Oberlandesgericht München Beschluss, 03. Dez. 2015 - Verg 9/15

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Aktenzeichen: Verg 9/15

Verkündet am 03.12.2015

Vergabekammer Südbayern - Az.: Z3-3-3194-1-32-05115

Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht … sowie der Richterin am Oberlandesgericht … und des Richters am Oberlandesgericht …

in dem Nachprüfungsverfahren betreffend Sammlung und Vermarktung von Altpapier im Landkreis G.

Beteiligte:

Wertstoff B. Entsorgungs GmbH

- Beigeladene und Beschwerdeführerin -

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

V. Umweltservice S. GmbH & Co. KG

- Antragstellerin und Beschwerdegegnerin

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

Landkreis G.

- Antragsgegner -

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

beschlossen

I.

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der Vergabekammer Südbayern, Az.: Z3-3-3194-1-32-05115, vom 15.9.2015 aufgehoben.

II.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

III.

Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin zu tragen. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden der Antragstellerin auferlegt. Die Hinzuziehung jeweils eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene war im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig.

IV.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen

V.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 280.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

I. Der Antragsgegner beabsichtigt die Sammlung und Vermarktung von Altpapier aus dem Landkreis G. (21 Gemeinden) im Wege eines Offenen Verfahrens nach den Vorgaben der VOL/A zu vergeben und hat dies durch eine entsprechende Veröffentlichung im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften unter der Nummer 2015/S 014-… am 21.01.2015 bekannt gemacht. Es erfolgt eine Gesamtvergabe. Nach Ziffer 11.1.9 der Bekanntmachung wurden Nebenangebote nicht zugelassen.

Nach Ziffer IV.2.1 der Bekanntmachung soll der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen bzw. der Aufforderung zur Angebotsabgabe veröffentlich sind, erteilt werden. Nach Ziffer 12 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots und den Bewerbungsbedingungen ist Zuschlagskriterium das wirtschaftlich günstigste Angebot. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der 02.03.2015, 14.00 Uhr, festgelegt (IV.3.4 der Bekanntmachung).

Neben anderen Interessenten forderten u. a. die Antragstellerin und die Beigeladene die Vergabeunterlagen an.

Der Angebotspreis sollte sich aus der Addition bzw. Subtraktion von insgesamt 8 Positionen ergeben. Für die Positionen 1 bis 8 war der Nettopreis und in einer weiteren Spalte mit Ausnahme der Position 3 die auf die jeweilige Position anfallende Umsatzsteuer anzugeben. Der Gesamtpreis errechnete sich aus einer Addition bzw. Subtraktion der Bruttoangaben für die Positionen 1, 2 und 4 - 8 sowie des Nettobetrags der Position 3.

Die Positionen waren in Teil D der Vergabeunterlagen u. a. wie folgt beschrieben:

Angebotspreis Position 2:

Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers

…

In dieser Position sind vom AN/Bieter alle Tätigkeiten einzurechnen, die dem AN/Bieter als Aufwand für die Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers entstehen, wie z. B. weitergehende Sortierung, Entnahme und Entsorgung der Störstoffe, Ballierung, Marketing etc.

Position 3:

Vermarktungserlös Altpapier Sorte 1.11 - Deinkingware

…

In dieser Position ist vom AN/Bieter der Anteil für den Vermarktungserlös anzugeben, den der AG vom AN für den Verkauf des Altpapiers erhält.

…

Hinweis:

Bei dieser Position „Vermarktungserlöse Deinkingware“ handelt es sich um den kommunalen Anteil des Altpapiers. Somit ist keine Umsatzsteuer anzusetzen, da der Auftraggeber als öffentlich-rechtliche Einrichtung hoheitlich tätig ist und somit von der Umsatzsteuer befreit ist.

Angebotspreis Position 4:

Vermarktungserlös Altpapiers Sorte 1.02 -gemischtes Altpapier

In dieser Position ist vom AN/Bieter der Anteil der Anteil für den Vermarktungserlös anzugeben, den der AG vom AN für den Verkauf des Altpapiers erhält.

…

Hinweis:

Bei dieser Position „Vermarktungserlös Gemischtes Altpapier“ handelt es sich um den Anteil an Verkaufsverpackungen im Altpapier, die den dualen Systemen und weiteren Systembetreibern zuzuordnen ist. Somit ist die Umsatzsteuer anzusetzen, da der Auftraggeber für diesen Mengenanteil nicht hoheitlich tätig ist.

Weiter war zu dem Wertungskriterium Fahrzeugeinsatz in dem Formblatt F08 die Erklärung abzugeben, ob Fahrzeuge der Euro 5 Norm (Mindestforderung) oder ob Lastkraftwagen mit mindestens der Euro 6 Norm zum Einsatz kommen.

Laut der Niederschrift zur Öffnung der Angebote am 2.3.2015 gaben drei Bieter Angebote ab, darunter die Antragstellerin, die nach der Niederschrift zur Angebotseröffnung das preislich günstigste Angebot abgegeben hat.

Mit Schreiben vom 17.3.2015 lud die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu einem Bietergespräch ein und bat die Antragstellerin, das Formblatt F08 von der Nachunternehmerin erneut ausfüllen zu lassen. Die Antragsgegnerin äußerte die Vermutung, dass die Formulierungen missverstanden worden sind.

Mit Schreiben vom 20.3.2015 bestätigte die Antragstellerin die Einladung zum Bietergespräch und legte nunmehr das von der Nachunternehmerin am 20.3.2015 ausgefüllte Formblatt F08 vor.

Das Bietergespräch fand am 25. März 2015 statt; u. a., waren die Preisangaben der Antragstellerin zu den Positionen 2 bis 4 Themen. Die Antragstellerin erklärte dazu, dass die ihrer Nachunternehmerin entstehenden Kosten für die „eigentlichen“ Leistungen zur Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers nicht in die Preisposition 2, sondern in die Positionen 3 bzw. 4 eingerechnet (und dort saldiert) worden seien.

Mit Schreiben vom 08.05.2015 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag frühestens am 22.05.2015 zu erteilen. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin an, dass das Angebot der Antragstellerin gem. §§ 19 Abs. 3 lit. a und d EG-VOL/A zwingend von der weiteren Wertung auszuschließen gewesen sei, weil sie Leistungspositionen vermengt bzw. Preise verschoben habe und im Ergebnis das Angebot nicht mehr mit den übrigen Angeboten verglichen werden hätte können.

Die Rüge der Antragstellerin vom 11.05.2015 wies der Antragsgegner mit Schreiben vom 13.05.2015 zurück.

Die Antragstellerin reichte daraufhin mit Schreiben vom 20.05.2015 bei der Vergabekammer einen Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens ein, mit dem Ziel, dem Antragsgegner und Auftraggeber zu untersagen, in dem Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen, und ihn zu verpflichten, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rückgängig zu machen sowie die Angebotswertung unter Einschluss des Angebots der Antragstellerin und nach Maßgabe der Anordnung der Vergabekammer zu wiederholen.

Zur Begründung führte die Antragstellerin aus: Der Ausschluss sei nicht rechtens. Es fehlten keine Erklärungen gem. § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A. Der Antragsgegner habe in der Mitteilung nach § 101a GWB vom 08.05.2015 erstmals mitgeteilt, dass die Antragstellerin unvollständige Preisangaben gemacht habe, indem sie in der Preisposition 2 die ihrer Nachunternehmerin im Zusammenhang mit der „Vermarktung des Altpapiers“ entstehenden Kosten nicht beziffert bzw. einkalkuliert und hierdurch verschoben habe. Die Antragstellerin habe entgegen den Äußerungen des Antragsgegners die in dieser Preisposition geforderte Preisangabe vollständig und zutreffend gemacht. Es sei dem Leistungsverzeichnis vorliegend gerade nicht zu entnehmen, dass in der Preisposition 2 die Kosten des Nachunternehmers anzugeben gewesen seien. Ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nach § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A scheide somit aus. Ungeachtet dessen sei die Antragstellerin auch gar nicht in der Lage, sämtliche Kosten, die ihre Nachunternehmerin bzw. die Papierfabrik im Zusammenhang mit der weiteren Verwertung des Altpapiers haben, zu beziffern, da diese der Antragstellerin nicht bekannt seien. Tatsächlich habe die Antragstellerin lediglich erklärt, dass die Preisposition 2 ausschließlich die Kosten der Antragstellerin enthalte, nicht jedoch etwaige Kosten der Nachunternehmerin. Inwieweit solche bei dieser anfallen und von ihr in die Preispositionen 3 und 4 einkalkuliert worden seien, sei der Antragstellerin nicht bekannt. Der Antragsgegner gehe auch von einem unzutreffenden Sachverhalt aus, wenn er unterstelle, dass der Nachunternehmerin Kosten für die Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers entständen. Denn eine Sortierung des Altpapiers, von der der Antragsgegner ausgehe, sei weder in der Ausschreibung zwingend vorgegeben, noch läge ihre Notwendigkeit in der Natur der Sache. Das Altpapier könne auch unsortiert an eine Papierfabrik verkauft werden. Unzutreffend sei auch die Behauptung des Antragsgegners in dem Schreiben vom 08.05.2015, die Antragstellerin habe in dem Aufklärungsgespräch am 25.03.2015 erklärt, die eigentlichen Leistungen zur Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers seien in die Preisposition 3 und 4 eingerechnet worden. Im Übrigen hätte der Antragsgegner angeblich fehlende Kostenangaben gemäß § 19 EG Abs. 2 S. 1 VOL/A nachfordern können. Einer Nachforderbarkeit der Angaben stehe die Regelung des § 19 EG Abs. 2 S. 2 VOL/A nicht entgegen, da die Nachreichung den Gesamtpreis nicht verändert hätte.

Ferner seien nach Überzeugung der Antragstellerin etwaige umsatzsteuerliche Bedenken des Antragsgegners unbegründet. Spätestens nach der Mitteilung des Bundesministeriums der Finanzen vom 21.11.2013 an die Oberste Finanzbehörden der Länder zum Thema der „Leistungsbeziehungen bei der Abgabe werthaltiger Abfälle“ sei klar, dass bei Altpapierverwertungsgeschäften ab Station Vergütungsvereinbarungen - wie zwischen der Antragstellerin und ihrer Nachunternehmerin -umsatzsteuerlich zulässig seien.

Den Ausführungen des Antragsgegners könne entnommen werden, dass an der Eignung des zur Zuschlagserteilung vorgesehenen Unternehmens zumindest zunächst Zweifel bestanden hätten, die erst im Wege der Aufklärung angeblich behoben worden seien. Die Antragstellerin nehme dies zum Anlass, vorsorglich die mangelnde Eignung des zur Zuschlagserteilung vorgesehenen Unternehmens zu rügen.

Mit Schriftsatz vom 02.06.2015 trat der Antragsgegner dem Nachprüfungsantrag entgegen und beantragte, den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung führte er aus: Die Antragstellerin sei zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Den hinreichend bestimmten und inhaltlich zulässigen Vorgaben genüge das Angebot der Antragstellerin nicht, da die Antragstellerin im Rahmen der Aufklärung erklärt habe, dass sie der Position 2 ausschließlich den eigenen Aufwand für die Vorbereitung der Vermarktung zugeordnet habe. Sämtliche lt. Vorgaben der Position 2 zuzuordnenden Leistungen der Nachunternehmerin seien dagegen über die Positionen 3 und 4 abgedeckt worden. Die Nachunternehmerin verrechne anfallende Kosten entgegen den Vorgaben mit den erzielten Verkaufserlösen. Im Bietergespräch habe sich herausgestellt, dass der für die Preisposition 2 angebotene Preis sich nur auf die Leistungen beziehe, die die Antragstellerin zur Vorbereitung für die Vermarktung selbst erbringe (Verwaltungsaufwand), nicht aber auf die Kosten der Nachunternehmerin. Deren Leistungen seien in den Positionen 3 und 4 mit abgebildet. In dem Bietergespräch sei dies zwar wieder relativiert worden, da je nach Marktlage eine Vermarktung mit oder ohne Sortierung vorgenommen werde. Hieraus folge, dass also weiterhin durchaus Kosten der Nachunternehmerin anfallen können. Die Vorgaben für Position 2, 3 und 4 seien auch eindeutig und bestimmt. Dem stehe nicht entgegen, dass im Preisblatt 2 ausdrücklich nur die Rede vom Aufwand der AN/Bieter für die weiteren Leistungen sei. Daraus lasse sich nicht schließen, dass die Leistungen der Nachunternehmerin mangels ausdrücklicher Vorgabe frei einer Preisposition zugeordnet werden können. Vielmehr gelte die Vorgabe für die Bepreisung der Position 2 zweifellos auch für den Vorbereitungsaufwand von Nachunternehmern. Wenn aus objektiver Empfängersicht ein klares Auslegungsergebnis abgeleitet werden könne, stelle sich die Frage, ob auslegungsbedürftige Bestimmungen in den Vergabeunterlagen zulasten des Auftraggebers gehen sollen, nicht mehr. Vergleichsberechnungen des Antragsgegners hätten ergeben, dass die Zuordnung der Leistungen zur Vorbereitung der Vermarktung zu den Erlöspositionen 3 und 4 im Angebot der Antragstellerin aufgrund der damit verbundenen Einsparungen eines Steueraufschlags zu einem beachtlichen Preisvorteil geführt habe.

Auch habe keine Möglichkeit zur Nachforderung der „fehlenden Preisangaben“ nach § 19 EG Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz VOL/A bestanden, da bereits eine geringfügige Änderung in diesen Positionen die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin (zu ihren Lasten) verändern würden. Überdies dürfte in der vorliegenden Konstellation eine Nachforderung ein unzulässiges Nachverhandeln im Sinne von § 18 EG VOL/A darstellen.

Auch der Verstoß gegen steuerliche Vorschriften führe zu einem Ausschluss. Nach § 97 Abs. 4 GWB dürfe einem solchen Bieter der Zuschlag nicht erteilt werden. Die Vergabekammer habe deshalb auch im Wege der Amtsermittlung zu prüfen, ob die Vergütungsvereinbarung zwischen der Antragstellerin und ihrer Nachunternehmerin umsatzsteuerrechtlichen Vorschriften widerspreche.

Die Beigeladene nahm mit Schreiben vom 27.07.2015 zu dem Nachprüfungsantrag Stellung.

Die Beigeladene führte aus, dass die Antragstellerin zwingend wegen fehlender Preisangaben nach § 16 Abs. 3 a VOL/A auszuschließen sei. Die Antragstellerin habe die Preise in mehrfacher Hinsicht nicht „wie gefordert“, insbesondere nicht nach den Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers angeboten. Aus Sicht eines verständigen Bieters verstehe sich von selbst, dass der in Position 2 geforderte Preis für den Aufwand, der dem AN/Bieter für die Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers entstehe, sich auch auf den Aufwand eines etwaigen Nachunternehmers beziehe. Dass die Nachunternehmerin der Antragstellerin ihre Aufwendungen nicht gesondert in Rechnung stelle, sondern mit dem von ihr bezahlten Erlös verrechne, ändere nichts daran, dass ein entsprechender Kostenaufwand bei der Antragstellerin entstehe, der bei Position 2 einzurechnen gewesen wäre. Die Antragstellerin hätte von ihrer Nachunternehmerin den Kostenanteil benennen lassen und diesen in die Position 2 einrechnen müssen. Auch in Bezug auf die Position 3 fehle es mithin an dem „geforderten Preis“. Unter dieser Position sei der Anteil am Vermarktungserlös anzugeben, den der Auftraggeber vom Auftragnehmer für den Verkauf des Altpapiers der Sorte 1.11 Deinkingware erhalte. Tatsächlich sei hier von der Antragstellerin aber ein Anteil an einem Vermarktungserlös für Altpapier der Sorte 1.02 Gemischtes Papier angegeben worden. Die Antragstellerin gebe an, das Papier unsortiert „ab Station“ zu verkaufen. Damit erziele sie keinen Vermarktungserlös für Altpapier der Sorte 1.11, so dass sie unter Position 3 zwangsläufig auch keinen Anteil an einem Erlös für Altpapier der Sorte 1.11 habe anbieten können. Stattdessen habe sie für Altpapier der Sorte 1.02 Gemischtes Altpapier angeboten. Der Erlös dafür wäre aber ausschließlich bei der Position 4 einzutragen gewesen sei.

Zudem sei dem Vergabevorschlag zu entnehmen, dass die von der Antragstellerin für ihren Unterauftragnehmer eingereichten Formulare F07 und F08 unvollständig ausgefüllt gewesen seien. Die Beigeladene gehe davon aus, dass keine von den beiden in diesen Formblättern anzukreuzenden Varianten angekreuzt worden sei. Damit sei z. B. beim Formblatt F08 unklar, ob die Nachunternehmerin bereit sei, Lkws einzusetzen, die mindestens die EURO 5 Norm oder Lkws, die mindestens die EURO 6 Norm aufweisen, oder ob diese etwa beabsichtige, Lkws einzusetzen, die weder dem einen noch dem anderen entsprächen. Das Angebot sei deshalb wegen Änderung der Vergabeunterlagen nach § 19 EG Abs. 3 d VOL/A auszuschließen. Die insoweit erfolgte Aufklärung sei unzulässig gewesen.

Die Vergabekammer gab mit Beschluss vom 15.9.2015 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. August 2015 dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin statt und untersagte dem Antragsgegner, im streitgegenständlichen Verfahren den Zuschlag zu erteilen. Des Weiteren legte die Vergabekammer die Kosten des Verfahrens dem Antragsgegner auf.

Die Vergabekammer führte zur Begründung aus:

Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Das Angebot der Antragstellerin sei weder wegen unvollständiger Preisangaben oder einer unzulässigen Mischkalkulation gem. § 19 EG Abs.3 lit. a VOL/A noch wegen einer unzulässigen Änderung an den Vertragsunterlagen gem. § 19 EG Abs.3 lit. d VOL/A von der Wertung auszuschließen. Es lägen auch keine Anhaltspunkte für ein ungewöhnlich niedriges Angebot vor, so dass ein Ausschluss gem. § 19 EG Abs.6 VOL/A nicht in Frage komme.

Die Antragstellerin habe letztendlich keine unvollständigen oder unwahren Preisangaben gemacht, indem sie in der Preisposition 2 die ihrer Nachunternehmerin im Zusammenhang mit der Vermarktung des Altpapiers entstehenden Kosten nicht beziffert bzw. einkalkuliert habe. Hierdurch sei es zwar zu einer Verschiebung von an sich mehrwertsteuerpflichtigen Preisbestandteilen zu nicht mehrwertsteuerpflichtigen Erlöspositionen gekommen, dies sei aber aufgrund der Formulierung in den Vergabeunterlagen Teil D Seite 2 „Angebotspreis Position 2“ hinzunehmen und führe lediglich zu einer Prüfpflicht der Vergabestelle, ob die Angebote der Bieter noch vergleichbar seien. Die vom Antragsgegner erwartete Ausweisung auch des bei der Nachunternehmerin der Antragstellerin bei der Vorbereitung der Vermarktung entstehenden Aufwands in der Preisposition 2 ergebe sich aufgrund des entgegenstehenden Wortlauts in den Vergabeunterlagen Teil D Seite 2 „Angebotspreis Position 2“ nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit. Dem Antragsgegner und der Beigeladenen sei zwar zuzugeben, dass die Vergabeunterlagen nach den zivilrechtlichen Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB auszulegen seien und dabei maßgeblich sei, wie die Vorgaben in den Vergabeunterlagen aus der Sicht eines verständigen Bieters zu verstehen seien. Die von der Antragstellerin vorgenommene wortlautgetreue Auslegung der Kalkulationsvorgaben entspreche aber dennoch einer anerkannten juristischen Auslegungsmethode und sei im Hinblick auf die vom Antragsgegner auf den Seiten 6 bis 10 seiner Antragserwiderung übersichtlich zusammengestellten Vorgaben für Preisangaben in den Vergabeunterlagen zumindest vertretbar.

Insgesamt komme daher ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen fehlender Preisangaben bzw. einer unzulässigen Mischkalkulation gern. § 19 EG Abs.3 lit. a VOL/A nicht in Betracht. Der Beigeladenen sei zwar zuzugeben, dass die Angebotsstrategie der Antragstellerin dieser einen Vorteil verschafft hat, indem sie für die Wertung nachteilige mehrwertsteuerpflichtige Preisbestandteile bei den für die Gesamtwertung vorteilhaften Erlöspositionen berücksichtigen konnte. Dies beruhe aber auf einer vertretbaren Auslegung der Vergabeunterlagen. Schwächen der Vergabeunterlagen, die sich klar aus diesen ergeben würden, dürfe ein Bieter ausnutzen, ebenso dürfe er sich auf der Basis einer vertretbaren Auslegung einer ihm vorteilhaften Angebotsstrategie bedienen.

Die Antragstellerin hätte mangels eindeutiger Kalkulationsvorgabe nicht einmal dann den Aufwand ihrer Nachunternehmerin in der Position 2 angeben müssen, wenn diese ihr gegenüber aus umsatzsteuerlichen Gründen ihren Aufwand gesondert angeben müsste. Dies wäre dann der Fall, wenn die Nachunternehmerin nach umsatzsteuerrechtlichen Vorschriften nicht berechtigt wäre, die Kosten der von ihr übernommenen Entsorgungsleistungen mit der Vergütung für das überlassene Altpapier zu verrechnen, die sie an die Antragstellerin auskehre und stattdessen für ihre Leistungen der Antragstellerin eine gesonderte Rechnung unter Ausweisung der hierauf anfallenden Umsatzsteuer stellen hätte müssen (§ 14 Abs. 4 UStG). Denn dies betreffe lediglich das Abrechnungsverhältnis zwischen der Antragstellerin und ihrer Nachunternehmerin, nicht dagegen die Frage, welche Aufwands- und Erlöspositionen die Antragstellerin nach den Kalkulationsvorgaben der Vergabeunterlagen wo auszuweisen habe.

Nach der Nachforderung vom 17.03.2015 und der Nachreichung vom 20.03.2015 seien auch die Eintragungen der Antragstellerin und ihrer Nachunternehmerin in den Formblättern F06 und F08 vollständig. Die Vergabestelle habe die Erklärungen gem. § 19 EG Abs. 2 VOL/A auch nachfordern dürfen, denn diese hätte tatsächlich in den von der Nachunternehmerin ausgefüllten Formblättern F06 und F08 gefehlt.

Gegen diesen Beschluss legte die Beigeladene form- und fristgerecht sofortige Beschwerde ein. Die Antragsgegnerin erhob lediglich eine selbstständige Kostenbeschwerde, mit der sich dagegen wandte, dass die Beigeladene an den Kosten nicht beteiligt wurde.

Die Beigeladene und Beschwerdeführerin trägt vor:

Das Angebot der Antragstellerin zu 2 sei zwingend auszuschließen gewesen. Die Auslegung der Kalkulationsvorgaben habe aus Sicht eines verständigen Bieters zu erfolgen. Es sei allgemein anerkannt, dass Vergabeunterlagen nach den zivilrechtlichen Grundsätzen der §§ 133,157 BGB auszulegen seien. Es sei zu berücksichtigen, dass die jeweils für die Abgabe eines Angebots in Frage kommenden Bieterkreis über ein erhebliches Fachwissen verfügten, so dass selbstverständlich fachliche Zusammenhänge, die für jeden Bieter offensichtlich seien, oder von ihm ohne weiteres erkannt werden könnten, nicht eigens dargestellt und erläutert zu werden brauchten. Das vom Antragsgegnerin mit der Kalkulationsvorgaben zu Position 2 verfolgte Interesse sei für jeden Bieter, der mit Ausschreibungen zur Verwertung von Altpapier zu tun habe, gegenwärtig. Die Vergleichbarkeit der Angebote sei nicht mehr gewährleistet, wenn der Bieter mehrwertsteuerpflichtige Preisbestandteile bei einer nicht mehrwertsteuerpflichtigen Erlösposition berücksichtige. Dies gelte unabhängig davon, ob der Leistungsaufwand beim Auftragnehmer selbst oder über einen eingeschalteten Nachunternehmer anfalle. Dies müsse jedem verständigen und über die vorausgesetzten Fachkenntnisse verfügenden Bieter klar sein.

Als erfahrener Bieterin sei der Antragstellerin die mit Position 2 verfolgte Interessenlage der Vergabestelle sehr wohl bewusst gewesen. Es sei ihm durch die umfassende Beauftragung eines Nachunternehmers einzig und allein darum gegangen, sich einen Wettbewerbsvorteil im Hinblick auf die bei der Wertung zu berücksichtigende Umsatzsteuer zu verschaffen. Dies habe auch die Vergabekammer erkannt, ohne jedoch die rechtlich gebotenen Schlüsse daraus zu ziehen.

Sofern hinsichtlich Position 2 die Begriffe Bieter bzw. Auftragnehmer wörtlich zu verstehen seien, müsse dies auch für andere Vorgaben des Leistungsverzeichnisses geben, insbesondere Ziff. 5. 3 Abs. 4, wonach die Vermarktung des kommunalen Anteil des Altpapiers durch den Auftragnehmer in eigener Verantwortung zu erfolgen habe.

Auch bei der Antragstellerin entstünden für die Vermarktung etc. im Sinne der Position 2 Kosten. Allein der Umstand, dass der Nachunternehmer diese Kosten nicht besonders in Rechnung stelle, sondern mit dem von ihm bezahlten Erlös verrechne, ändere nichts daran, dass ein entsprechender Kostenaufwand bei der Antragstellerin entstehe, der nach den Vorgaben des Antragsgegners bei der Position 2 abzufragen und einzurechnen gewesen wäre. Eine Papierfabrik erbringe keine Vorbereitungsleistungen. Die Vorbereitungshandlungen wie der Transport, die Sortierung, die Störstoffbeseitigung fänden nicht in der Papierfabrik, sondern in Sortieranlagen statt. Folgerichtig habe die Antragstellerin für diese Positionen auch eine Nachunternehmerin benannt.

Die Antragstellerin hätte weiter ausgeschlossen werden müssen, weil in Position 3 und 4 nicht die geforderten Preisangaben enthalten seien.

Die Antragstellerin hätte weiter wegen der unvollständig ausgefüllten Formblätter ausgeschlossen werden müssen. Da das Formblatt nicht gänzlich gefehlt habe, habe auch kein Fall des §§ 19 EG Abs.2 VOL/A vorgelegen.

Die Antragstellerin wäre weiter auszuschließen gewesen, da kein verbindliches Konzept für den Transport des Altpapiers eingereicht worden sei. Die beauftragte Nachunternehmerin verfüge, wie allgemein bekannt, nicht über entsprechende eigene Transportfahrzeuge. Daraus folge auch, dass der Nachunternehmerin für die Transportleistung die Leistungsfähigkeit fehle.

Es könne auch nicht offen bleiben, ob die Vergütungsvereinbarung zwischen der Antragstellerin und ihrer Nachunternehmerin umsatzsteuerrechtlichen Vorschriften widerspreche. Sofern ein Bieter oder Nachunternehmer gegen umsatzsteuerrechtliche Vorschriften verstoße, verhalte er sich nicht gesetzestreu und ihm dürfe daher nach § 97 Abs. 4 GWB nicht der Zuschlag erteilt werden.

Die Beigeladene beantragt:

1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 15.9.2015 (Az.:Z3-3- 3194 - 1 - 32- 05/15) wird aufgehoben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen trägt die Antragstellerin. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer war für die Beigeladene notwendig.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Beigeladenen vom 2.10.2015 gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 15.9.2015 zurückzuweisen.

Die Antragstellerin trägt vor:

Die Vergabekammer habe zu Recht dem Nachprüfungsantrag stattgegeben.

Ein Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin wegen angeblicher Nichtbeachtung der Kalkulationsvorgabe für die Preisposition 2 komme nicht in Betracht. Die Antragstellerin habe ihren Aufwand in der Position 2 ordnungsgemäß kalkuliert. Der günstige Preis resultiere daraus, dass die Antragstellerin mit ihrer Nachunternehmerin einen absolut branchenüblichen Abnahmevertrag ab Station geschlossen habe. Für die Übergabe des Altpapiers zahle der Nachunternehmer der Antragstellerin einen erheblichen positiven Verwertungserlös, eine Kostenvergütung zahle die Antragstellerin dem Nachunternehmer unstreitig nicht. Deshalb habe die Antragstellerin in der Preisposition 2 eben nur den ihr entstehenden Aufwand im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis mit der Nachunternehmerin und der Sicherstellung der ordnungsgemäßen Erfüllung zu kalkulieren.

Bei Position 2 sei es ausdrücklich nur um den Aufwand, der dem Bieter selbst entstehe, gegangen. Die Kalkulation des Aufwands der Nachunternehmerin einschließlich der Papierfabriken sei gerade nicht abgefragt worden.

Selbst wenn die Auslegung der Beigeladenen noch vertretbar wäre, komme ein Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin nicht in Betracht, da Zweifel bei der Auslegung der Vertragsunterlagen nicht zulasten des Bieters gehen dürften. Im Übrigen gehe der Einwand der Beigeladenen fehl, die Antragstellerin als verständige Bieterin hätte die von der Beigeladenen vertretene Auslegung der Vergabeunterlagen erkennen bzw. im Zweifelsfalle hierzu Nachfragen stellen müssen.

Im Übrigen müssten, sofern dem Auslegungsergebnis der Beigeladenen zu folgen wäre, dann sämtliche Bieter vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, da Kosten für die Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers nicht nur auf dem Weg zur Papierfabrik durch Transport, Sortierung etc. entstehen würden, sondern auch im Bereich der Papierfabrik selbst. Letztere Kosten hätte keiner der Bieter in die Position 2 einkalkuliert.

Die Antragstellerin habe zutreffend die Erlöse in den Preispositionen 3 und 4 genannt. Das Angebot der Antragstellerin sei uneingeschränkt verwertbar und entspreche auch den Vorgaben der Vergabestelle.

Ein Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin wegen angeblicher Abweichung vom Angebotskonzept und/oder mangelnder Leistungsfähigkeit der Nachunternehmerin komme nicht in Betracht. Die Leistungsfähigkeit sei von der Vergabestelle beanstandungsfrei festgestellt worden. Auch ein Ausschluss wegen angeblicher Umgehung umsatzsteuerrechtlicher Vorschriften und Grundsätze scheide aus. Die Behauptung der Beigeladenen, die Angebotsstruktur der Antragstellerin entspreche nicht den steuerrechtlichen Vorgaben zu den sogenannten tauschähnlichen Umsätzen, sei schlicht falsch.

II. Die zulässige Beschwerde erwies sich als begründet.

Die Beschwerde der Beigeladenen war erfolgreich, da die Antragstellerin zu Recht von dem Vergabeverfahren nach § 19 EG Abs.3 lit. a VOL/A ausgeschlossen worden ist und die übrigen verbliebenen Bieter nicht zwingend aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen hätten werden müssen.

I. Die Antragstellerin war zwingend aus dem Vergabeverfahren auszuschließen, da sie entgegen dem Leistungsverzeichnis Kosten, die in Position 2 anzugeben waren, auf die Positionen 3 und 4 verteilt hat und diese Abänderungen Einfluss auf den Angebotspreis haben.

1. Ein Angebot muss dann zwingend nach § 19 Abs. 3 lit. a EG VOL/A ausgeschlossen werden, wenn ein in der Leistungsbeschreibung geforderter Preis nicht so wie gefordert vollständig mit dem Betrag angegeben ist, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, da ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren nur zu erreichen ist, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden. Jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis ist deshalb so, wie gefordert, vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird ( vgl. BGH Beschluss vom 18.5.2004 X ZB 7/04; OLG München v. 10. 11. 2010 − Verg 19/10; Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, § 19 EG VOL/A Rn.82, 83).

2. Diesen Anforderungen genügt das Angebot der Antragstellerin nicht.

a) Ausweislich des Leistungsverzeichnisses sollte der Bieter in der Position 2 die Kosten für die Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers und in den Positionen 3 und 4 die Vermarktungserlöse für den Verkauf des Altpapiers angeben. Unter Position 2 ist beispielhaft angegeben, dass der anzugebende Aufwand die Kosten für die weitergehende Sortierung, die Entnahme und Entsorgung der Störstoffe, die Ballierung und das Marketing unter dieser Position beinhalten. Die Antragstellerin benannte in ihrem Angebot für die Teilleistungen Transport von Übergabestelle, Sortierung, und Verwertung eine Nachunternehmerin. Diese Leistungen können nur den Tätigkeiten gemäß Position 2 zugeordnet werden. Grundsätzlich waren daher die Kosten dieser Leistungen insbesondere für Sortierung und Verwertung in Position 2 anzugeben. In dem Bietergespräch hat die Antragstellerin erklärt, dass sie in Position 2 nur ihren eigenen Aufwand angegeben habe und die für die angegebene Tätigkeit der Nachunternehmerin anfallenden Kosten möglicherweise sich erlösmindernd in den Positionen 3 und 4 niederschlagen würden. Sie verwies darauf, dass sie mit der Nachunternehmerin einen Gesamtpreis (Vertrag ab Station) vereinbart habe und ihr die Kalkulation ihrer Nachunternehmerin unbekannt sei.

Es ist jedoch festzustellen, dass sich die Kosten des Aufwandes der Nachunternehmerin nicht in der Position 2 wiederfinden und somit nicht der gesamte Aufwand für die in Position 2 benannten Tätigkeiten in dieser Position aufgeführt worden sind.

b) Der Senat teilt die Auffassung der Vergabestelle, dass auch die Kosten für den Aufwand der Nachunternehmerin in Position 2 anzugeben gewesen wären. Dagegen vermag der Senat die Ansicht der Vergabekammer nicht zu folgen, dass die Leistungsbeschreibung insoweit zumindest vertretbar dahingehend ausgelegt werden kann, dass nur die Kosten für Leistungen der Position 2, die der Bieter selbst erbringt, anzugeben sind und die Kosten des Nachunternehmers unberücksichtigt bleiben dürfen.

Für das Verständnis der Leistungsbeschreibung ist auf den zu ermittelnden objektiven Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen Bieters, der mit Beschaffungsleistungen der vorliegenden Art vertraut ist, abzustellen. Da sich die Ausschreibung an einen im Voraus kaum überschaubaren Empfängerkreis richtet, kommt es in erster Linie auf den Wortlaut, daneben aber auch auf die konkreten Verhältnisse der Leistung an, wie sie in den Vergabeunterlagen ihren Ausdruck gefunden haben (vgl. BGH NZBau 2002, 500 m. w. N.; OLG Koblenz vom 05.12.2007 - 1 Verg 7/07). Sofern Zweifel verbleiben, gehen diese zulasten der Vergabestelle.

Nach Bewertung des Senates erkennt ein verständiger Bieter, dass die in Position 2 angegebenen Tätigkeiten nicht in Position 3 eingepreist werden dürfen. Dies ergibt sich allein schon daraus, dass in den Vergabeunterlagen die Tätigkeiten, die mit Position 2 abgerechnet werden sollen, beispielhaft genannt werden. Des Weiteren muss ein verständiger Bieter verstehen, aus welchen Gründen die Vergabestelle diese Differenzierung vornimmt und welche Auswirkungen es auf den Angebotspreis hat, wenn die in Position 2 genannten Unkosten erlösmindernd in der Position 3 berücksichtigt werden, d. h., dass der Angebotspreis sich zugunsten des Bieters verändert, wenn der Aufwand für die Vermarktung des Altpapiers nicht zuzüglich Umsatzsteuer in Position 2 dargestellt, sondern in Position 3 nur netto als erlösmindernd berücksichtigt wird.

Nach Auffassung des Senates kann sich die Antragstellerin nicht darauf berufen, dass in Position 2 nur von dem Aufwand des Auftragnehmers bzw. Bieters und nicht von dem des Nachunternehmers die Rede ist. Es ist zu berücksichtigen, dass für eine ihm obliegende Leistung von dem Bieter selbst ein Nachunternehmer benannt wird. Ein verständiger Bieter wird ersehen, dass sich dadurch an der Position nichts ändert und nicht nur für die Leistungserbringung, sondern auch für den anzusetzenden Aufwand der Nachunternehmer insoweit an seine Stelle tritt. Anderenfalls, so muss es jedem verständigen Bieter einleuchten, ist die für die Vergabestelle erforderliche Differenzierung nicht mehr gewährleistet. Es kommt hinzu, dass als Aufwand nicht nur die selbst von der Antragstellerin durch eigene Mitarbeiter vorgenommene Vorbereitung anzusetzen ist, sondern auch der mittelbare oder unmittelbare Kostenaufwand, der der Antragstellerin dadurch entsteht, dass für sie eine Nachunternehmerin die Vorbereitung der Vermarktung übernimmt. Der Antragstellerin entsteht mindestens ein mittelbarer Kostenaufwand, da - wie sie selbst eingeräumt hat - der Vermarktungserlös gemäß Positionen 3 und 4 sich dadurch reduziert, dass die Nachunternehmerin die in der Position 2 genannten Tätigkeiten ausführt. Dieser Mindererlös wäre daher in der Position 2 anzugeben gewesen. Die praktischen Schwierigkeiten für die Antragstellerin, ggf. diese Kosten von ihren Nachunternehmen zu erfahren, ändert nichts daran, dass es Sache der Antragsgegnerin ist, gegenüber ihrer Nachunternehmerin einen gesonderten Ausweis für diese Kosten zu verlangen und zu erreichen. Es ist auch unerheblich, ob die Rechtsauffassung der Antragstellerin zutrifft, dass die in Position 2 genannten Kosten nicht der Umsatzsteuer unterfallen, wenn die Leistungen von einem Nachunternehmer durchgeführt werden. Entscheidend ist, dass für einen Bieter hinreichend klar war, dass er nach den Vorgaben der Vergabeunterlagen den Aufwand für die Leistungen gemäß Position 2 nicht in die Positionen 3 und 4 einpreisen darf.

Nach Bewertung des Senates ergaben sich für einen verständigen Bieter, auf den bei der Auslegung der Vergabeunterlagen abzustellen ist, keine Unklarheiten, so dass auch der Grundsatz, dass Unklarheiten nicht zulasten der Bieter gehen dürfen, keine Gültigkeit beanspruchen kann.

3. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin musste gemäß § 19 EG Abs.3 lit. a VOL/A zwingend erfolgen.

Ungeachtet der Frage, ob überhaupt ein Fall im Sinne von § 19 EG Abs. 2 S.1 VOL/A vorlag, kam eine Nachforderung nicht in Betracht, da diese Bestimmung nicht auf Änderungen von Preisangaben Anwendung finden kann. Es handelt sich nicht um eine unwesentliche Einzelposition, da sich, wie oben dargestellt, durch die Verlagerung des Aufwandes für die Vorbereitung der Vermarktung in Position 3 der Angebotspreis ändert und die Verlagerung daher auch geeignet ist, den Wettbewerb zu beeinträchtigen.

II. Der Antragstellerin kann nicht gefolgt werden, dass auch die weiteren Bieter zwingend ausgeschlossen hätten werden müssen. Zu der Auffassung der Antragstellerin, dass auch beim Käufer (Papierfabrik) von Altpapier für eine weitere Sortierung und Transport Kosten entstehen würden, die keiner der anderen Bieter in die Position 2 einkalkuliert habe, ist anzumerken, dass es nicht mehr zu den von den Bietern zu erbringenden Leistungen gehört, sortiertes und verkauftes Altpapier auf etwaige noch vorhandene Störstoffe in Vorbereitung des Herstellungsprozesses in einer Papierfabrik zu überprüfen. Es muss unterschieden werden zwischen Kosten der Sortierung, der Ballierung und des Transportes und den in Vorbereitung des Herstellungsprozesses erforderlichen Kontrollen und Sortierungsarbeiten. Die Angebote der beiden anderen Bieter ergeben auch keinerlei Hinweise, dass die in Position 2 aufzuführenden Kosten in andere Positionen verlagert worden sind.

III. Die Kostenentscheidung für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf den § 128 Absatz 1, 3, 4 GWB. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 91 Absatz 1 ZPO.

IV. Die Festsetzung des Wertes beruht auf § 3 ZPO, § 50 Abs. 2 GKG und § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV. Als Auftragswert ist der bei Verwertung des Altpapiers über vier Jahre erzielbare Erlös anzusetzen, davon 5% ergeben den Streitwert (vgl. OLG Celle vom 05.02.2004 - 13 Verg 26/03).

V. Die selbstständige Kostenbeschwerde der Antragsgegnerin ist durch die Kostenentscheidung unter Ziffer III. überholt, so dass über sie nicht mehr entschieden werden muss.