Oberlandesgericht München
Az.: 21 U 3086/15
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am 12.12.2016
24 O 5110/15 LG München I
In dem Rechtsstreit
…
- Klägerin und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …
gegen
1) …
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
2) …
- Beklagter und Berufungsbeklagter -
Prozessbevollmächtigte zu 1 und 2: Rechtsanwälte …
wegen Forderung
erlässt das Oberlandesgericht München - 21. Zivilsenat - durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht …, die Richterin am Oberlandesgericht … und die Richterin am Oberlandesgericht … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2016 folgendes
Endurteil
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 24.07.2015, Az. 24 O 5110/15, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe:
I. Die Klägerin, eine Maklerfirma, macht gegen die Beklagten einen Provisionsanspruch aus der Vermittlung eines Hauses in der V.-Str. 16 in München geltend. Im Januar 2014 fand ein Besichtigungstermin in einem anderen von der Klägerin vermittelten Objekt in Pullach statt, an dem für die Klägerin die Zeugin D. und die Beklagten teilnahmen. Da das Objekt von vornherein nicht den Vorstellungen der Beklagten entsprach, kam es zu einem Gespräch, dessen Einzelheiten streitig sind, im Zuge dessen jedoch zwischen der Zeugin D. und jedenfalls der Beklagten zu 1) vereinbart wurde, dass die Beklagte zu 1) in die Kundenkartei der Klägerin aufgenommen wird. Mit E-Mail vom 05.02.2014 (Anlage K 10) präzisierte die Beklagte zu 1) die Kriterien für das gesuchte Haus. Am 06.05.2014 übermittelte die Klägerin per E-Mail ein Kurzexposé des streitgegenständlichen Objekts in der V.-Str. 16 in München. Um 12:51 bat die Beklagte zu 1) per E-Mail (Anlage K 2) um weitere Informationen an „uns“. Mit E-Mail vom 06.05.2014 um 16:09 übermittelte die Klägerin das vollständige Exposé mit Adresse und Kaufpreis in Höhe von 2.500.000 €.
Die Beklagten meldeten sich daraufhin nicht mehr bei der Klägerin wegen eines Besichtigungstermins. Mit Kaufvertrag vom 10.10.2014 (Anlage K 7) erwarben sie das Objekt zu einem Kaufpreis von 2.300.000 €. Es wurde ihnen von einem weiteren Makler vermittelt, an welchen sie Maklerprovision zahlten.
Mit Schreiben vom 27.04.2015 (Anlage B 5) erklärten sie den Widerruf des Maklervertrags mit der Klägerin.
Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts München I vom 24.07.2015 Bezug genommen.
Das Landgericht wies mit Endurteil vom 24.07.2015 die Klage ab und führte zur Begründung aus, dass der Abschluss eines Maklervertrags nicht nachgewiesen sei. Es fehle an einer ausdrücklichen Provisionsabrede.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die weiter vorträgt, dass die Beklagten bei einer vorangegangenen Besichtigung des anderen Objektes in Pullach am 24.01.2014 von der Zeugin D. auf die üblicherweise von der Klägerin geforderte Käuferprovision in Höhe von 3,57% brutto des beurkundeten Kaufpreises hingewiesen worden seien. Die Beklagten hätten bei der Besichtigung geäußert, dass sie über weitere potentielle Objekte der Klägerin informiert werden wollen, und um entsprechende Objektnachweise gebeten. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei ein Suchauftrag erteilt und ein Vertrag zwischen den Parteien geschlossen worden. Die Suchkriterien seien von der Beklagten zu 1) mit E-Mail vom 05.02.2014 genauer dargelegt worden. Dem Kurzexposé der Klägerin bezüglich des streitgegenständlichen Objekts seien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit dem üblichen Hinweis auf die Käuferprovision beigefügt gewesen. Ein Maklervertrag sei jedenfalls am 06.05.2014 zustande gekommen. Es fehle auch nicht an der Kausalität des Kaufvertrags. Ein Widerrufsrecht der Beklagten bestehe nicht. Wenn ein solches bestünde, würden die Beklagten Wertersatz schulden.
Die Kläger beantragten zuletzt:
1. Das Endurteil des Landgericht München I, Az. 24 O 5110/15 wird aufgehoben.
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Berufungsklägerin € 82.110 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 05.12.2014 zu bezahlen.
Die Beklagten beantragten:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagten verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung und betonen weiter, dass ein Suchauftrag im Januar 2014 nicht erteilt worden sei. Selbst wenn am 09.05.2014 ein Maklervertrag zustande gekommen sei, fehle es an der Kausalität des behaupteten Nachweises für den Kaufentschluss der Beklagten. Zudem sei ein etwaiger Vertrag nach den Vorschriften über Fernabsatzgeschäfte, welche auch für Maklerverträge Anwendung fänden, wirksam widerrufen worden. Wertersatz sei in diesem Fall nicht zu leisten. Der Beklagte zu 2) sei keinesfalls Vertragspartner geworden. Darauf komme es aber wegen des Widerrufs nicht an.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat über den Rechtsstreit am 07.03.2016 und am 14.11.2016 mündlich verhandelt. In der Sitzung vom 14.11.2016 hat der Senat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugin D. Außerdem wurden die Beklagten persönlich angehört. Auf das jeweilige Sitzungsprotokoll (Bl. 200/202, 280/286 d. A.) wird Bezug genommen.
II. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ist ein Maklervertrag zustande gekommen und es wurde auch ein kongruenter Kaufvertrag abgeschlossen (hierzu unten 1.). Der Maklervertrag wurde aber wirksam widerrufen (hierzu unten 2.), Wertersatz findet nicht statt (hierzu unten 3.). Zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) ist schon kein Maklervertrag zustande gekommen (hierzu unten 4.). Abgesehen davon wurde ein solcher ohnehin widerrufen. Im Einzelnen:
1. Zustandekommen eines Maklervertrags zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1)
a. Ein Maklervertrag bezüglich des Erwerbs des Anwesens in der V.-Str. 16 in München-Solln ist nicht bereits am 24.1.2014 zustande gekommen. An diesem Tag hat die Beklagte zu 1) ein erstes Objekt der Klägerin in Pullach besichtigt. Dabei wurde ihr ein Exposé überreicht, aus dem sich die Provisionsverpflichtung des Käufers ausdrücklich ergab. Bei diesem Objekt wäre daher eine Provisionsverpflichtung der Beklagten zu 1) zu bejahen. Dieses Objekt hat sie bzw. der Beklagte zu 2) aber nicht gekauft.
b. Ein Vertrag ist auch nicht durch die Nachfrage der Beklagten zu 1) nach weiteren Immobilien im Bestand der Klägerin zustande gekommen. Die Beweisaufnahme hinsichtlich des in seinen Einzelheiten streitigen Gesprächs zwischen der Zeugin D. und den Beklagten hat ergeben, was auch der schriftsätzliche Vortrag der Parteien bereits nahe legte, dass zwischen den Parteien kein Suchauftrag im Sinne der Anforderungen der Rechtsprechung abeschlossen wurde. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 22.09.2005, NJW 2005, 3779, folgendes ausgeführt:
Allerdings kann eine Provisionsabrede nach § 652 BGB auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten getroffen werden. Die Rechtsprechung stellt hieran indessen strenge Anforderungen. Wer sich an einen Makler wendet, der mit „Angeboten“ werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt, erklärt damit noch nicht schlüssig seine Bereitschaft zur Zahlung einer Maklerprovision für den Fall, dass ein Vertrag über das angebotene Objekt zustande kommt. Der Interessent darf nämlich, soweit ihm Gegenteiliges nicht bekannt ist, davon ausgehen, dass der Makler das Objekt von dem Verkäufer an die Hand bekommen hat und deshalb mit der angetragenen Weitergabe von Informationen eine Leistung für den Anbieter erbringen will. (...)
2. Diese Erwägungen (…) gelten ebenso, wenn der Makler anlässlich einer Anfrage des Interessenten diesem von sich aus weitere Objekte offeriert (vgl. etwa die dem Senatsurteil vom 11. April 2002 a. a. O. zugrunde liegende Fallgestaltung) und darüber hinaus, entgegen einer verbreiteten Meinung, auch dann, wenn der Kunde - wie hier - ohne Bezugnahme auf ein Inserat oder ein sonstiges Einzelangebot des Maklers Kontakt zu diesem aufnimmt, um sich Objekte aus dessen „Bestand“ benennen zu lassen. Auch unter diesen Umständen liegt in der Objektangabe letztlich ein vom Makler ausgehendes Angebot, so dass der Interessent, selbst wenn ihm bewusst ist, dass er insoweit Dienste des Maklers entgegennimmt, mangels hinreichender Anhaltspunkte für das Gegenteil damit rechnen darf, die Objekte seien dem Makler schon von dem Verkäufer an die Hand gegeben worden und mit diesem bestehe ein Maklervertrag. Anders liegt es nur bei einer weitergehenden Nachfrage von Maklerdienstleistungen seitens des Kunden, insbesondere bei der Erteilung eines eigenen Suchauftrags.
Ein solcher anders liegender Fall ist hier nicht gegeben: Übereinstimmend haben die Zeugin D. und die Beklagte zu 1) geäußert, dass die Beklagte zu 1) in die Interessentenkartei der Klägerin aufgenommen werden wollte. Mit unstreitiger Email vom 5.2.2014 (Anlage K 10) hatte sie dann ihre Suchkriterien genauer angegeben. Diese Anfrage der Beklagten zu 1) stellt aber lediglich die Kundgabe ihres generellen Interesses an Informationen über Kaufobjekte mit den genannten Kriterien dar. Die Klägerin sollte ihr geeignete Angebote aus dem Bestand benennen. Ein eigener Suchauftrag liegt darin nicht, da dieser voraussetzt, dass der Interessent den Makler bittet, für ihn nach außen hin suchend tätig zu werden. Daran fehlt es, wenn der Makler wie hier (nur) Objekte aus seinem „Bestand“ nachweisen soll (OLG Hamm, NJW-RR 1994, 1540). Es ist auch im Lichte der Beweisaufnahme nicht ersichtlich, dass sich der Makler selbstständig „auf die Suche nach Objekten“ machen sollte. Zwar hat die Zeugin D. ausgeführt, dass sie „gezielt für den Kunden gesucht“ habe, sie hat im gleichen Zusammenhang aber auch ausgeführt, dass sie „jeden Kunden, der sich bei (ihnen) meldet als aktiven Suchauftrag“ ansieht (S. 5 des Protokolls vom 14.11.2016= Bl. 285 d. A.). Auf Nachfrage des Gerichts hat sie präzisiert, dass es sich aus ihrer Sicht um einen aktiven Suchauftrag handelt, wenn sich ein Kunde ernsthaft und intensiv interessiert. Es spricht für das Berufsethos der Zeugin, dass sie sich aktiv um die Interessen ihrer Kunden kümmert, führt aber nicht zu einer rechtlichen Wertung der Aufnahme in die Kartei als aktiven Suchauftrag im Sinne eines Maklervertrags. Schließlich wurde, wie auch die Beweisaufnahme bestätigt hat, lediglich die Aufnahme in die Kartei vereinbart, nicht etwa eine darüber hinausgehende aktive Suche nach Objekten genau für diesen Kunden. Dass auch das hier streitgegenständliche Objekt nicht ausdrücklich für die Beklagten infolge der Aufnahme in die Kartei angeworben wurde, zeigt sich auch darin, dass das Kurzexposé nicht nur an die Beklagte zu 1), sondern nach Angaben der Zeugin D. an insgesamt etwa 20 Kunden versandt wurde (S. 6 des Protokolls vom 14.11.2016 = Bl. 285 d. A.). Dieses Kurzexposé (Anlage K 12) enthielt auch keine Adresse des Objekts, wie es üblicherweise der Fall ist, wenn - wie hier - ein Maklervertrag noch nicht geschlossen ist.
Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) wurde auch keine Provisionsvereinbarung geschlossen, die Voraussetzung für einen Vertragsschluss wäre. Vielmehr durfte die Beklagte zu 1) mangels hinreichender Anhaltspunkte für das Gegenteil damit rechnen, dass einzelne Objekte dem Makler schon vom Verkäufer an die Hand gegeben wurden und mit diesem ein Maklervertrag besteht. Anhaltspunkte für eine Provisionspflicht ergaben sich für die Beklagte zwar aus der Tatsache, dass sich bei der vorangegangenen Besichtigung im Januar eine Provisionspflicht der Käufer eindeutig aus dem Exposé ergab, andererseits bezog sich das am 24.1.2014 übergebene Exposé auf ein konkretes Objekt. Aus den mit dem Exposé übergebenen Geschäftsbedingungen der Klägerin ergibt sich auch nichts anderes. Vielmehr heißt es dort unter Ziffer 2., dass die Klägerin sowohl für den Käufer als auch für den Verkäufer provisionspflichtig tätig werden darf, und unter 4. wird darauf verwiesen, dass bei einem Vertragsabschluss die ortsübliche Provision fällig wird. Aus den Geschäftsbedingungen allein wird daher nicht klar, wer im konkreten Einzelfall provisionspflichtig ist, ob der Verkäufer, der Käufer oder beide.
Ein Hinweis der Zeugin D., dass bei den von der Klägerin vermittelten Objekten immer eine Provisionspflicht des Käufers bestehe, ist durch die Beweisaufnahme nicht nachgewiesen. Die Zeugin hat angegeben, sie sei sich sicher, auf die Provisionspflicht hingewiesen zu haben, „weil sie dies immer so mache“ (S. 4 des Protokolls vom 14.11.2016= Bl. 283 d. A.). Der Senat ist zwar überzeugt, dass die Angaben der Zeugin insgesamt glaubhaft sind, sie konnte sich aber an die konkrete Äußerung nicht mehr erinnern. In dem konkreten Fall war den Beklagten schon bei Beginn der Besichtigung klar, dass das damals besichtigte Objekt nicht für sie in Frage kam. Es war daher ein, wie übereinstimmend angegeben, kurzer Besichtigungstermin, wenn auch die Wahrnehmung der Beteiligten hinsichtlich der möglichen Dauer unterschiedlich war. Auch angesichts der kurzen Dauer des Gesprächs hält es der Senat für durchaus naheliegend, dass die Zeugin die Provisionspflicht für andere Objekte entgegen ihrer sonstigen Gepflogenheiten nicht angesprochen hat. Die Beklagten, die ebenfalls angehört, haben glaubhaft in Abrede gestellt, dass über eine Provisionspflicht gesprochen wurde. Ein Nachweis eines Hinweises auf die Provisionspflicht ist daher nicht erfolgt. Ein Vertrag wurde daher nicht am 24.01.2014 geschlossen.
Gegen diese Wertung spricht nicht die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 24.11.2016 nochmals bemühte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 04.10.1995, Az. IV ZR 163/94, da es dort um den Vertragsschluss bezüglich eines bestimmten Objekts ging, hier geht es aber gerade nicht um den Maklervertrag betreffend das damals besichtigte Objekt, sondern zunächst „nur“ um die Aufnahme in die Kartei.
c. Ein Vertragsschluss erfolgte jedoch am 06.05.2014: In der Übermittlung der ersten Email der Klägerin vom 6.5.2014 liegt eine invitatio ad offerendum. Mit dem Kurzexpose wurden nicht nur die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin übermittelt, die, wie soeben ausgeführt, zwar für eine Provisionspflicht der Käufer sprechen, deren Eindeutigkeit angesichts der strengen Anforderungen der Rechtsprechung aber fraglich ist, sondern es wurde auf der ersten Seite des Expose unten auf die Pflicht des Käufers zur Provisionszahlung hingewiesen. Dort ist sogar ausdrücklich die Höhe, nämlich 3,57% des Kaufpreises ausdrücklich genannt. Unklarheiten bestehen damit nicht mehr. Zwar befindet sich dieser Hinweis am unteren Ende des Blattes und ist nur klein gedruckt, doch war die Klausel für die Beklagte zu 1) aufgrund des vorherigen Kontakts mit der Klägerin und des früheren Exposés nicht überraschend. Die Anforderung weiterer Informationen durch die Beklagte zu 1), die ihr mit der zweiten Email vom 6.5.2014 auch geliefert wurden, stellt ein Angebot der Beklagten dar, das mit der Übermittlung weiterer Informationen durch die Klägerin mit Email vom 06.05.2014 um 16:09 Uhr angenommen wurde. Ein Maklervertrag ist damit zustande gekommen.
d. Es wurde ein kongruenter Kaufvertrag abgeschlossen.
Unschädlich ist, dass der Maklervertrag mit der Beklagten zu 1), der Kaufvertrag aber mit dem Beklagten zu 2) abgeschlossen wurde, denn ein solcher Kauf muss, bedingt durch die eheliche und wirtschaftliche Verbundenheit beider Beklagter, einem Erwerb durch die Beklagte zu 1) gleichgestellt werden (OLG Koblenz NJW-RR 2004, 414). Die Kongruenz fehlt auch nicht deshalb, weil der Kaufpreis um 200.000 €, also um 12,5% niedriger ist als der ursprünglich ausgeschriebene. Der Bundesgerichtshof hat zur wirtschaftlichen Gleichwertigkeit des abgeschlossenen Vertrags im Verhältnis zu dem im Maklervertrag zugrunde gelegten ausgeführt, dass es bei Grundstücksgeschäften häufig vorkomme, dass Vertragsschließende ihre Vorstellungen nicht voll verwirklichen könnten, die sie bei Beginn der Vertragsverhandlungen und bei Beauftragung des Maklers gehabt hätten; das erforderliche (gegenseitige) Nachgeben, um den Vertragsschluss herbeizuführen, könne sich dabei nicht nur auf die Höhe des Kaufpreises und die Nebenbestimmungen, sondern auch auf den Umfang der Sachleistung beziehen. Soweit sich die Abweichungen im Rahmen dessen hielten, womit der Maklerkunde bei der Beauftragung des Maklers gerechnet habe, könnten sie den Provisionsanspruch nicht ausschließen (BGH, III ZR 131/13, NJW 2014, 2352). Entscheidend ist danach, ob sich unter Würdigung aller besonderen Umstände der abgeschlossene Vertrag als ein wirtschaftlich anderer darstellt, als der nach dem Maklervertrag nachzuweisende. Dabei ist bei für den Maklerkunden günstigen Preisabweichungen besonders in den Blick zu nehmen, ob diese sich noch in einem erwartbaren Rahmen bewegen, oder ob letztlich die abweichende Preisgestaltung auf Umständen beruht, die die wirtschaftliche Identität des nachgewiesenen zum abgeschlossenen Geschäft in Frage stellen. Dabei ist kein allzu strenger Maßstab anzulegen, da sich insbesondere bei Grundstücken, die längere Zeit angeboten werden, der Preis typischerweise nach unten bewegt (BGH, III ZR 131/13, NJW 2014, 2352). Dementsprechend hat der BGH eine relevante Abweichung wegen des geringen Umfangs des gewährten Preisnachlasses von circa 15% verneint (BGH III ZR 163/07, NJW 2008, 651 Rn. 26). Hier liegt die Abweichung bei nur 12,5%.
e. Es fehlt auch nicht an der Kausalität, auch wenn die Beklagten vortragen, sie hätten an dem Objekt wegen des hohen Preises zunächst kein Interesse gehabt, sich anderweitig orientiert und sich deshalb auch nicht mehr bei der Klägerin gemeldet. Vielmehr sei ihnen das Objekt Monate später über einen anderen Makler angeboten worden. Dies lässt aber nach ständiger Rechtsprechung die Kausalität nicht entfallen. Es genügt eine Mitursächlichkeit der Nachweisleistung. Eine solche wird nicht mehr vermutet, wenn ein Jahr oder mehr zwischen dem Nachweis und dem Hauptvertragsabschluss vergangen sind (BGH III ZR 379/04, WM 2006, 1958). Allerdings kann der Kunde die Vermutung widerlegen. Der Vortrag der Beklagten, es habe kein Interesse mehr an dem Haus bestanden, weil es zu teuer gewesen sei, greift jedoch nicht durch, weil das streitgegenständliche Objekt auch von dem anderen Makler, der das Objekt später nachgewiesen hat, zum gleichen Preis angeboten worden war. Eine Unterbrechung der Kausalität ist nicht ersichtlich. Es genügt, dass die Beklagten durch den ersten Nachweis durch die Klägerin auf das Objekt aufmerksam geworden sind.
Eine Versicherung von dritter Seite gegenüber den Beklagten, dass keine weitere Maklerprovision mehr fällig werde, wirkt sich auf den Anspruch der Klägerin nicht aus.
2. Widerruf des Maklervertrags
Der Maklervertrag ist jedoch wegen Widerrufs nach § 312 c BGB entfallen.
a. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses galt § 312 b Abs. 1 BGB a. F., der anders als § 312 c BGB heute die Anwendbarkeit auf „Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen“ beschränkt. Auch für § 312 b Abs. 1 BGB a. F. kam es aber darauf an, dass der Vertrag mit einem Verbraucher abgeschlossen wurde. Die Beklagte zu 1) war Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB. Zwar liegt die Beweislast insoweit beim Verbraucher und die Klägerin hat die Verbrauchereigenschaft der Beklagten zu 1) bestritten, doch handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Objekt unstreitig um ein Wohnhaus, das zwischenzeitlich von den Beklagten mit ihren Kindern bewohnt wird. Damit liegt jedenfalls eine überwiegend private Nutzung zu Verbraucherzwecken vor.
b. Weiter kommt es für die Anwendbarkeit des § 312 b BGB a. F. darauf an, ob der Maklervertrag ein Dienstvertrag im Sinne des § 312 b BGB a. F. ist. Der Bundesgerichtshof hat dies in seinen Urteilen vom 07.07.2016, Az. I ZR 30/15 und I ZR 68/15 für die dort zu entscheidenden Fälle bejaht. Die Frage der Einordnung des Maklervertrags als Dienstvertrag im Sinne des Fernabsatzrechtes hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 17.06.2013 (WM 2013, 1619) offen gelassen und ausgeführt, dass dagegen (=die Anwendung des Fernabsatzrechts) die Eigenarten und Besonderheiten des Maklervertrags sprächen, der gerade kein „normaler“ Dienstvertrag sei, sondern ein Vertrag eigener Art. Das Thüringer Oberlandesgericht hat sich in MMR 2015, 438 (so auch das Oberlandesgericht Bamberg, BeckRS 2013, 14984, und das Oberlandesgericht Düsseldorf, NZM 2015, 225) mit umfassender Begründung und unter Auseinandersetzung mit den europarechtlichen Grundlagen für eine Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts ausgesprochen. Die zitierte Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts liegt dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.07.2016, Az. I ZR 68/15 zugrunde und wurde von diesem gehalten. Zwar liegt eine Begründung des Urteils des Bundesgerichtshofs noch nicht vor, doch ergibt sich aus dem Ergebnis, dass auch der Bundesgerichtshof die Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts auf Maklerverträge bejaht. Dies ist gerade auch im Hinblick auf § 312 b Abs. 3 Nr. 3 BGB a. F., der Maklerverträge bezüglich Versicherungen ausdrücklich aus der Anwendbarkeit ausnimmt, überzeugend. Wären Maklerverträge keine Dienstverträge im Sinne des Gesetzes, bedürfte es keiner Ausnahme für die Versicherungen.
c. § 312 b BGB a. F. setzt weiter voraus, dass der Vertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen wurde, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht „im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystem“ erfolgt ist.
Der Vertrag selbst wurde in dem konkreten Fall ausschließlich im Wege elektronischer Kommunikation geschlossen. Das Angebot erfolgte, wie dargelegt, mit Anforderung des vollständigen Exposés, die Annahme durch die Kläger durch Übermittlung desselben, jeweils am 06.05.2014.
Im Rahmen des Merkmals „ausschließliche Verwendung von Fernkommunikationsmitteln“, ist allerdings auch die Anbahnung des Vertrages zu berücksichtigen. So führt etwa Schmidt-Räntsch im BeckOK BGB/Schmidt-Räntsch, BGB, Stand 13.06.2014, § 312 c, Rn. 27 mit umfassender Begründung aus, dass mit Vertragsschluss im Sinne des Fernabsatzrechtes ein mehr oder weniger komplexer Vorgang gemeint ist, der mit der Anbahnung des Vertrags beginnt und mit seinem Abschluss endet. Wendehorst weist im Münchner Kommentar, BGB, 7. Auflage, § 312 c, Rn. 18 darauf hin, dass die VerbrRRL den Vertragsschluss als Kontinuum begreift, das von der ersten Anbahnung des Vertrags bis zu seinem Abschluss reicht (zum Merkmal der Ausschließlichkeit s.a. BeckOK BGB/Schmidt-Räntsch, a. a. O., Rn. 29 ff). Dies bedeutet, dass ein Vertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln nur dann abgeschlossen wurde, wenn von seiner Anbahnung bis zu seinem Abschluss Fernkommunikationsmittel eingesetzt wurden. Damit kommt es im vorliegenden Fall darauf an, ob der persönliche Kontakt zwischen den Parteien im Januar 2014 die Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts für den Vertragsschluss am 09.05.2014 ausschließt. Dies ist nicht der Fall:
Eine hinreichende Anbahnung des konkreten, am 09.05.2014 abgeschlossenen Maklervertrags ist in den Verhandlungen vom 24.01.2014 auch im Lichte der durchgeführten Beweisaufnahme nicht zu sehen. Das Gespräch über die Aufnahme der Beklagten in die Interessentenkartei genügt dafür nicht. Wie oben unter 1 b. ausgeführt, wurde am 24.01.2014 kein Vertrag dahingehend geschlossen, dass von den Beklagten bzw. nur der Beklagten zu 1) ein aktiver Suchauftrag erteilt worden wäre. Im Sinne einer Vertragsverhandlung kam daher nur das Gespräch über die Aufnahme in die Interessentenkartei in Betracht. Insoweit ist der Senat, wie oben unter 1. b. ausgeführt, nicht davon überzeugt, dass die Zeugin D. mit zumindest einem der Beklagten über die Provisionspflicht für zukünftige Objekte gesprochen hat. Die Beweislast für die persönliche Anbahnung trägt, wenn der Vertragsschluss selbst unter Einsatz von Fernkommunikationsmitteln erfolgt ist, der Unternehmer (Münchner Kommentar/Wendehorst, BGB, 7. Auflage, § 312 c Rn. 32).
Hinzu kommt, dass auch bei konkreten persönlichen Verhandlungen im Vorfeld ein Ausschluss des Fernabsatzrechts nur dann in Betracht kommt, wenn der Vertrag in nahem zeitlichem Zusammenhang mit dem persönlichen Kontakt geschlossen wurde (Münchner Kommentar/Wendehorst, a. a. O., Rn. 20, BeckOK BGB/Schmidt-Räntsch, a. a. O., Rn. 37). Dies wurde etwa vom Hanseatischen OLG Hamburg in WM 2014, 1538 bejaht. Dort erfolgte der persönliche Kontakt am 07.05.2007, der Vertrag wurde am 25.05.2007 geschlossen und bei dem persönlichen Kontakt am 07.05.2007 waren die Bedingungen des konkreten Vertrags besprochen worden. Hier hingegen liegt zwischen dem persönlichen Gespräch und dem Vertragsschluss ein Zeitraum von über 3 Monaten. Dies kann generell nicht mehr als naher zeitlicher Zusammenhang angesehen werden. Dies gilt im vorliegenden Fall erst recht, da bei dem persönlichen Gespräch über die Aufnahme in die Kartei und nicht über den Maklervertrag betreffend das hier streitgegenständliche Objekt gesprochen wurde. Es liegt angesichts des Schutzzwecks des Fernabsatzrechts nahe, den zeitlichen Zusammenhang weiter zu fassen, je konkreter die Verhandlungen waren, da der Verbraucher dann genau weiß, was auf ihn zukommt. Nachdem es im vorliegenden Fall am 24.01.2014 nur zu Gesprächen über die Aufnahme der Beklagten zu 1) in die Interessentenkartei kam, ist ein zeitlicher Zusammenhang nach einer Frist von über 3 Monaten erst recht nicht mehr gegeben.
d. Die Beklagten haben den Maklervertrag mit Schreiben vom 27.04.2015 widerrufen. Der Widerruf war rechtzeitig, da eine Widerrufsbelehrung nicht erteilt wurde und der Widerruf vor dem 27.06.2015 erfolgte, Art. 229, § 32 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB. Das Widerrufsrecht ist auch nicht nach § 355 Abs. 4 BGB a. F. nach 6 Monaten erloschen, weil eine Belehrung nicht erfolgt ist. Eine Verwirkung liegt nicht vor.
3. Wertersatz
Die Beklagte zu 1) schuldet der Klägerin auch nicht über die Rückabwicklungsbestimmungen der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F., § 346 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 Halbsatz 1 BGB Wertersatz für die empfangene Maklerleistung. Die Frage, ob in Fällen wie dem vorliegenden ein solcher Wertersatz geschuldet wird, hat der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 07.07.2016, Az. I ZR 30/15 und I ZR 68/15, verneint. Dabei hat er die Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts vom 04.03.2015, Az. 2 U 205/14 bestätigt, welches ausgeführt hat, dass dahinstehen kann, ob ein Wertersatz, der sich gemäß § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB an der im Vertrag bestimmten Gegenleistung orientiert, nicht dem Schutzgedanken des § 312 b BGB a. F. widerspricht (so Fischer, NZM 2011, 529, 531). Denn vorliegend greife zulasten der Klägerin § 312 e Abs. 2 BGB a. F. ein. Danach hat der Verbraucher bei Fernabsatzverträgen über Dienstleistungen abweichend von § 357 Abs. 1 BGB Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt nur zu leisten, wenn er vor der Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist und wenn er ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt. Da die Beklagte zu 1) die Maklerleistung der Klägerin nicht in natura herausgeben kann und die Voraussetzungen des § 312 e Abs. 2 BGB a. F. nicht vorliegen, kann die Klägerin von der Beklagten zu 1) keinen Wertersatz verlangen.
Aufgrund des § 312 e Abs. 2 BGB a. F. kommt gegen die Beklagte zu 1) auch kein Wertersatzanspruch aus anderen Rechtsgrundlagen, etwa aus §§ 812 ff. BGB, in Betracht (Münchner Kommentar/Wendehorst, a. a. O., § 312 e Rn. 22). Eine Leistungskondiktion scheidet aus, weil die Maklerleistung nicht ohne Rechtsgrund erbracht worden ist. Der Widerruf hat den Maklervertrag nur in ein Rückgewährschuldverhältnis verwandelt (so Urteil des Thüringer Oberlandesgerichts vom 04.03.2015, Az. 2 U 205/14 ).
4. Beklagter zu 2)
Hinsichtlich des Beklagten zu 2) fehlt es auch von vornherein am Vertragsschluss. Zwar ist er zusammen mit der Beklagten zu 1) am 24.01.2014 zur Besichtigung erschienen und die Beklagte zu 1) hat mit E-Mail vom 06.05.2014 gebeten, „uns“ weitere Informationen zukommen zu lassen (Anlage K 2). Dass der Beklagte zu 2) bei der Besichtigung im Januar 2014 mit anwesend war, führt aber nicht dazu, dass im Mai 2014 ein Vertrag mit ihm geschlossen wurde. Die E-Mail vom 06.05.2014 wurde lediglich von der Beklagten zu 1) gezeichnet. Allein aus der Verwendung des Begriffes „uns“ lässt sich keine Vertretung des Beklagten zu 2) schließen. Ein Fall des § 1357 BGB ist angesichts des Umfanges des Geschäfts nicht gegeben. Letztlich kommt es darauf aber nicht an, da ein etwaiger Vertrag widerrufen ist, so dass die oben gemachten Ausführungen gelten.
Insgesamt war daher die Klage, wenn auch aus anderen Gründen als vom Landgericht festgestellt, unbegründet und die Berufung deshalb zurückzuweisen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Mit Urteilen vom 07.07.2016 hat der Bundesgerichtshof die bis dahin streitige Frage der Anwendbarkeit des Fernabsatzrechtes auf Maklerverträge entschieden. Die Einheitlichkeit der Rechtsprechung ist daher gewahrt. Hinsichtlich der Wertung des Sachverhalts handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.
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