Oberlandesgericht München Beschluss, 02. Juni 2017 - 34 Wx 93/17

1. Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Amtsgerichts Freyung -Grundbuchamt - vom 15. Februar 2017 wird zurückgewiesen.

2. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

I.

Die Beteiligten zu 1 und 2 sind als je hälftige Miteigentümer zweier Grundstücke im Grundbuch eingetragen. Am 18.7.2016 beantragten sie, zu Gunsten eines der Grundstücke zwei - nach ihrer Behauptung - seit 1835 bestehenden Rechte, nämlich ein sogenanntes Wässerungsrecht und ein Wasserleitungsrecht, im Wege der Berichtigung „rückwirkend ab 1910“ einzutragen.

Zum Nachweis der Rechte legten sie - teils im Zuge der Beschwerde gegen die am 11.8.2016 ergangene und mit Senatsbeschluss vom 16.1.2017 (34 Wx 380/16, juris) aufgehobene Zwischenverfügung - als unbeglaubigte Kopien vor:

- „Protocoll über Liquidation des Besitzstandes und der Dominicalien“ des Rentamts W., abgehalten in F. am 19.8.1839. Zugunsten der in Spalte I („Besitzstand“) unter PlanNr. … eingetragenen Wiese findet sich in Spalte III („Dominikal. Verhältnisse dann besondere Leistungen u. Verbindlichkeiten“) folgendes

Wässerungsrecht

PlanNr. … wird mit dem Überfallwasser der nebenbeschriebenen Wasserleitung ungeschmälert bewässert.

In der Spalte I ist (u. a.) weiter eingetragen:

Wasserleitung

Besitzer ist auf Widerruf und Regierungs Genehmigung vom 30. Oktober 1835 berechtigt, das Wasser der Quelle im Staatswalde Pl.Nr. … in Röhren zu fassen, und über genanntes Plannummer zu seinem Wohnhaus zu leiten, …

- Ein als „Abdruck aus dem Liquidationsplan M.“ bezeichneter Plan, aus dem die Lage der damaligen PlanNr. … hervorgeht.

- „General-Akt des Königlichen Rentamtes F.“ aus dem Jahr 1827 mit dem Betreff:

Die Instruktion und Verbescheidung der Gesuche um Wasserausleitung aus überirdischen Gewässern

- verschiedene Verzeichnisse des Rentamts W.

- ein „Im Namen Seiner Majestät des Königs von Bayern" erteilter Bescheid vom „30ten Oktober 35.“

- verschiedenen Schriftverkehr mit Behörden.

Sie machten geltend, wegen der Eintragung im Kataster von … hätten die Rechte von Amts wegen in das Grundbuch bei dessen Anlegung übernommen werden müssen. Dies sei nun -ohne Bewilligung des Freistaats Bayern als Eigentümer des belasteten Waldgrundstücks - von Amts wegen nachzuholen.

Diesen Antrag hat das Grundbuchamt mit Beschluss vom 15.2.2017 zurückgewiesen und zur Begründung auf die Ausführungen des Senats in der Entscheidung vom 16.1.2017 (34 Wx 380/16) Bezug genommen.

Hiergegen wenden sich die Beteiligten mit der Beschwerde.

Sie sind der Meinung, der Antragszurückweisung stehe ihr vorgreiflicher Antrag auf Einsicht in das geschlossene Grundbuch zum Forstgrundstück entgegen. Denn bereits am 21.10.2016 haben sie diesbezüglich „sofortige AKTENEINSICHT in das GRUNDBUCH des Freistaats Bayern … zur Überprüfung des Zeitraums 1900/BGB bis 1905/Übertragungsantrag des ersten  Eigentümers“ verlangt, „ohne den Aufwand zur Durchsicht von rd. 120.000 Blatt (lt. Auskunft = unsortiert für den Freistaat Bayern/Staatsarchiv) betreiben zu müssen", was sich schon zeitlich nicht rechtfertigen lasse, zumal laut Auskunft die Unterlagen unter Umständen nicht vollständig verfügbar seien. Mit „Auskunfts-Begehren“ vom 20.1.2017 haben sie unter Bezugnahme auf die Senatsentscheidung vom 16.1.2017 ihr Ersuchen gegenüber dem Grundbuchamt wiederholt. Zur Einsicht in die geschlossenen Grundbücher sowie zur Auskunftserteilung aus diesen hat das Grundbuchamt die Beteiligten mit gesondertem Schreiben vom 15.2.2017 an das Bayerische Staatsarchiv verwiesen. Die frühere Aufschrift des Grundbuchs nach Band und Blatt hat es auf Nachfrage am 27.2.2017 mitgeteilt.

Mit ihrer Beschwerde beanstanden die Beteiligten außerdem, dass auf der Grundlage dieser Auskunft nicht mit den Blättern des Staatsarchivs habe nachvollzogen werden können, ob ein Antrag auf Übertragung des Katasterinhalts in das Grundbuch gestellt worden war. Erforderlich sei eine Einsicht in die Grundbuch-Anlegungsakte.

Das Grundbuchamt hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen.

II.

Die gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO statthafte (vgl. Senat vom 19.1.2016, 34 Wx 298/14, juris Rn. 13; Hügel/Kramer GBO 3. Aufl. § 71 Rn. 104, 107) und auch im Übrigen zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

1. Die Voraussetzungen für die verlangte Eintragung liegen nicht vor.

Das Grundbuch wäre zwar unrichtig, wenn es - wie behauptet - bestehende dingliche Rechte privatrechtlicher Natur nicht verlautbart. Die berichtigende Eintragung eines nachrichtlichen Vermerks über diese Rechte auf dem Blatt des herrschenden Grundstücks, die zudem nur vorgenommen werden darf, wenn die altrechtlichen Grunddienstbarkeiten zugleich auf dem Blatt des belasteten Grundstücks eingetragen werden (vgl. BayObLG Rpfleger 1979, 381), setzt jedoch eine Berichtigungsbewilligung gemäß § 19 GBO oder den Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs (§ 894 BGB) voraus (BayObLG Rpfleger 1979, 381; Hügel/Holzer § 22 Rn. 25 und Hügel/Zeiser Alte Rechte Rn. 110 f.).

An beidem fehlt es.

a) Eine Bewilligung des Freistaats Bayern als Eigentümer des mit den behaupteten Rechten belasteten Grundstücks liegt nicht vor. Dass den Beteiligten auch nicht durch Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO aufgegeben werden kann, die Bewilligung des Betroffenen beizubringen, hat der Senat bereits am16.1.2017 (34 Wx 380/16) entschieden.

b) Auf den Antrag der Beteiligten (vgl. Art. 187 Abs. 1 Satz 2 EGBGB) kann die Eintragung daher nur erfolgen, wenn die nach ihrem Vorbringen anfängliche Unrichtigkeit des Grundbuchs durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden (vgl. § 29 GBO) bewiesen wird. Dies erfordert den formgerechten Nachweis, dass die behaupteten Rechte mit einem bestimmten Inhalt zugunsten ihres (nun mit FlSt. … bezeichneten) Grundstücks als private Rechte entstanden und nicht wieder erloschen sind (Senat vom 16.1.2017, 34 Wx 380/16, juris Rn. 22; vom 19.1.2016, 34 Wx 298/14, juris Rn. 24; Hügel/Holzer § 22 Rn. 45; Demharter GBO 30. Aufl. § 22 Rn. 21). Dieser Nachweis ist nicht geführt.

aa) Im Berichtigungsverfahren - wie allgemein im Antragsverfahren - ist das Grundbuchamt zur Amtsermittlung weder verpflichtet noch berechtigt. Es trifft seine Entscheidung vielmehr auf der Grundlage der Unterlagen, auf die sich der Antragsteller zum Beweis der behaupteten Unrichtigkeit bezieht (Senat vom 19.7.2016, 34 Wx 118/16, juris Rn. 14; BayObLG Rpfleger 1982, 467; Meikel/Böttcher GBO 11. Aufl. Einl C Rn. 95). An den Nachweis sind auch dann, wenn es um Altrechte geht, strenge Anforderungen zu stellen; ein gewisser Grad von Wahrscheinlichkeit für die Unrichtigkeit genügt regelmäßig nicht (Senat vom 19.1.2016; BayObLGZ 1988, 102/107; Hügel/Holzer § 22 Rn. 68; Demharter § 22 Rn. 21, 37).

bb) Mit den beigebrachten Unterlagen wäre ein bestehendes privatrechtliches Wassernutzungsrecht selbst dann nicht nachgewiesen, wenn beglaubigte Ablichtungen vorgelegt würden.

(1) Privatrechtlichen Charakter können auch diejenigen Wassernutzungsrechte haben, die vor Inkrafttreten des Bayerischen Wasserbenützungsgesetzes (WBG) vom 28.5.1852 (BayGBl S. 489) und des Bayerischen Wassergesetzes (BayWG) vom 23.3.1907 (GVBl S. 157) auf Grund obrigkeitlicher Verleihung entstanden sind (vgl. BayObLGZ 1971, 247/249; BayVGH BayVBl 2004, 82/83). Als solche blieben sie - jedenfalls zunächst - auch nach Anlegung des Grundbuchs trotz fehlender Eintragung mit ihrem bisherigen Inhalt bestehen, sofern sie nicht bereits zuvor abgelöst worden waren (hierzu: Helmschmidt MittBayNot 1960, 249/252 f.). Art. 207 BayWG 1907 bestimmte ausdrücklich, dass die beim Inkrafttreten des Gesetzes bestehenden, auf Privatrechtstiteln beruhenden Eigentums-, Nutzungs- und sonstigen Rechte „an den Gewässern“ aufrecht erhalten bleiben (vgl. auch BayObLGZ 1971, 247/251 f.).

(2) Allerdings bedurfte die Ableitung von Quellwasser bereits nach Art. 19 BayWG 1907 einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung aufgrund wasserrechtlicher Überprüfung. Seit Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes am 1.3.1960 (§ 45 WHG i. d. F. des Gesetzes vom 19.2.1959, BGBl I S. 37) setzt die Anerkennung als erlaubnis- und bewilligungsfrei ausübbares altes Recht im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG (i. d. F. des Gesetzes vom 27.7.1957, BGBl I S. 1110) voraus, dass bei der Erteilung oder Aufrechterhaltung des Rechts eine öffentlich-rechtliche Überprüfung in wasserwirtschaftlicher Hinsicht stattgefunden hat (siehe auch Art. 96 BayWG i. d. F. des Gesetzes vom 26.7.1962, GVBl S. 143; BVerwGE 37, 103/105 f.; BayVGH BayVBl 2002, 703; BayVBl 2004, 82 f.).

Schließlich sind im Grundbuch nicht eingetragene alte Wassernutzungsrechte gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 WHG a. F. mit Art. 97 BayWG 1962 in Bayern spätestens seit dem 20.12.1973 erloschen, wenn sie nicht bis 20.12.1966 bei der zuständigen Behörde zur Eintragung ins Wasserbuch angemeldet worden sind; denn die öffentliche Aufforderung zur Anmeldung im Sinne von § 16 Abs. 2 WHG wurde im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 51/52 vom 20.12.1963 bekanntgemacht (Sprau Justizgesetze in Bayern Art. 57 AGBGB Rn. 59; Meisner/Ring/Götz Nachbarrecht in Bayern 7. Aufl. § 32 Rn. 16; Grziwotz/Saller Bayerisches Nachbarrecht 3. Aufl. 4. Teil Rn. 47).

Unabhängig davon, ob und mit welchem Inhalt aus dem Bescheid vom 30.10.1835 und den Eintragungen im Rentamt überhaupt privatrechtliche Wassernutzungsrechte hervorgehen, müsste deshalb durch Urkunden belegt werden, dass Begünstigter der jeweilige Eigentümer des jetzt als FlSt. … vorgetragenen Grundstücks ist, und insbesondere, dass die Rechte bis 20.12.1966 bei der zuständigen Behörde zur Eintragung ins Wasserbuch angemeldet worden und deshalb nicht erloschen sind.

(3) Die in Kopie vorgelegten Unterlagen sind schon nach ihrem Inhalt nicht geeignet, diesen Nachweis zu erbringen. Auf die fehlende Urkundenqualität kommt es deshalb nicht mehr an.

2. Die den Antrag zurückweisende Entscheidung des Grundbuchamts ist auch verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Über einen Eintragungsantrag kann, wenn die Eintragungsvoraussetzungen nicht vorliegen, nur durch Zurückweisung oder Zwischenverfügung entschieden werden. Dabei ist das Grundbuchamt verpflichtet, die Eintragungsanträge in angemessener Zeit zu erledigen; eine Aussetzung des Verfahrens ist ebenso wie eine Anordnung des Ruhens des Verfahrens nicht statthaft (Demharter § 18 Rn. 1; Wilke in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 18 Rn. 6).

bb) Das an das Grundbuchamt gerichtete Auskunftsverlangen der Beteiligten, das sie in die Lage versetzen sollte, ihre Recherchen beim Bayerischen Staatsarchiv fortzusetzen und sodann gegebenenfalls weitere Unterlagen zum Beleg für die behauptete Grundbuchunrichtigkeit einzureichen, steht der Antragszurückweisung nicht entgegen, denn der Erlass einer fristsetzenden Zwischenverfügung (zur Fassung vgl. BayObLGZ 1988, 102/104; OLG Düsseldorf MDR 2012, 274; Demharter § 18 Rn. 31) kommt hier nicht in Betracht.

(1) Grundsätzlich kann das Grundbuchamt auch im Berichtigungsverfahren nach § 22 GBO mit dem Erlass einer Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO auf eine Hindernisbehebung hinwirken (vgl. BayObLGZ 1988, 102/107; OLG Hamm Rpfleger 2013, 510), sofern nicht - etwa wegen fehlender Antragsberechtigung, fehlender Eintragungsfähigkeit oder fehlender Rückwirkung der Mangelbehebung - der Antrag zwingend sofort zurückzuweisen ist (Demharter § 18 Rn. 5, 20) oder der der Eintragung entgegenstehende Mangel derart gravierend ist, dass der Antragsteller nicht schutzwürdig erscheint (Hügel/Zeiser § 18 Rn. 10 f.).

(2) Hier kann dahinstehen, ob die Wahl zwischen Zurückweisung und Zwischenverfügung nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls zu treffen ist (so BayObLG Rpfleger 1988, 408; FGPrax 1997, 89; Senat vom 10.6.2008, 34 Wx 39/08 = DNotZ 2008, 934; Demharter § 18 Rn. 20 f.) oder eine sofortige Zurückweisung trotz grundsätzlicher Behebbarkeit des Eintragungshindernisses wegen eines gesetzlichen Vorrangs der Zwischenverfügung nur in besonderen Konstellationen zulässig ist (so Hügel/Zeiser § 18 Rn. 10 f.; Meinungsübersicht siehe Wilke in Bauer/von Oefele § 18 Rn. 38).

Ein Erledigungsaufschub durch Erlass einer Zwischenverfügung kommt hier deshalb nicht in Betracht, weil die Annahme, dass die Beteiligten zeitnah das Eintragungshindernis - lückenloser Nachweis des Entstehens und Fortbestehens der behaupteten Rechte als solche privatrechtlichen Charakters in grundbuchtauglicher (§ 29 GBO) Form - beheben könnten, fern liegt (Hügel/Zeiser § 22 Rn. 15). Zum einen sind nach der von den Beteiligten mitgeteilten Auskunft des Bayerischen Staatsarchivs umfangreiche Recherchen in teils ungeordneten Unterlagen vorzunehmen, deren Zeitaufwand die Beteiligten selbst als unzumutbar einschätzen. Zum anderen beziehen sich die Nachforschungen der Beteiligten nach ihren Angaben derzeit allein auf die Frage, ob die behaupteten Rechte entstanden sind. Bereits im Beschluss vom 16.1.2017 hat der Senat aber ausgeführt, dass nicht nur das Entstehen, sondern auch der Fortbestand der Rechte und deshalb (unter anderem) ihre rechtzeitige Anmeldung zur Eintragung ins Wasserbuch nachzuweisen wären (siehe auch oben 1. b) bb) (2)).

Zudem gilt der allgemeine Grundsatz, dass in der Zwischenverfügung die Eintragungshindernisse sowie die Mittel zu deren Behebung umfassend und konkret zu bezeichnen sind, denn in der Zwischenverfügung liegt zugleich die Erklärung, die Eintragung bei Vorlage der geforderten Nachweise vornehmen zu wollen (vgl. BayObLGZ 1988, 102/104; Senat vom 23.5.2014, 34 Wx 135/14, juris Rn. 14; OLG Düsseldorf MDR 2012, 274; Demharter § 18 Rn. 29, 31; KEHE/Volmer GBO 7. Aufl. § 18 Rn. 53). Da allerdings inhaltlich nicht einmal ansatzweise eingegrenzt und deshalb auch nicht auferlegt werden kann, welche konkreten Unterlagen für den zu führenden Unrichtigkeitsnachweis vorzulegen wären, ist der Erlass einer Zwischenverfügung verfahrensrechtlich nicht möglich.

Deshalb kommt es für die Entscheidung über die Beschwerde nicht auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten betreffend die Erledigung ihres Auskunfts- und Einsichtsersuchens an. Den Beteiligten bleibt es unbenommen, zu einem späteren Zeitpunkt auf der Grundlage vollständiger Unterlagen erneut einen Berichtigungsantrag zu stellen, denn die zurückweisende Entscheidung erwächst nicht in materielle Rechtskraft (Demharter § 18 Rn. 18 m. w. N.).

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil die Beteiligten die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 22 Abs. 1 GNotKG auch ohne gesonderten Ausspruch zu tragen haben.

Den nach § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG festzusetzenden Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens bemisst der Senat mangels hinreichender Anhaltspunkte zur Bezifferung des wirtschaftlichen Interesses der Beteiligten an der Nutzung des Quellwassers mit dem Regelwert nach § 36 Abs. 3 GNotKG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am 06.06.2017.