Oberlandesgericht München Endurteil, 24. März 2016 - 10 U 3730/14

1. Auf die Berufung des Klägers vom 25.09.2014 wird das Endurteil des LG Traunstein vom 25.08.2014 (Az. 3 O 878/14) samt dem ihm zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LG Traunstein zurückverwiesen.

2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem LG Traunstein vorbehalten. Gerichtsgebühren für die Berufungsinstanz, sowie gerichtliche Gebühren und Auslagen, die durch das aufgehobene Urteil verursacht worden sind, werden nicht erhoben.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Weiter ergeht gemäß §§ 63 II 1, 47 I 1, 40, 48 I 1 GKG, 3 ff. ZPO folgender

Beschluss:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 17.128,25 € festgesetzt.

A. Der Kläger macht gegen den Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz aus einem Unfall im Straßenverkehr geltend, wobei er ein verzinstes angemessenes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 6.000,- €, verzinsten Erwerbsschaden von 6.128,15 € sowie die Feststellung verlangt, dass der Beklagte zum Ersatz jeglichen künftigen unfallbedingten materiellen und immateriellen Schadens verpflichtet sei.

Zugrunde liegt ein Sturz des Klägers am Sonntag, den 08.07.2012 gegen 17.45 Uhr, auf dem Radweg am S. in der Gemeinde A. Der Kläger war mit seinem Fahrrad GT Outport in Richtung H. unterwegs gewesen, als er wegen der in den Fahrradweg einfahrenden Tochter des Beklagten eine Notbremsung machen musste. Der Kläger macht erhebliche Verletzungen und Dauerschäden geltend, der Beklagte bestreitet eine Aufsichtspflichtverletzung für seine damals sechsjährige Tochter. Hinsichtlich des Parteivortrags und der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil vom 25.08.2014 (Bl. 69/74 d. A.) Bezug genommen (§ 540 I 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht Traunstein hat nach Beweisaufnahme die Klage vollständig abgewiesen (EU 1 = Bl. 69 d. A.), weil der Beklagte sich vom Vorwurf einer Aufsichtspflichtverletzung habe entlasten können (EU 4 = Bl. 72 d. A.). Hinsichtlich der Erwägungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 72/74 d. A.) des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses ihm am 01.09.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger mit beim Oberlandesgericht München am 25.09.2014 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt (Bl. 84/88 d. A.) und diese gleichzeitig begründet.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach den Anträgen erster Instanz zu erkennen (BB 2 = Bl. 85 d. A.; EU 3 = Bl. 71 d. A.).

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen (Bl. 116/117, 120/123 d. A.), wie sich seinen Stellungnahmen schlüssig entnehmen lässt.

Der Senat hat gemäß Beschluss vom 01.03.2016 mit Zustimmung der Parteien schriftlich entschieden, § 128 II ZPO; als Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, wurde der 15.03.2016 bestimmt (Bl. 124/125 d. A.). Der Kläger hatte hilfsweise beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (BB 2 = Bl. 85 d. A.), der Beklagte ist dem nicht entgegen getreten.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die Hinweisverfügung des Senatsvorsitzenden vom 27.01.2016 (Bl. 103/115 d. A.) Bezug genommen. Von weiterer Darstellung der Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen wird abgesehen (§§ 540 II, 313 a I 1 ZPO i.V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO).

B. Die statthafte, sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete, somit zulässige Berufung hat in der Sache jedenfalls vorläufig Erfolg.

I. Das Landgericht hat entschieden, dass Ansprüche des Klägers auf Schadensersatz einschließlich Schmerzensgeldes nicht bestehen, weil zwar die Tochter des Beklagten den Unfall, Verletzungen und Schäden des Klägers mitverursacht, der Beklagte jedoch seiner Aufsichtspflicht im erforderlichen Umfang genügt und dies auch nachgewiesen habe. Überdies hätte der Kläger den Unfall durch straßenverkehrsrechtliches Fehlverhalten weit überwiegend mitverschuldet (EU 1, 4/6 = Bl. 69, 72/74 d. A.).

Diese Ergebnisse entbehren angesichts unvollständiger Beweiserhebung und unzulänglicher Beweiswürdigung einer überzeugenden Grundlage.

1. Die erstinstanzliche Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen (Senat, Urt. v. 24.01.2014 - 10 U 1673/13 [juris, Rz. 16]) ist zu beanstanden, weil diese weder vollständig, noch uneingeschränkt zutreffend erarbeitet wurden. Deswegen ist der Senat wegen offensichtlicher Lücken, Widersprüche oder Unrichtigkeiten (BGH WM 2015, 1562; NJW 2005, 1583; r + s 2003, 522) nicht nach § 529 I Nr. 1 ZPO gebunden und eine erneute Sachprüfung eröffnet. Angesichts einzelner Angriffe der Berufung auch gegen die Tatsachenfeststellung des Erstgerichts (BB 3/4 = Bl. 86/87 d. A.), unterliegt eine Prüfung des Senats von Amts wegen keiner Bindung an das Berufungsvorbringen (BGH [V. ZS] NJW 2004, 1876; [VI. ZS] NJW 2014, 2797). Ergänzend wird auf den Hinweis des Senats (v. 27.01.2016, S. 1/2 = Bl. 103/104 d. A.) Bezug genommen.

a) Die tatbestandliche Darstellung des Ersturteils erlaubt wegen ihrer Lücken, Unklarheiten und Widersprüche keine zuverlässige Feststellung des unstreitigen Sachverhalts und der streitigen Parteibehauptungen.

- Im unstreitigen Tatbestand verwechselt das Erstgericht mehrfach den Beklagten mit dem Kläger, so ist die Zeugin L. nicht die Ehefrau des Klägers, sondern diejenige des Beklagten. Ebenso fuhr nicht der Kläger über die Böschung nach rechts und vergewisserte sich, „ob dies gefahrlos möglich sei“, sondern der Beklagte. Weiterhin ist keineswegs unstreitig oder zugestanden, dass der Beklagte vor dem Einfahren von der Böschung in den Radweg geschaut habe, ob dies gefahrlos möglich sei. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Beklagte „nach hinten zu seiner nachfahrenden Tochter (gerufen habe), dass sie stehen bleiben solle“.

- Im streitigen Klägervorbringen stellt das Erstgericht als unfallursächlich dar, dass die Tochter des Beklagten unkontrolliert auf den Radweg eingefahren und der Kläger zur Vermeidung eines Zusammenstoßes zu einer Vollbremsung gezwungen worden sei. Dies ist schon deswegen widersprüchlich, weil diese Tatsachen nahezu wortgleich im unstreitigen Tatbestand geschildert werden. Darüber hinaus lassen sie sich nicht mit dem streitigen Beklagtenvorbringen vereinbaren: Der Beklagte hat lediglich ein Mitverschulden des Klägers eingewandt und eine Unvermeidbarkeit bestritten. Überdies wird wesentliches Klägervorbringen nicht dargestellt, etwa dessen Behauptung, er habe schon wegen des sorgfaltswidrig herausfahrenden Beklagten selbst eine (erste) Bremsung vornehmen müssen. Dem Erstgericht übersieht, dass derartige Angaben einer Partei im Rahmen des § 141 I ZPO nicht nur Parteivorbringen (BVerfG NJW 2001, 2531; BGH NJW 1960, 100), sondern gerade qualifizierten Parteivortrag bilden (BGH NJW 2006, 2181; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.03.2013 - 17 U 11/12 [juris, Rn. 56]), der grundsätzlich schriftsätzlichem Vorbringen sogar vorgeht (OLG Frankfurt, a. a. O., sowie Urt. v. 29.10.2012 - 1 U 1/12 [juris, Rn. 60]).

- Zuletzt ist das streitige Beklagtenvorbringen in entscheidenden Punkten unvollständig. In persönlicher Anhörung hat der Beklagte eine Sichtweite von zwei bis drei Metern angegeben, was zwar nahtlos verständlich macht, dass er den Kläger vor dem Einfahren nicht gesehen habe, jedoch die behauptete vorsichtige Sorgfalt beim Einfahren in Frage stellt. Hinsichtlich der Bedeutung und Wirkung der Parteianhörung wird auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen.

Ergänzend wird, auch hinsichtlich der - im Streitfall entfallenden - Bindungswirkung der tatbestandlichen Darstellung, auf den Hinweis des Senats (v. 27.01.2016, S. 2/3 = Bl. 104/105 d. A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat wesentlichen Tatsachenvortrag übergangen, insbesondere über streitige Umstände keinen ausreichenden Beweis erhoben.

b) Die Beweiserhebung des Erstgerichts ist zu beanstanden, weil einerseits angebotene und im Übrigen von Amts wegen einzuholende Beweismittel ohne Rechtfertigung und aufgrund unzutreffender Rechtsauffassungen nicht verfolgt worden, andererseits die Sachverhaltsfeststellungen lückenhaft und unklar geblieben sind. Insbesondere wäre als entscheidungserheblich zu prüfen und zu klären gewesen,

- welche Sichtverhältnisse der Beklagte im Zeitpunkt seines eigenen Einfahrens in den Radweg vorgefunden, sowie mit welchem zeitlichen Abstand und in welcher Entfernung er den Kläger erstmals wahrgenommen hatte, oder hätte wahrnehmen können,

- ob, gegebenenfalls welche Anweisungen der Beklagte seiner Tochter im Streitfall für das Einfahren von der Böschung in den Radweg erteilt hat,

- ob der Beklagte unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls die Möglichkeit unmittelbaren Zugriffs auf seine Tochter aufgeben durfte, sowie welche Einflussmöglichkeiten für welche Zeitdauer noch verblieben waren,

- zu welchem Zeitpunkt vor dem Unfall und in welcher Entfernung vor der Unfallstelle eine Reaktionsaufforderung für den Kläger bestand, und er damit rechnen musste, dass ein Kind in seinen Verkehrsraum einfährt.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Hinweis des Senats (v. 27.01.2016, S. 3/4 = Bl. 105/106 d. A.) Bezug genommen. Die Beweisaufnahme war aus folgenden Gründen unzureichend:

aa) Die gebotene (BGH NJW 2015, 74; 2013, 2601) persönliche Anhörung des Klägers und des Beklagten (§ 141 I, II ZPO) wurde zwar durchgeführt, die Befragungen sind jedoch zu kursorisch geraten und klären entscheidende Umstände des Unfalls nicht. Hinsichtlich des Klägers wäre die gesamte Annäherung an die Unfallstelle, einschließlich der Sichtverhältnisse und Entfernungen, zu erfragen, und mit den Angaben des Beklagten, der Zeugen und der Ermittlungen eines unfallanalytischen Sachverständigen abzugleichen gewesen. Hinsichtlich des Beklagten wäre zunächst zu erfragen gewesen, wie er selbst in den Radweg eingefahren sei und unter Berücksichtigung der Sichtverhältnisse einen Vorfahrtsverstoß samt Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer ausgeschlossen habe. Weiterhin wäre bedeutsam gewesen, welche Entfernung zu seiner Tochter er in welcher Zeit zurückgelegt, welches Verhalten er ihr vor seiner eigenen Anfahrt aufgegeben, und welchen Zeitraum er sie aus der Beobachtung verloren habe.

Zu beachten ist, dass die Anhörung beider Parteien in derartigen Fällen zwingend in Anwesenheit eines unfallanalytischen Sachverständigen (vgl. grds. BGH VersR 1979, 939 [juris, Rn. 23]; Senat, Beschl. v. 22.09.2014 - 10 W 1643/14; Urt. v. 13.11.2015 - 10 U 3964/14 [juris]) stattfinden muss. Sowohl der Kläger, als auch der Beklagte waren unmittelbar an dem Geschehen beteiligt, ohne eine Beteiligung unfallanalytischer Sachkunde können deren Angaben weder auf Glaubhaftigkeit und technische Nachvollziehbarkeit überprüft oder verfeinert, noch sachgerechte ergänzende Fragen gestellt und weitere Anknüpfungspunkte oder geeigneter Sachvortrag gewonnen werden.

bb) Die Beiziehung staatsanwaltschaftlicher Ermittlungsakten (350 Js 20890/12 der Staatsanwaltschaft Traunstein) ist nicht zu beanstanden, allerdings hätten dann auch dort auffindbare weitere Ansätze zur Beweiserhebung verfolgt werden müssen. Neben den Lichtbildern findet sich eine polizeiliche Einschätzung, die eine neutrale Bewertung der Sichtverhältnisse und Bremsspuren erlaubt und Anlass für Vorhalte im Rahmen der Zeugenvernehmung und Parteianhörungen geboten hätte: Immerhin hat der polizeiliche Sachbearbeiter die Umstände so eingeschätzt, dass der Kläger die Tochter des Beklagten in der Annährung schlecht bemerken konnte, und eine Bremsreaktion in sieben Metern Entfernung als sachgerecht und pflichtgemäß beurteilt wurde.

cc) Das Erstgericht hätte dem Antrag des Klägers folgen und eine sachverständige unfallanalytische Begutachtung des Unfalles durchführen müssen. Ein Fall, in welchem der Sachverständigenbeweis ein ungeeignetes Beweismittel darstellen könnte (BGH NStZ 2009, 48, dagegen umgekehrt: BGH NStZ 1995, 97), liegt ersichtlich nicht vor, zumal hierfür weder eine nachvollziehbare Begründung gegeben, noch eigene Sachkunde dargelegt wird (vgl. BGH VersR 2011, 1432; OLG München, Urteil v. 05.02.2014 - 3 U 4256/13 [juris, Rz. 26-28, 33]). Der Senat hält folgende tatsächliche Umstände für aufklärungswürdig:

- Ein Sorgfaltspflichtverstoß des Beklagten kann darin bestehen, dass er selbst unter Missachtung der Vorfahrt des Klägers in den Radweg eingefahren ist und seine Tochter zur Nachahmung des schlechten Beispiels ermuntert hat, statt sie gegenteilig anzuweisen. Mit unfallanalytischen Mitteln könnte festgestellt werden, mit welcher Anfahrbeschleunigung der Beklagte in den Radweg eingefahren ist und welche Entfernung er in welcher Zeit bis zum Stillstand zurückgelegt hat. Ebenso lassen sich anhand der Örtlichkeiten und eines Abgleichs mit dem Spurenbild ermitteln, zu welchem Zeitpunkt und aus welcher Entfernung der Beklagte den herannahenden Kläger erkennen und sein Verhalten darauf einstellen konnte. Bisher ist unklar, aus welchen Gründen sich der Unfall ereignet hat: Wäre der Beklagte selbst unvorsichtig und zu knapp vor dem Kläger in den Radweg eingefahren, wäre nachvollziehbar, dass eine rechtzeitige Warnung der Tochter nicht mehr möglich gewesen wäre; sollte dagegen der Beklagte bereits einige Zeit vor dem Losfahren seiner Tochter zu Stillstand gekommen sein, müssten für das Fehlverhalten der Tochter andere Gründe als ein bloßer Nachahmungseffekt gefunden werden.

- Ebenso bedeutsam wäre, mit welcher Anfahrbeschleunigung die Tochter des Beklagten in den Radweg eingefahren ist und welche Entfernung sie in welcher Zeit bis zum Sturz des Klägers zurückgelegt hat. Gleiches gilt für ihre Sichtverhältnisse, die Entfernung des Klägers und die Reaktionszeiten für den Kläger und den Beklagten, die jeweils mit den Zeugenaussagen und dem Spurenbild abgeglichen werden müssten.

- Zuletzt wären die Endposition des Beklagten und der Zeitraum zu klären, in welchem er seine Tochter aus der Beobachtung verloren hat, und in welchem nach Wahrnehmung des Klägers noch eine Warnung seiner Tochter möglich gewesen wäre.

- Wenn ein Mitverschulden des Klägers entscheidungserheblich werden sollte, kann im Rahmen des § 3 I 2, 4 StVO nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass dessen Ausgangsgeschwindigkeit von 28 bis 30 km/h „viel zu schnell“ gewesen sei (EU 5 = Bl. 73 d. A.). Vielmehr hätte, da bezifferte Geschwindigkeitsbeschränkungen ersichtlich nicht angeordnet waren, errechnet und mitgeteilt werden müssen, welche Geschwindigkeit angesichts der tatsächlich festgestellten Sichtverhältnisse noch zulässig gewesen wäre (BayObLG, Urt. v. 01.12.1995 - 1 St RR 156/95 [juris]; Beschl. v. 29.11.1993 - 1St RR 169/93 [juris, Rn. 17]; NZV 1993, 121; Senat, Urt. v. 13.11.2015 - 10 U 2226/15 [juris, Rn. 32]; Urt. v. 06.02.2015 - 10 U 70/14 [juris, Rn. 40]; OLG Düsseldorf DAR 1999, 38). Hierzu hätte ermittelt werden müssen, aus welcher Entfernung der Kläger - bei ordnungsgemäßer Fahrbahnrandbeobachtung - erstens den von Radfahrern benutzten Durchlass in dem Randbewuchs als solchen, zweitens die Tochter des Beklagten mit ihrem Fahrrad, drittens deren Eigenschaft als Kind unter 14 Jahren und viertens den Zeitpunkt erkennen hätte können, zu welchem das Mädchen in den Radweg einfahren und seine Vorfahrt missachten werde. Anschließend wären diese Ergebnisse mit der tatsächlichen Spurenlage abzugleichen gewesen, um Sorgfaltspflichtverletzungen des Klägers wie eine verspätete Reaktion, eine fehlerhafte Bremsung oder eine überhöhte Geschwindigkeit bestätigen oder ausschließen zu können.

- Grundsätzlich kann und darf eine gesteigerte Sorgfaltspflicht des Klägers aus seiner Kenntnis der örtlichen Verhältnisse abgeleitet werden (BGH NJW 2014, 3300). Dies setzt allerdings als Beweisergebnis voraus, dass dem Kläger bekannt und bewusst gewesen sei, dass an dieser Stelle mit aus dem Gebüsch auf den Radweg einfahrenden Fahrradfahrern zu rechnen gewesen sei. Wenn das Erstgericht diese Tatsachen weiterhin für offenkundig (§ 291 ZPO) oder gerichtsbekannt, und somit nicht beweisbedürftig halten will, wäre zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung zwingend ein entsprechender Hinweis (BVerfG NJW 1994, 1274) nach § 139 I 2 ZPO zu erteilen.

- Zuletzt kann eine gesteigerte Sorgfaltspflicht des Klägers daraus gefolgert werden, dass bereits der Beklagte selbst aus dem Gebüsch herausgefahren war. Dies setzt jedoch voraus, dass die Entfernung des und die Reaktionsaufforderung für den Kläger ermittelt und zusätzliche Feststellungen getroffen werden, warum der Kläger mit weiteren folgenden Radfahrern zu rechnen gehabt habe.

Da für die Unterlassung sachverständiger Begutachtung einerseits keinerlei Begründung gegeben, andererseits der Beweisantrag in den Urteilsgründen nicht einmal erwähnt wurde, muss ein unberechtigten Übergehen eines Beweisantrags angenommen werden, mit der Folge eines Verstoßes gegen das Verfahrensgrundrecht rechtlichen Gehörs (Art. 103 I GG) und somit eines schweren Verfahrensfehlers (s. BGH NJW 1951, 481, Senat, Urt. v. 20.02.2015 - 10 U 1722/14 [juris, Rn. 33]; Urt. v. 10.02.2012 - 10 U 4147/11 [BeckRS 2012, 04212]).

Ergänzend wird auf die Hinweise des Senats (v. 27.01.2016, S. 4/8 = Bl. 106/110 d. A.) Bezug genommen. Nach einer erneuten Beweisaufnahme muss erkennbar werden, von welchen tatsächlichen Umständen, außer einer Geschwindigkeit des Klägers von 28 bis 30 km/h, sich das Erstgericht aus welchen Gründen überzeugt hat. Erst dann lässt sich prüfen, ob in die Abwägung nach § 254 I BGB alle Faktoren, soweit unstreitig oder erwiesen, einbezogen wurden, die eingetreten sind, zur Entstehung des Schadens beigetragen haben und einem der Beteiligten zuzurechnen sind. Eine Gewichtung des Verschuldens und Mitverschuldens kann erst nach umfassender Würdigung aller Umstände des Einzelfalls erfolgen (Senat, Urt. v. 31.07.2015 - 10 U 4377/14 [juris, Rn. 55, m. w. N.]). Deswegen bildet die unterlassene Beweiserhebung, insbesondere die unterbliebene unfallanalytische Begutachtung, einen schweren Verfahrensfehler und schließt aus, dass die Beweiserhebung des Erstgerichts auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht (OLG München, Urt. v. 21.02.2014 - 25 U 2798/13 [juris]).

c) Auch an die Beweiswürdigung des Erstgerichts ist der Senat - nach § 529 I Nr. 1 ZPO - angesichts durchgreifender Mängel nicht gebunden.

aa) Schon die unvollständige, fehlerhafte oder unterlassene Beweiserhebung macht das Ersturteil verfahrensfehlerhaft mit der Folge, dass eine sachgerechte Prüfung und Bewertung eines vollständigen Beweisergebnisses notwendig fehlen müssen (OLG München, Urt. v. 21.02.2014 - 25 U 2798/13 [juris]), und etwaige Sorgfaltspflichtverstöße des Beklagten sowie etwaige Verkehrsverstöße des und eine Unvermeidbarkeit des Unfalls für den Kläger auf einen unzureichend ermittelten Sachverhalt gestützt werden.

bb) Im Übrigen fehlt dem Ersturteil eine individuelle Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen, insbesondere der Beteiligtenangaben, auch unter Berücksichtigung sonstiger Beweisergebnisse (BGH NJW 1992, 1966; NJW 1997, 1988).

- Die Auffassung, der Beklagte habe bei der Beaufsichtigung seiner sechsjährigen Tochter jegliche Sorgfalt beachtet, wurde weder unter Berücksichtigung und Abwägung aller Umstände des Einzelfalls gefunden, noch hierfür eine denkgesetzlich mögliche, widerspruchsfreie und nachvollziehbare Begründung (BGH NJW 2012, 3439 [3442]; NJW-RR 2011, 270) geliefert. Die Begründung des Erstgerichts macht nicht einmal „wenigstens in groben Zügen sichtbar …, dass die beachtlichen Tatsachen berücksichtigt und vertretbar gewertet worden sind“ (BAGE 5, 221 [224]; NZA 2003, 483 [484]; Senat, Beschl. v. 25.11.2005 - 10 U 2378/05 und v. 23.10.2006 - 10 U 3590/06). Ebenso wenig lässt sich erkennen, dass der Parteivortrag vollständig erfasst und in Betracht gezogen wurde und eine Auseinandersetzung - individuell und argumentativ (BGH NJW 1988, 566) - mit dem Beweiswert der Beweismittel erfolgt sei.

- Vielmehr beruhen entscheidende Folgerungen des Ersturteils auf Mutmaßungen und Unterstellungen. Zu den Reaktionsmöglichkeiten des Beklagten (und seiner Ehefrau) fehlen jedwede Feststellungen und Darlegungen, welche zu beachtenden Weisungen es vor der Einfahrt in den Radweg gegeben habe. Wenn Anweisungen (nur) „in aller Regel befolgt“ werden, wäre zum Abgleich die für den Einzelfall erteilte Anweisung anzugeben gewesen. Zu der behaupteten jederzeitigen Zuruf- und Sichtmöglichkeit fehlen Erwägungen, welchen Einfluss der dem Geschehen abgewandte Beklagte und dessen erst Recht ohne Einsicht auf den Radweg bleibende Ehefrau hätten nehmen können. Soweit die beiden Erwachsenen die „in der Mitte“ fahrenden Kinder abgeschirmt haben sollen, beschränkte sich diese Maßnahme schon nach den Entscheidungsgründen auf die Fahrt auf der Teerstraße, während die enge Verbindung der Gruppe mit dem Abweichen von der Straße und dem Überfahren der Böschung in Richtung auf den Fahrradweg unterbrochen wurde. Die nun entstandene Verkehrslage entspricht der einer kreuzenden vorrangigen Straße, so dass zweifelhaft bleibt, ob die angebliche „Abschirmung“ der Kinder im Unfallzeitpunkt noch bestand und welche Vorteile sie noch hätte bringen können.

Soweit der Beklagte „zu diesem Zeitpunkt alles in seiner Macht stehende getan … und alles versucht (habe), die Tochter am Einfahren in den Radweg zu hindern“ (EU 5 = Bl. 73 d. A.), fehlt jegliche Darstellung und Bewertung, was er zuvor und zur Vermeidung einer möglichen Gefahrenlage unternommen habe. Zudem fehlt jegliche Prüfung, welche erfolgversprechenden Handlungsmöglichkeiten bestanden haben und aus welchen Gründen nicht verfolgt wurden.

Soweit das Erstgericht davon ausgehen will, dass die Tochter des Beklagten „im Alter von sechs Jahren schon in der Lage gewesen sei, ein eigenes Fahrrad sicher zu bewegen, zu beherrschen und ihr Fahrverhalten insgesamt zu kontrollieren“ (EU 8 = Bl. 73 d. A.), wird ein unrichtiges Beweismaß zugrunde gelegt: Erheblich ist nicht, wovon das Gericht meint, ausgehen zu können, sondern wovon das Gericht nach dem Beweismaß des § 286 I 1 ZPO überzeugt ist. Gleiches gilt, soweit das Erstgericht meint, von der angegebenen Fahrgeschwindigkeit des Klägers ausgehen zu müssen (EU 5 = Bl. 73 d. A.).

Zur Vervollständigung wird auf die Hinweise des Senats (v. 27.01.2016, S. 8/10 = Bl. 110/112 d. A.) verwiesen.

2. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das Erstgericht auch sachlich-rechtliche Fragen des verkehrsrichtigen Verhaltens und der Haftungsverteilung nicht überzeugend beantwortet und begründet hat (s. ergänzend Hinweise des Senats v. 27.01.2016, S. 10/12 = Bl. 112/114 d. A.).

a) Zutreffend geht das Ersturteil von einer grundsätzliche Haftung des Beklagten für Schäden des bei einem Fahrradunfall an seinem Körper, seiner Gesundheit und seinem Vermögen geschädigten Klägers aus (§ 832 I 1 BGB). Deswegen genügt der Kläger zunächst seiner Darlegungs- und Beweislast mit der - hier unstreitigen - Behauptung, er sei durch ein Verhalten der Tochter des Beklagten zu Sturz gekommen und verletzt worden.

b) Dagegen obliegt dem Beklagten jeweils Darlegung und Nachweis, dass die Ersatzpflicht mangels ursächlichen Verschuldens ausgeschlossen sei, oder der Schaden auch bei gehöriger Aufsichtsführung entstanden wäre (§ 832 I 2 BGB). Gleiches gilt für die Behauptung, der Unfall sei jedenfalls ganz überwiegend vom Kläger verursacht oder mitverschuldet worden (§ 254 I BGB). Da diese Entlastung vom Kläger bestritten ist, ist eine Beweiserhebung zwingend geboten.

c) Die Aufsichtspflicht der Eltern für sechsjährige Kinder im Straßenverkehr beschränkt sich keineswegs auf die vom Erstgericht ausgewählten Gesichtspunkte.

Nach allgemeiner Auffassung (etwa BGH NJW 1968, 249; NJW-RR 1987, 1430) hat die Aufsicht, dem Alter und Leistungsvermögen des Kindes angepasst, zu gewährleisten, dass aufgrund des unberechenbaren und einem Erwachsenen noch nicht vergleichbaren, also kindestypischen Verhaltens entstehende Gefahren für (im Streitfall) den Straßenverkehr im Rahmen des Zumutbaren verhütet werden. Damit ist jedenfalls nicht vereinbar, zunächst selbst eine nicht notwendige Gefahrenlage zu schaffen und ein erst sechsjähriges Kind ohne jegliche vorherige Unterweisung der Eigenverantwortung zu überlassen.

d) Sollte eine Aufsichtspflichtverletzung des Beklagten festgestellt werden und sich somit eine (zunächst unbeschränkte) Haftung aus § 832 I BGB ergeben, könnte ein Mitverschulden des Klägers bedeutsam werden. Dabei dürfen nur solche Umstände erfasst werden, die sich erwiesenermaßen auf den Unfall ausgewirkt, also als Gefahrenmoment in dem Unfall tatsächlich niedergeschlagen haben. Diese Umstände müssen feststehen, also unstreitig, zugestanden oder nach § ZPO § 286 I 1 ZPO bewiesen sein (BGH NJW 1995, 1029; NZV 2007, 190; NJW 2014, 217; Senat, Urt. v. 12.06.2015 - 10 U 3981/14 [juris, Rn. 49, m. w. N.]), und erfordern eine umfassenden Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach genauer Klärung des Unfallhergangs (Senat, Urt. v. 12.06.2015 - 10 U 3981/14 [juris, Rn. 49, m. w. N.]; Urt. v. 31.07.2015 - 10 U 4377/14 [juris, Rn. 55, m. w. N.]). Hierzu wird das Erstgericht tragfähige Feststellungen erst noch zu treffen haben.

e) Zuletzt ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH eine vollständige Überbürdung des Schadens auf einen der Beteiligten unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens nur ausnahmsweise in Betracht zu ziehen (BGH DAR 2015, 455).

II. Der Senat hat eine eigene Sachentscheidung nach § 538 I ZPO erwogen, sich aber aus folgenden Gründen dagegen entschieden:

1. Eine mangelhafte Beweiserhebung stellt ebenso sowie eine nicht sachgerechte Beweiswürdigung einen Zurückverweisungsgrund nach § 538 II 1 Nr. 1 ZPO dar (Senat, Urt. v. 31.07.2015 - 10 U 4733/14 [juris, dort Rz. 57, m. w. N.]). Als schwerwiegender Verfahrensfehler erweist sich, dass das Erstgericht die Pflicht zu umfassender Aufklärung des Unfallgeschehens verletzt und grundlos auf ein unfallanalytisches Sachverständigengutachten verzichtet hat.

Die erforderliche Beweisaufnahme wäre umfangreich und aufwändig (§ 538 II 1 Nr. 1, 2. Satzhälfte ZPO), weil der Senat nicht nur erstmals ein Sachverständigengutachten erholen, sondern zusätzlich die Parteien anhören und sämtliche Zeugen erneut vernehmen müsste. Eine Beurteilung sowohl der Glaubhaftigkeit der Sachdarstellungen, als auch der Glaubwürdigkeit der Zeugen oder Parteien wäre rechtsfehlerhaft, wenn der Senat auf einen eigenen persönlichen Eindruck verzichten wollte (s. etwa BGH r+s 1985, 200; NJW 1997, 466; NZV 1993, 266; VersR 2006, 949). Durch die gebotene Beweisaufnahme würde der Senat zu einer mit der Funktion eines Rechtsmittelgerichts unvereinbaren vollständigen Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens (Senat VersR 2011, 549 ff.) gezwungen. Hinzu kommt, dass bei entsprechendem Ergebnis der Beweisaufnahme erstmalige Feststellungen zur Höhe des Schadens getroffen werden müssten (§ 538 II 1 Nr. 4 ZPO).

2. Der durch die Zurückverweisung entstehende grundsätzliche Nachteil einer Verzögerung und Verteuerung des Prozesses muss hingenommen werden, wenn ein ordnungsgemäßes Verfahren in erster Instanz nachzuholen ist und den Parteien die vom Gesetz zur Verfügung gestellten zwei Tatsachenrechtszüge erhalten bleiben sollen (Senat NJW 1972, 2048 [2049); eine schnellere Erledigung des Rechtsstreits durch den Senat ist im Übrigen angesichts seiner seit langem hohen Geschäftsbelastung nicht zu erwarten.

III. Die Kostenentscheidung war dem Erstgericht vorzubehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann (OLG Köln NJW-RR 1987, 1032; Senat in st. Rspr., zuletzt VersR 2011, 549 ff.; NJW 2011, 3729).

Die Gerichtskosten waren gemäß § 21 I 1 GKG niederzuschlagen, weil ein wesentlicher Verfahrensmangel - nur ein solcher kann zur Aufhebung und Zurückverweisung führen (§ 538 II 1 Nr. 1 ZPO) - denknotwendig eine unrichtige Sachbehandlung i. S. des § 21 I 1 GKG darstellt.

§ 21 I 1 GKG erlaubt auch die Niederschlagung von Gebühren des erstinstanzlichen Verfahrens (etwa Senat, Urt. v. 27.01.2012 - 10 U 3065/11 [juris, dort Rz. 12]).

IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 S. 1 ZPO. Auch im Falle einer Aufhebung und Zurückverweisung ist im Hinblick auf §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit geboten (BGH JZ 1977, 232; Senat VersR 2011, 549; NJW 2011, 3729), allerdings ohne Abwendungsbefugnis. Letzteres gilt umso mehr, als das vorliegende Urteil nicht einmal hinsichtlich der Kosten einen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweist.

V. Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gemäß § 543 II 1 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben.

Weder eine grundsätzliche Bedeutung der Sache (BVerfG NJW 2014, 2417 [2419, Tz. 26-32]; BGH NJW-RR 2014, 505) noch die Fortbildung des Rechts (BVerfG a. a. O. Tz. 33) oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (BVerfG a. a. O. [2420, Tz. 34]; BGH NJW 2003, 1943) erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung weicht nicht von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung ab und betrifft einen Einzelfall, der grundlegende Rechtsfragen nicht aufwirft.

VI. Der Streitwert errechnet sich aus den summierten Beträgen der einzelnen Forderungen, entsprechend den Berufungsanträgen des Klägers, wobei der Senat das Feststellungsinteresse unter Berücksichtigung der im Berufungsverfahren befürchteten Dauerschäden geschätzt hat:

- Mindestbetrag des weiteren Schmerzensgeldes: 6.000,- €

- Erwerbsschaden: 6.128,25 €

- geschätztes Feststellungsinteresse: 5.000,- €