diese Einwendung ausschließen sollte, ist auch im Wege der Auslegung nicht anzunehmen. In dem Schreiben selbst finden sich dafür keinerlei Anhaltspunkte. In der Forderungsanmeldung (Anlage K 1 b) der Klagepartei werden ohnehin nur pauschal Schadensersatzansprüche aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten (c.i.c.) vor Zeichnung der Kommanditbeteiligung durch die Klagepartei geltend gemacht. Darlegungen dazu, dass sich die Aufklärungspflichten nicht nur aus der Gesellschafterstellung der Co. Treuhandgesellschaft mbH sondern - auch - aus dem Abschluss des Treuhandvertrages mit dieser ergeben sollen, finden sich weder in der Forderungsanmeldung noch in den dazu beigefügten Unterlagen. Auch sonst ist in keiner Weise ersichtlich, dass im Verhältnis der Klagepartei zum Insolvenzverwalter vor dem Schreiben vom 26.11.2015 (Anlage K 1 e) eine Schadensersatzpflicht (nur) aus Treuhandvertrag und deren mögliche Verjährung nach § 51 a WPO a. F. thematisiert worden wäre.

Zudem war dies für den Insolvenzverwalter ohnehin nicht von Bedeutung, da sich der Anspruch der Klagepartei auf Schadensersatz gegen die Gemeinschuldnerin bereits daraus ergibt, dass diese ihre Aufklärungspflichten als Gründungsgesellschafterin verletzt hat und insoweit Schadensersatzansprüche auch nicht verjährt waren.

Zudem kann der geschädigte Dritte dann nicht Zahlung an sich verlangen, wenn unklar bleibt, ob die Feststellung auch oder nur Schadenspositionen betrifft, die nicht vom Versicherungsschutz umfasst sind (BGH, Urteil vom 09.01.1991, IV ZR 264/89, juris Tz. 15 f; Langheid in Römer /Langheid, VVG, 4. Aufl, § 110 Rz. 4). Wie bereits ausgeführt, unterliegt ein Schadensersatzanspruch, der sich auf die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus der Stellung der Co. Treuhandgesellschaft mbH als Gründungsgesellschafterin und Kommanditistin ergibt, nicht dem Versicherungsschutz, während dies bei einer Aufklärungspflichtverletzung aus dem Treuhandvertrag denkbar ist. Dem Schreiben des Insolvenzverwalters lässt sich indessen nicht entnehmen, auf welche Aufklärungspflichtverletzung es sich bezieht.

3. Der hilfsweise gestellte Berufungsantrag II a (Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, Deckungsschutz zu gewähren), hat ebenfalls keinen Erfolg.

3.1. Soweit eine Verletzung vorvertraglicher Pflichten aus dem Treuhandvertrag in Betracht kommen könnte, ist der Antrag mangels Feststellungsinteresses nach § 256 ZPO bereits unzulässig.

Zwar kann in der Haftpflichtversicherung der Geschädigte ein eigenes, aus der Sozialbindung der Haftpflichtversicherung folgendes rechtliches Interesse i. S.v. § 256 Abs. 1 ZPO daran haben, dass der Versicherer dem Schädiger Deckungsschutz zu gewähren habe, etwa wenn der Versicherer die Leistung ablehnt und der Versicherungsnehmer nichts dagegen unternimmt oder der Versicherer auf Anfrage des Geschädigten, ob Versicherungsschutz besteht, keine eindeutige Antwort gibt (BGH, Beschluss vom 22.07.2009, IV ZR 265/06 juris Tz. 2 m.w.N). Im vorliegenden Fall hat der Insolvenzverwalter erklärt, etwaige Deckungsansprüche gegen die Beklagte nicht geltend zu machen, und hat die Absonderungsansprüche freigegeben. Ein rechtliches Interesse der Klagepartei an der Klärung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Deckungsanspruchs ist grundsätzlich deswegen gegeben, weil angesichts der Insolvenz der Co.Treuhandgesellschaft mbH die Anstrengung einer Klage auf Feststellung der Haftpflichtforderung zur Tabelle nur bei Bestehen eines Deckungsanspruchs wirtschaftlich sinnvoll ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 19.02.2013, 9 U 154/12 - Anlage BLD 5; OLG München, Beschluss vom 24.11.2014, 15 U 2251/14 - Anlage BLD 7). Allerdings fehlt bezüglich eines Schadensersatzanspruchs gerade aus dem Treuhandvertrag dennoch vorliegend das Feststellungsinteresse, da der Anspruch jedenfalls nach § 51 a WPO a. F. verjährt ist, worauf sich die Beklagte berufen hat. Im vorweggenommenen Deckungsprozess des geschädigten Dritten fehlt es am erforderlichen Feststellungsinteresse, wenn bereits aufgrund des klägerischen Vorbringens feststeht, dass der behauptete Haftpflichtanspruch nicht besteht oder mit Einwendungen oder Einreden behaftet ist, die in einem zukünftigen Haftpflichtprozess zur Klageabweisung führen müssen (OLG Köln, Urteil vom 19.02.2013, 9 U 154/12 - Anlage BLD 5; OLG München, Beschluss vom 24.11.2014, 15 U 2251/14 - Anlage BLD 7; so auch OLG München, Beschluss vom 14.04.2016, 13 U 4665/15). Die Verjährung begann mit Entstehung des Anspruchs, also mit Annahme der Beteiligungsangebote der Klagepartei Ende Dezember 2000 oder Anfang 2001 (BGH, Urteil vom 11.04.2013, III ZR 80/12, juris Tz. 27). Die fünfjährige Verjährungsfrist endete daher Ende Dezember 2005 oder Anfang 2006. § 139b WPO bestimmt als Übergangsrecht, dass bei Ansprüchen, die am 01.01.2004 bereits entstanden sind, die bisherige Verjährungsfrist gilt, wenn sie früher abläuft als die frühestens ab dem 01.01.2004 laufende Frist nach § 195 BGB. Das ist hier der Fall (s.o. 1.2.4.). Einen Hemmungstatbestand hat die Klagepartei nicht dargetan.

Entgegen der Ansicht der Klagepartei handelt es sich bei den vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzungen einer Treuhandkommanditistin und Gründungsgesellschafterin auch nicht um ein vom BGH geschaffenes neues „einheitliches Rechtsinstitut“. Mithin bleibt es dabei, dass für etwaige Pflichtverletzungen gerade aus dem Treuhandvertrag § 51 a WPO a. F. maßgeblich ist.

3.2. Der Argumentation der Klagepartei, eine Prüfung des § 51 a WPO a. F. im Rahmen des vorweggenommenen Deckungsrechtsstreits sei rechtlich nicht zulässig, vermag der Senat nicht zu folgen.

Die Klagepartei verkennt, dass die Beklagte trotz des geltenden Trennungsprinzips zwischen Haftpflichtverhältnis und Deckungsverhältnis im vorliegenden Deckungsrechtsstreit nicht gehindert ist, sich auf die Verjährung des Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung des Treuhandvertrages zu berufen. Denn wenn bereits nach dem eigenen Vorbringen der Klagepartei das Bestehen des behaupteten Haftpflichtanspruchs gegen den Versicherungsnehmer nicht bejaht werden kann, ist es ausgeschlossen, dass die vorweggenommene Deckungsklage Erfolg haben kann.

Zwar gilt im Recht der Haftpflichtversicherung, dass der Versicherer im Rahmen des Deckungsrechtsstreits sowohl an ein wirksames Anerkenntnis des Versicherungsnehmers als auch an ein rechtskräftiges Urteil im Haftpflichtprozess in Bezug auf den Haftungstatbestand gebunden ist (§ 154 Abs. 1 S. 1 VVG a. F.). Wie ausgeführt, liegen die Voraussetzungen des § 154 Abs. 1 S. 1 VVG a. F. aber gerade nicht vor.

Zudem könnte in einem Haftpflichtprozess gegen die Co. Treuhandgesellschaft mbH, in dem ein Anspruch wegen Verletzung der Aufklärungspflichten als Gründungsgesellschafterin bejaht wird, gerade offen gelassen werden, ob auch ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Treuhandvertrags besteht und ob dieser verjährt ist. Der Grundsatz, dass die im Haftpflichtprozess getroffene Entscheidung auch für die Parteien des Deckungsprozesses maßgeblich ist, findet aber von vornherein keine Anwendung, wenn offen bleibt, ob der dem Haftpflichtkläger zuerkannte Schadensersatzanspruch auf einem von der Deckungspflicht des Haftpflichtversicherers umfassten Haftpflichtverhältnis beruht (BGH, Urteil vom 26.04.1962, II ZR 40/60, VersR 1962, S. 557 ff).

3.3. Sekundäransprüche der Klagepartei wegen unterlassenen Hinweises der Co. Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft auf die Verjährung nach § 51 a WPO a. F. bestehen nicht. Die Grundsätze über die Sekundärhaftung finden nur Anwendung, wenn eine umfassende rechtliche Beratung geschuldet ist (BGH NJW 2010, S. 1808, 1810 Tz. 33 - ablehnend für einen Wirtschaftsprüfer, der als Abschlussprüfer tätig war; BGH Urteil vom 11.04.2013, III ZR 80/12, juris Tz. 29 - verneinend für einen als Mittelverwendungskontrolleur tätigen Wirtschaftsprüfer; ablehnend für Wirtschaftsprüfer auch BGH, Urteil vom 28.09.1995, IX ZR 158/94, juris Tz. 26). Dies war vorliegend nicht der Fall. Die Co. Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfunggesellschaft ist weder eine Rechtsanwalts- noch eine Steuerberatungsgesellschaft (das unterscheidet die Co.Treuhandgesellschaft mbH auch von der Entscheidung BGH NJW-RR 1992, S. 531 ff). Eine Verpflichtung zur umfassenden rechtlichen Beratung hat die Co. Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht ausdrücklich übernommen. Eine derartige Verpflichtung kann auch allein aus der treuhänderischen Verwaltung des Anteils - nach Maßgabe der Weisungen der Treugeber - nicht abgeleitet werden. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass § 51 a WPO a. F. anders als § 68 StBerG a. F. eine fünfjährige und nicht lediglich eine dreijährige kenntnisunabhängige Verjährungsfrist vorsieht, das Schutzbedürfnis der Geschädigten daher deutlich geringer ist als im Anwendungsbereich des § 68 StBerG a. F. (darauf verweist BGH, NJW 2010, S. 1808, 1810 Tz. 33).

3.4. Soweit Schadensersatzansprüche gerade aus der Verletzung von Pflichten als Gründungsgesellschafterin und Kommanditistin geltend gemacht werden, ist der Antrag zulässig, aber unbegründet. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich insoweit um eine nicht versicherte unternehmerische Tätigkeit der Co. Treuhandgesellschaft mbH.

4. Für den hilfsweise gestellten Berufungsantrag II b (Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Co. Treuhandgesellschaft mbH von Schadensersatzansprüchen freizustellen) gelten die obigen Ausführungen entsprechend.

5. Mit dem Berufungsantrag zu III begehrt die Klagepartei Freistellung von Gebührenansprüchen ihrer Prozessbevollmächtigten für die Vertretung im Insolvenzverfahren. Dieser Anspruch besteht aus den oben dargestellten Gründen ebenfalls nicht.

6. Der Antrag zu IV der Berufungsbegründung, einen Vorlagebeschluss gem. § 6 KapMuG zu verfassen und dem KapMuG-Senat zur Entscheidung vorzulegen, ist unzulässig.

Ein Musterverfahrensantrag kann nur in erster Instanz vor dem Landgericht gestellt werden. Dies ergibt sich bereits aus § 2 Abs. 1 Satz 1 KapMuG, wonach der Antrag „im ersten Rechtszug“ zu stellen ist. Zudem soll nach § 6 Abs. 1 KapMuG durch den Vorlagebeschluss eine „Entscheidung des im Rechtszug übergeordneten Oberlandesgerichts“ herbeigeführt werden. Der Vorlagebeschluss ist somit durch das - nachgeordnete - Landgericht zu verfassen und nicht durch einen Senat des Oberlandesgerichts selbst.

Eine Auslegung des § 6 Abs. 1, Abs. 2 KapMuG dahingehend, dass das Berufungsgericht die Richtigkeit eines landgerichtlichen Verwerfungsbeschlusses zu überprüfen und gegebenenfalls selbst einen solchen zu erlassen hätte, widerspräche nicht nur dem Wortlaut und der Systematik des § 6 KapMuG, sondern auch der gesetzgeberischen Intention bei der Neufassung des KapMuG. Ein Verwerfungsbeschluss gemäß § 3 Abs. 1 KapMuG kann seit der Gesetzesänderung im Jahr 2012 nicht mehr angefochten werden. Nach dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 17/8799, S. 15 Ziff. 3 und S. 17 „Zu § 3“) dient dies der Rechtsklarheit und der Verfahrensbeschleunigung. Verfahrensverzögernde Zwischenstreitigkeiten über die Zulässigkeit eines Musterverfahrensantrags oder - bei Teilverwerfung - einzelner Feststellungsziele sollen auf diese Weise vermieden werden. Wäre das Berufungsgericht gezwungen, den Musterverfahrensantrag bzw. den Verwerfungsbeschluss im Rahmen des Berufungsverfahrens nochmals zu überprüfen, würde dieser Gesetzeszweck unterlaufen. Dies zeigt sich gerade an Fällen wie dem vorliegenden, der bereits zur Endentscheidung reif ist.

Soweit die Klagepartei hilfsweise beantragt, den Rechtsstreit zur Abfassung eines Vorlagebeschlusses gem. § 6 KapMuG an das Landgericht zurückzuverweisen, ist dieser Antrag ebenfalls unzulässig. Wie bereits ausgeführt, ist die Frage, ob der Verwerfungsbeschluss zurecht erging, vom Senat schon nicht zu überprüfen. Im Übrigen fehlt es an einer Rechtsnorm, die eine Zurückverweisung ermöglichen würde. Insbesondere kommt eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht in Betracht. Denn eine Verkennung der Voraussetzungen eines Vorlagebeschlusses könnte zwar ein Verfahrensfehler sein. Dieser hat aber gerade nicht den Inhalt des im Berufungsverfahren zu überprüfenden Urteils, sondern nur den Inhalt des - unanfechtbaren - Verwerfungsbeschlusses beeinflusst. Im Übrigen würde eine Zurückverweisung, nur um den Erlass eines Vorlagebeschlusses zu ermöglichen, erst recht der vom Gesetzgeber beabsichtigen Verfahrensbeschleunigung widersprechen.

7. Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Klagepartei hinsichtlich des ursprünglichen Beklagten zu 2), Herrn Mario Ohoven, in vollem Umfang unterlegen ist. Im Verhältnis zur jetzigen Beklagten, HDI Global SE, obsiegt die Klagepartei zwar zum Teil mit ihrer Tabellenfeststellungsklage. Ausweislich des Sachstandsberichts des Insolvenzverwalters vom 11.02.2016 (Anlage K 27) ist jedoch keine Quote für die Insolvenzgläubiger zu erwarten. Daher ist der Streitwert der Tabellenfeststellungsklage nach § 182 InsO mit der niedrigsten Gebührenstufe, d. h. 500,00 Euro anzusetzen (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2015, III ZR 260/14, Juris Tz. 1 m. w. N.).

8. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

9. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Über die Wirksamkeit der Forderungsanmeldung in einem dem vorliegenden vergleichbaren Fall hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (siehe oben Ziff. 1.1). Bezüglich der Frage der Verjährung findet sich ebenfalls höchstrichterliche Rechtsprechung. Die Frage, wie die jeweiligen Versicherungsbedingungen auszulegen sind, stellt sich nicht in einer unbestimmten Vielzahl von Verfahren. Der Umstand allein, dass eine einheitliche Entscheidung des Revisionsgerichts in mehreren denselben Sachverhalt betreffenden Parallelverfahren angestrebt wird, gibt der Sache keine allgemeine, mithin grundsätzliche Bedeutung (BGH, Beschluss vom 09.06.2015, II ZR 227/14, juris Tz. 2). Selbst wenn ein Oberlandesgericht in einer große Anzahl denselben oder vergleichbare Fonds betreffenden Einzelverfahren bei der Auslegung etwa eines Publikumsgesellschaftsvertrags oder von Versicherungsbedingungen von derjenigen eines anderen Oberlandesgerichts abweicht, rechtfertigt dies ohne Hinzutreten eines - hier nicht dargelegten und auch sonst nicht ersichtlichen - tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gewichts für Allgemeininteressen mangels Vorliegens einer abweichend entschiedenen Rechtsfrage die Zulassung wegen Divergenz nicht (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 2).