OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN
Verg 15/14
VK N... Az: 21.VK- 3194-31/14
In dem Nachprüfungsverfahren
betreffend die Generalsanierung einer Grundschule Vergabe des Fachloses Tischlerarbeiten DIN 18335 (Pfosten-Riegel-Fassade)
Beteiligte:
1. ...
vertreten durch den Inhaber Dipl.-Ing. ...
- Antragstellerin und Beschwerdeführerin -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte..., Rechtanwalt ...
2. ...
vertreten durch den Ersten Bürgermeister,
dieser vertreten durch das Rechtsamt ...
- Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin
3. ...
Vertreten durch den Geschäftsführer ...
- Beigeladene -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte ..., Rechtsanwalt Dr. ...
erlässt der Vergabesenat beim Oberlandesgericht München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ... ohne mündliche Verhandlung am 14.01.2015 folgenden
Beschluss
I.
Der Senatsbeschluss vom 18.12.2014 wird dahingehend abgeändert, dass der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 20.11.2014, Az. 21. VK -3194-31/14, abgelehnt wird.
II.
Der Antragstellerin wird Gelegenheit gegeben, binnen 2 Wochen ab Zustellung des Beschlusses mitzuteilen, ob die sofortige Beschwerde weiter verfolgt werden soll.
Gründe
[1] I. Die Vergabestelle der Antragsgegnerin beabsichtigt die Sanierung einer Grundschule. Für das Bauvorhaben hat sie am 27.06.2014 europaweit im offenen Verfahren nach VOB/A Tischlerarbeiten nach DIN 18335 (Pfosten-Riegel-Fassade) ausgeschrieben.
Nach den Vorgaben in der Bekanntmachung ist einziges Zuschlagskriterium der Preis. Nebenangebote/Varianten wurden ausdrücklich nicht zugelassen.
Die Leistungsbeschreibung enthält unter der Ziffer 2.10.3 „Befestigung“ (Anlage ASt. 3, S. 15 = S. 117 im Blanko-LV der Vergabestelle) folgende Festlegung:
„Grundsätzlich dürfen nur bauaufsichtlich zugelassene Befestigungs- und Verbindungsmittel aus dem System eines Herstellers verwendet werden, dabei sind die entsprechenden Zulassungen und Einbauvorschriften zu beachten. Soweit der AN nicht bauaufsichtlich zugelassene Systeme verwendet, sind von ihm zu eigenen Lasten die erforderlichen Zustimmungen im Einzelfall termingerecht zu erbringen.“
Auf Seite 33 der von der Antragstellerin vorgelegten Leistungsbeschreibung (= S. 140 im Blanko-LV der Vergabestelle) heißt es unter der Überschrift „Systembeschreibung des Konstruktionssystems“:
„Sofern in der Produktbeschreibung nicht anderweitig spezifiziert, wird das statische System einschließlich der Verankerung vom Auftragnehmer in eigener Verantwortung festgelegt. Das Befestigungssystem für das Fassadensystem und die verwendeten Glasauflager müssen durch das Deutsche Institut für Bautechnik (DIBt) bauaufsichtlich zugelassen sein.“ S. 39 der Leistungsbeschreibung (= S. 144 des Blanko-LV der Vergabestelle) enthält folgenden Absatz:
„Achtung!
Es sind nur solche Anbieter der Pfosten-Riegel-Fassade zulässig, welche die angebotene Tragkonstruktion aus Furnierschichtholz und Alu-Unterkonstruktion eine als Gesamtelement bauaufsichtliche Zulassung besitzen“
In Ziffer Vl.4.2. der Bekanntmachung erfolgte ein Hinweis, dass der Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens unzulässig ist, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind (§ 107 Abs. 3 GWB). Als zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren wurde in Ziffer Vl.4.1) der Bekanntmachung die Vergabekammer Nordbayern genannt.
Die Antragstellerin hat sich zusammen mit der Firma ... GmbH als Bietergemeinschaft Holztechnik ... an der Ausschreibung beteiligt und fristgerecht ein Angebot abgegeben. Dieses Angebot liegt preislich an zweiter Stelle. Dem Angebot beigefügt war eine Erklärung der Bietergemeinschaft, wonach Dipl. Ing. ... als bevollmächtigter Vertreter die Mitglieder der Bietergemeinschaft rechtsverbindlich gegenüber dem Auftraggeber vertritt. Bei dem Dokument, auf dem sich die Unterschrift für die Firma Metallbau ... GmbH befindet, handelt es sich um einen Faxausdruck.
Das preisgünstigste Angebot hat die Beigeladene abgegeben.
Am 20.08.2014 rügte die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle, dass das von der Beigeladenen angebotene Fassadensystem keine bauaufsichtliche Zulassung besitze, weswegen es als Nebenangebot zu qualifizieren sei, das ausgeschlossen werden müsse.
Die Vergabestelle teilte der Antragstellerin mit Vorabinformationsschreiben vom 16.09.2014 mit, dass sie der Rüge vom 20.08.2014 nicht abhelfe und den Auftrag ab dem 02.10.2014 an die Beigeladene vergeben wolle. Das Schreiben enthält den Hinweis, dass bei mangelndem Einverständnis mit der Vergabeentscheidung bis 01.10.2014 ein Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt werden müsse.
Mit Fax vom 19.09.2014, bei der Vergabekammer eingegangen am 22.09.2014 hat die Antragstellerin Nachprüfungsantrag gestellt. Sie begehrt eine Wiederholung der Angebotswertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen, hilfsweise die Untersagung, das Vergabeverfahren durch Zuschlagsentscheidung abzuschließen.
Mit Beschluss vom 20.11.2014 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, dass nur die Bietergemeinschaft antragsbefugt sei, nicht einzelne Mitglieder der Gemeinschaft. Auch komme eine Antragstellung für die Bietergemeinschaft nicht in Frage. Eine vorprozessual erteilte Vollmacht wirke nicht für das Nachprüfungsverfahren. Die im Nachprüfungsverfahren vorgelegte Vertretungsvollmacht könne erst ab Offenlegung Wirkung entfalten. Eine Klageänderung komme ebenfalls nicht in Betracht, nachdem mittlerweile die Frist des § 107 Abs. 3 GWB abgelaufen sei.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 08.12.2014, mit welcher sie einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung verbunden hat.
Der Senat hat vorläufig mit Beschluss vom 18.12.2014 die aufschiebende Wirkung bis 21.01.2014 verlängert, da noch die Stellungnahme der Antragsgegnerin abzuwarten war und erst nach den Feiertagen substantiell über die Erfolgsaussichten beraten werden konnte.
II. Die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern ist abzulehnen, weil nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage die sofortige Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg hat, § 118 Abs. 2 GWB. Dem Interesse der Antragsgegnerin an einer raschen Vergabe ohne Verzögerung ist damit Vorrang zu gewähren.
1. Zu Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig zurückgewiesen.
a) Hat sich eine Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligt und ein Angebot abgegeben, dann ist die Bietergemeinschaft dasjenige Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und damit gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt ist. Da nur die Bietergemeinschaft den Zuschlag erhalten kann, nicht deren einzelne Gesellschafter, lehnt die Rechtsprechung eine eigene Antragsbefugnis eines einzelnen Mitglieds der Bietergemeinschaft ab (vgl. OLG Düsseldorf vom 30.03.2005, Vll-Verg 101/04; OLG Frankfurt vom 23.01.2007, 11 Verg 11/06). Dies steht mit Unionsrecht in Einklang (vgl. EuGH vom 06.05.2010 - C 155/08 und 149/08, Rn. 74 ff, 77). Weiterhin herrscht in der Rechtsprechung der Vergabesenate Konsens darüber, dass das im Zivilprozess anerkannte Institut der gewillkürten Prozessstandschaft sowohl im vorgeschalteten Rügeverfahren nach § 107 Abs. 3 GWB (vgl. OLG Dresden vom 23.07.2007, 11 Verg 11/06) als auch im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und dem Vergabesenat Anwendung findet (vgl. OLG Düsseldorf und OLG Frankfurt a. a. O.). Prozessuale Voraussetzung hierfür ist, dass der Antragsteller vom Berechtigten zur Geltendmachung der Rechte ermächtigt wurde und dass er ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Durchführung des Rüge- bzw. Nachprüfungsverfahrens im eigenen Namen hat. Letzteres ist bei einem Mitglied einer Bietergemeinschaft regelmäßig der Fall.
Darüber hinaus verlangt die zivilgerichtliche Rechtsprechung allerdings, dass ein Kläger bzw. Antragsteller offen legt, dass er im Verfahren im eigenen Namen fremde Rechte geltend macht (vgl. BGHZ 94,122; BGHZ 125, 20). Es muss sich entweder unmittelbar aus dem Vorbringen im Verfahren erschließen, dass der Antragsteller als Prozessstandschafter ein fremdes Recht geltend macht oder die Prozessstandschaft anhand der Umstände für alle Beteiligten klar und eindeutig sein. Eine Ausnahme vom Offenkundigkeitsprinzip macht die Rechtsprechung nur in den Fällen, in denen der Kläger nach außen befugt als Rechtsinhaber auftritt (stille Sicherungszession).
Von der Frage, ob ein Antrag als Geltendmachung fremder Rechte im eigenen Namen zu verstehen ist, sind andere Rechtsfragen zu trennen, nämlich ob, wann und in welcher Form der Rechtsinhaber eine Ermächtigung zur Prozessführung erteilt haben muss, ob ein Prozessstand-schafter bereits bei Verfahrenseinleitung eine Vollmacht des Rechtsinhabers vorlegen muss und ob eine nachträgliche Bevollmächtigung bzw. deren Offenlegung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung bzw. Verfahrenseinleitung zurückwirkt.
b) Ausgehend von diesen rechtlichen Vorgaben hält der Senat den Nachprüfungsantrag für unzulässig, da die Antragstellerin versäumt hat, rechtzeitig ihre Position als Prozessstandschafterin offen zu legen und eine Prozessstandschaft auch nicht aus sonstigen Gründen offenkundig war. Die Erwägungen der Antragstellerin zur Zulässigkeit eines Parteiwechsels vermögen ebenfalls nicht zu überzeugen. Die Antragsfrist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB war, wie die Vergabekammer zutreffend festgehalten hat, am 1.10.2014 abgelaufen.
Aus der Antragsschrift vom 19.09.2014 ergibt sich weder direkt noch mittelbar ein Anhalt dafür, dass die Antragstellerin nicht ein eigenes, sondern ein fremdes Recht geltend macht. Die Antragstellerin hat ihren Nachprüfungsantrag damit begründet, dass sie ein Angebot im Ausschreibungsverfahren abgegeben habe. Auch die Anlagen zum Nachprüfungsantrag enthalten keinen Hinweis darauf, dass nicht die Antragstellerin, sondern eine Bietergemeinschaft das Angebot eingereicht hat, ebenso wenig, dass die Antragstellerin Rechte der Bietergemeinschaft wahrnimmt. Eine Bevollmächtigung hat die Antragstellerin weder bis zum 23.10.2014 behauptet, noch Vollmachten, welcher Art auch immer, vorgelegt. Sowohl Rubrum als auch Antrag als auch der gesamte weitere Inhalt der Antragsschrift und der Anlagen lassen aus Sicht des objektiven Empfängers kein anderes Verständnis zu, als dass die Antragstellerin als Partei des Nachprüfungsverfahrens eigene Rechte verfolgt.
Sonstige Umstände, die es für die Beteiligten offenkundig gemacht hätten, dass die Antragstellerin als Bevollmächtigte ein fremdes Bieterrecht, nämlich das der Bietergemeinschaft wahrnimmt und nicht (rechtsirrig) eine (vermeintlich) eigene Rechtsposition, sind nicht gegeben. Soweit sich die Antragstellerin auf die Tatsache stützt, dass die Vergabestelle vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens die Korrespondenz ausschließlich mit ihr führte, lässt sie außer Acht, dass insoweit eine Vollmacht der Bietergemeinschaft existierte, die mit dem Angebot an die Vergabestelle übermittelt worden ist. Insoweit war das Vorgehen der Vergabestelle, die Antragstellerin als Ansprechpartnerin der Bietergemeinschaft zu behandeln, rechtlich einwandfrei mit der Folge, dass entgegen der Meinung der Antragstellerin durch Übermittlung des Absageschreibens der Vergabestelle an die Antragstellerin die Frist des § 107 Abs. 3 GWB sehr wohl in Gang gesetzt worden ist. Die erteilte Vollmacht umfasste jedoch nur die rechtsverbindliche Vertretung der Bietergemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber, nicht gegenüber Dritten. Die Befugnis bzw. Ermächtigung der Antragstellerin, zur Wahrung der Rechte der Bietergemeinschaft ein gerichtliches (bzw. gerichtsähnliches) Verfahren einzuleiten, lässt die Vollmacht nicht erkennen. Die Reichweite der Vollmacht war mit anderen Worten begrenzt; sie erstreckte sich nur auf den vorprozessualen Verfahrensabschnitt, nicht jedoch auf das Nachprüfungsverfahren.
Es kommt nicht darauf an, ob die Antragstellerin mündlich bereits vor Einreichung des Nachprüfungsverfahrens von der Bietergemeinschaft bzw. der Mitgesellschafterin ermächtigt worden ist, ggf. auch ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Rechtlich irrelevant ist auch, ob die schriftliche Vollmacht korrekt datiert wurde, was die Antragsgegnerin und die Beigeladene bezweifeln. Wie die Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung anhand der Rechtsprechung und Kommentarliteratur zutreffend aufzeigt, wirkt eine nachträglich erteilte Vollmacht des Berechtigten ohne Offenlegung der Prozessstandschaft gerade nicht auf den Zeitpunkt der Klageerhebung bzw. -einreichung zurück. Ebenso wenig genügt ein bloß intern gebliebenes Einverständnis für die Annahme eines Handelns als Prozessstandschafter. Die Rechtsprechung verlangt, dass die Partei gegenüber Gericht und Gegner die Prozessrechtsverhältnisse klarstellt, also deutlich machen, dass sie als Prozessstandschafterin klagt. Nur dann, wenn die Antragstellerin - wie nicht - im Nachprüfungsantrag hätte erkennen lassen (oder es eben offenkundig gewesen wäre), dass sie als Bevollmächtigte Rechte der Bietergemeinschaft wahrnimmt, hätte sie eine Vollmachtsurkunde nachreichen können, um den Einwand mangelnder Bevollmächtigung zu widerlegen. Nichts anderes ergibt sich auch aus den BGH-Entscheidungen, auf die sich die Antragstellerin stützt. In allen für die Antragstellerin vermeintlich günstigen Entscheidungen hat der BGH anhand von Auslegung bzw. sonstigen Umständen als hinreichend klar qualifiziert, dass der Prozess in Prozessstandschaft geführt wird. Gerade dies ist hier nicht der Fall, nicht zuletzt deshalb, weil die mit dem Angebot vorgelegte Vollmacht in ihrer Reichweite beschränkt war. Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die streitgegenständliche Konstellation auch nicht mit dem Sonderfall der stillen Sicherungszession vergleichbar ist.
Hinsichtlich des Parteiwechsels teilt der Senat ebenfalls den Rechtsstandpunkt der Vergabekammer bzw. der Antragsgegnerin. Da die Antragsfrist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB zum Zeitpunkt des Antrags auf Klageänderung bereits abgelaufen war, vermag auch diese prozessuale Erklärung dem Nachprüfungsantrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die europaweite Bekanntmachung enthielt die erforderliche, korrekte Belehrung zum Fristenlauf, der zuständigen Stelle und die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags im Falle der Versäumnis. Der Senat vermag nicht nachzuvollziehen, weshalb der von der Vergabestelle im Absageschreiben erteilte Hinweis auf die Notwendigkeit der Stellung eines Antrags bei der Vergabekammer bis zum 01.10.2014 verbunden mit der Warnung, dass ansonsten am 02.10.2014 der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erfolgt, unzureichend oder irreführend gewesen sein soll. Dass die Adressierung des Schreibens an die Antragstellerin korrekt und auch geeignet war, die Frist in Gang zu setzen, wurde bereits dargelegt.
Aber auch in der Sache hält der Senat den Nachprüfungsantrag nicht für begründet.
Die Antragstellerin macht in der Sache zwei Gründe für den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen geltend. Zum einen hält sie das Angebot nicht für konform mit der Leistungsbeschreibung, da die angebotene Fassadenkonstruktion derzeit noch nicht in allen Details bauaufsichtlich zugelassen ist. Zum anderen meint sie, die Beigeladene sei der Aufforderung der Vergabestelle zur Vorlage der bauaufsichtlichen Zulassung nicht fristgerecht nachgekommen und deshalb aus formalen Gründen auszuschließen.
a) Ein Ausschluss aus formalen Gründen kommt vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil die Vergabestelle nicht nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A- EG fehlende Erklärungen oder Nachweise nachgefordert hat, sondern eine Aufklärung des Angebotsinhalts nach § 15 VOB/A-EG vorgenommen hat. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Schreiben vom 19.08.2014 (wohl fehlerhaft datiert auf den 01.04.2014). Dem Aufklärungsbegehren der Vergabestelle ist die Beigeladene fristgerecht nachgekommen, womit ein Ausschluss nach § 15 Abs. 2 VOB/A-EG ebenfalls nicht in Betracht kommt.
b) Es besteht auch in der Sache keine hinreichende Grundlage für einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen. Die Beigeladene hat ein Fassadensystem angeboten, das nach dem Ergebnis der nicht zu beanstandenden Prüfung der Vergabestelle bauaufsichtlich zulassungsfähig ist, so dass zu Beginn der Bauarbeiten von einem Vorliegen der Zulassung ausgegangen werden kann. Darüber hinausgehende Anforderungen an den Zeitpunkt der Zulassung können den Ausschreibungsunterlagen nicht entnommen werden. Die Vergabestelle hätte die Möglichkeit gehabt, in den Vergabeunterlagen festzulegen, dass bereits bei Angebotsabgabe oder spätestens vor Zuschlagserteilung eine bauaufsichtliche Zulassung für das angebotene System erteilt sein muss, die (mit dem Angebot oder auf Nachfrage) vorzulegen ist. Eine solche Festlegung, die zur Rechtfertigung eines Angebotsausschlusses eindeutig und unmissverständlich sein muss (vgl. statt vieler OLG München vom 30.04.2014, Verg 2/14), hat die Vergabestelle indes nicht vorgenommen. Sie hat in den zitierten Passagen der Leistungsbeschreibung (wie auch an mehreren anderen Stellen der Leistungsbeschreibung) zwar festgelegt, dass nur ein bauaufsichtlich zugelassenes System zur Ausführung kommen darf, nicht jedoch in der erforderlichen Deutlichkeit zu erkennen gegeben, dass nur ein System mit bestehender bauaufsichtlicher Zulassung angeboten werden darf. Im Gegenteil hat die Vergabestelle unter Ziffer 2.10.3 „Befestigung“ der Leistungsbeschreibung ausdrücklich die Möglichkeit aufgezeigt, nicht bauaufsichtlich zugelassene Systeme zu verwenden, für die der AN dann die erforderlichen Zustimmungen im Einzelfall termingerecht zu erbringen hat. Sie hat damit zu erkennen gegeben, dass Angebote mit technischen Lösungen zuschlagfähig sind, für die eine bauaufsichtiiche Zulassung mit hinreichender Sicherheit bis zur Auftragsdurchführung erholt werden können.
Auch der Passage, auf die sich die Antragstellerin im Schriftsatz vom 12.01.2015 stützt, kann der Senat diese Festlegung nicht entnehmen, ebenso wenig, dass die vorangegangene Vorgabe („termingerecht“) lediglich beschränkt gelten soll. Hinzu kommt, dass ein Hinweis auf die von der Antragstellerin behauptete zwingende Vorgabe dort fehlt, wo man ihn erwartet, nämlich zu Beginn der Leistungsbeschreibung oder zumindest in einem übergeordneten Gliederungspunkt, jedenfalls so, dass der verständige Bieter eindeutig erkennt, dass er nur dann den Zuschlag erhalten kann, wenn er bereits bei Angebotsabgabe über eine bauaufsichtiiche Zulassung des Systems in der angebotenen Ausführung verfügt.
Ein Angebotsausschluss, wie in die Antragstellerin fordert, kommt bei dieser Sachlage nicht in Betracht.
Aus den dargelegten Gründen wird der Antragstellerin geraten, zur Kostenminderung die Beschwerde zurückzunehmen. Sie erhält Gelegenheit, binnen zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses mitzuteilen, ob die Beschwerde weiterverfolgt wird.
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