Oberlandesgericht München Beschluss, 18. Sept. 2017 - 34 Wx 262/17

Auf die Beschwerde des Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts München - Grundbuchamt - vom 6. Juli 2017 aufgehoben.

I.

Die im Grundbuch als Eigentümerin von Wohn- und Teileigentum eingetragene Bauträgerin verkaufte die Wohnung und den Tiefgaragenstell Platz mit Urkunde vom 1.3.2016 an den Vater des Beteiligten. Die gleichzeitig zu dessen Gunsten bewilligte Vormerkung wurde in den Grundbüchern jeweils am 7.3.2016 eingetragen.

Der Vater des Beteiligten verstarb am 5.6.2016. Der Beteiligte beantragte über seine Anwälte am 23.5.2017 die Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung des Beteiligten als Vormerkungsberechtigten. Zum Nachweis bezieht er sich auf den Erbvertrag vom 18.8.2011 und die dort zu seinen Gunsten angeordnete Alleinerbschaft.

Die vom Grundbuchamt eingesehenen, beim selben Amtsgericht geführten Nachlassakten enthalten die Eröffnungsniederschrift vom 2.8.2016 und folgende in diesem Termin eröffnete letztwillige Verfügungen:

 Notarielles Testament des Erblassers vom 14.2.1975, in dem er seine ehelichen Abkömmlinge als Erben einsetzt.

 Erbvertrag zwischen dem Erblasser und seinem Vater vom 31.5.1979, in dem der Erblasser ein Vermächtnis für seinen Bruder aussetzt.

 Eigenhändiges Testament des Erblassers vom 15.7.1983 und Nachtrag vom 17.8.1988, in dem er seine beiden Kinder als Alleinerben einsetzt und ein Vermächtnis aussetzt.

 Erbvertrag zwischen dem Erblasser und dem Beteiligten vom 18.8.2011, mit folgendem Inhalt:

I. Vorbemerkung

… Ich habe zwei Kinder. Mein Sohn … (Beteiligter) und meine Tochter …, diese ist verstorben und hat ein Kind hinterlassen, nämlich … Ich … bin nicht durch einen Erbvertrag oder ein bindend gewordenes gemeinschaftliches Testament in der freien Verfügung über meinen Nachlass beschränkt. Vorsorglich widerrufe ich hiermit frühere Verfügungen von Todes wegen, mit Ausnahme meiner Verfügungen vom 9.11.2010.

II. Erbvertrag

Ich … setzte hiermit meinen Sohn … (Beteiligter) zu meinem alleinigen und ausschließlichen Erben ein. Zum Ersatzerben benenne ich dessen Abkömmlinge zu gleichen Stammteilen.

Erbvertraglich bindend ist jedoch lediglich die Erbeinsetzung von … (Beteiligter).

Die Ersatzerbeinsetzung kann von mir jederzeit geändert und aufgehoben werden.

Ich … behalte mir jedoch auch weiter vor, einzelne Vermächtnisse für Dritte Personen oder Institutionen sowie Stiftungen auszusetzen.

Weitere Bestimmungen will ich heute nicht treffen.

III. Erbvertragliche Bindung

Die Bestimmungen dieses Erbvertrages sollen gelten, ganz gleich ob und welche pflichtteilsberechtigten Personen bei meinem Tod … vorhanden sind.

Ich … (Beteiligter) nehme die in dieser Urkunde abgegebenen erbvertragliche Erklärungen hiermit an.

…

 Eigenhändiges Testament des Erblassers vom 27.10.2015 / 15.6.2015, worin bestimmt ist:

Ich wiederhole hiermit mein Testament vom 13. Juni 2015, da mir das Original dieses Testaments verloren gegangen ist.

…

1. Hiermit widerrufe ich zunächst alle meine früheren letztwilligen Verfügungen, insbesondere mein Testament vom 9.11.2010 einschließlich aller Nachträge, insbesondere vom 4.6.2013 und vom 24.3.2015.

2. Zu meinem alleinigen Erben setze ich meinen Sohn … (Beteiligter) ein. Sollte mein Sohn vor oder nach dem Eintritt des Erbfalles wegfallen, bestimme ich als Ersatzerben seine ehelichen Abkömmlinge unter sich nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge erster Ordnung. Zurzeit sind dies meine Enkel …

…

3. Meinen Erben … (Beteiligter) bzw. zur Erbfolge gelangende Ersatzerben beschwere ich mit folgenden Vermächtnissen und Auflagen:

3.1 Meine Lebensgefährtin … erhält mein Anwesen …

…

6. Ich ordne Testamentsvollstreckung an. …

 Eigenhändiges Testament des Erblassers vom 5.3.2016, bezeichnet als „Nachtrag zu meinem Testament vom 13.6.2015“, worin bestimmt ist:

1. Ich habe mit meinem Sohn … (Beteiligter) am 18.8.2011 einen Erbvertrag geschlossen. An diesem Erbvertrag kann und will ich nichts ändern.

2. Ziffer 3.1 meines Testamentes vom 13.6.2015 entfällt und wird durch folgende Bestimmung ersetzt:

„3.1 Meine Lebensgefährtin … erhält einen einmaligen Barbetrag in Höhe von 100.000 €. Dieser Barbetrag erhöht sich …

3. Ziffer 3.2 meines Testamentes vom 13. 16. 2015 entfällt und wird durch folgende Bestimmung ersetzt:

“3.2 Ich habe am 1.3.2016 die Eigentumswohnung … und den Tiefgaragenstell Platz … (streitgegenständliches Objekt) erworben. Die Eigentumswohnung samt Tiefgaragen-Stellplatz vermache ich … (Lebensgefährtin des Erblassers). Etwaige im Zeitpunkt des Vermächtnissanfalls auf dem Grundbesitze ruhende Belastungen hat sie zu übernehmen und den Erben von dem durch diese Belastungen gesicherten Verbindlichkeiten frei zu stellen.

4. Ziffer 3.3 Meines Testamentes vom 13.6 2015 wird wie folgt ergänzt:

„… (Recht zum Bewohnen eines Anwesens zugunsten der Lebensgefährtin des Erblassers)

5. Folgende Ziffer wird angefügt:

… (Aussetzung eines Vermächtnisses (Pkw) zugunsten der Lebensgefährtin des Erblassers)

6. Alle Vermächtnisse zugunsten von … (Lebensgefährtin des Erblassers) stehen unter dem Vorbehalt, dass ich bis zum Todestag ununterbrochen mit … zusammengelebt habe und sie sich bis dahin betreut und gepflegt hat. …

7. Ziffer 3.5 Meines Testamentes vom 13.16.2.015 wird wie folgt neu gefassst:

„3.5 Meine Anwesen in … erhält mein Enkelsohn …“

…

Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 6.7.2017 hat das Grundbuchamt als Eintragungshindernis beanstandet, dass zum Nachweis der Erbfolge die Vorlage eines Erbscheins erforderlich sei. Grundsätzlich genüge zwar die Vorlage eines Erbvertrags samt Eröffnungsniederschrift. Vorliegend sei in Anbetracht der weiteren privatschriftlichen letztwilligen Verfügungen die Feststellung der Erbfolge und der Wirksamkeit der Testamentsvollstreckungsanordnung allein aus öffentlichen letztwilligen Verfügungen nicht möglich. Die Feststellung der Erbfolge müsse daher vom Nachlassgericht in einem Erbscheinsverfahren getroffen werden.

Gegen die Zwischenverfügung richtet sich die anwaltlich eingelegte Beschwerde des Beteiligten, mit der er beantragt, das Grundbuchamt unter Aufhebung der ergangenen Zwischenverfügung zur antragsgemäßen Berichtigung anzuweisen. Das Grundbuchamt habe in eigener Zuständigkeit den eröffneten Erbvertrag zu prüfen und dessen Bindungswirkung bei der Würdigung der weiteren letztwilligen Verfügungen zu beachten. Danach ergebe sich die Alleinerbeinsetzung des Beteiligten sowie die Gegenstandslosigkeit der nachträglichen Anordnung von Testamentsvollstreckung aus der notariellen Urkunde nebst Eröffnungsniederschrift. Die gemäß erbvertraglichem Vorbehalt vorgenommene Aussetzung von Vermächtnissen in späteren letztwilligen Verfügungen schmälere den Beweiswert der Urkunde nicht. Die Vorlage eines Erbscheins sei daher nicht erforderlich.

Dem Rechtsmittel hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen. Der Senat hat seinerseits die betreffende Nachlassakte erneut beigezogen.

II.

Das nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsmittel des beschwerdeberechtigten Beteiligten gegen die formal unbedenkliche Zwischenverfügung des Grundbuchamts (§ 18 Abs. 1 GBO) hat in der Sache Erfolg, weil das beanstandete Hindernis - Fehlen eines Erbscheins zum Nachweis der Erbfolge und der Nichtanordnung von Testamentsvollstreckung - der begehrten Grundbuchberichtigung (§ 22 Abs. 1 GBO) nicht entgegensteht. Dies führt zur - ersatzlosen - Aufhebung der Zwischenverfügung, nicht aber zur Anweisung an das Grundbuchamt, die Berichtigung vorzunehmen; denn Gegenstand der Beschwerde ist nur das vom Grundbuchamt angenommene Hindernis, nicht der erstinstanzlich gestellte Eintragungsantrag selbst (Demharter GBO 30. Aufl. § 71 Rn. 34 und § 77 Rn. 12 bis 15).

1. Die Berichtigung des Grundbuchs erfordert, dass, nachdem eine Berichtigungsbewilligung des buchmäßig Betroffenen (§ 19 GBO) nicht in Betracht kommt (Kohler in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 22 Rn. 27), gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO im formalisierten Grundbuchverfahren der Nachweis der die Unrichtigkeit des Grundbuchs und die Richtigkeit der begehrten Eintragung bedingenden Tatsachen in der Form des § 29 GBO geführt wird (Demharter § 22 Rn. 37 mit 42).

a) Das Grundbuch ist auch dann unrichtig im Sinne von § 22 GBO, § 894 BGB, wenn es die Person des Vormerkungsberechtigten (§ 883 Abs. 1 BGB) und somit den Inhaber einer quasi-dinglichen Rechtsposition im Widerspruch zur materiellen Rechtslage verlautbart (Staudinger/Gursky BGB [2013] § 894 Rn. 53 mit Rn. 55). Da die Vormerkung infolge ihrer Akzessorietät im Erbfall mit dem gesicherten Anspruch selbst im Wege der Universalsukzession auf den Erben übergeht (§ 1922 Abs. 1 BGB), wird eine auf den Erblasser eingetragene Auflassungsvormerkung unrichtig und ist hinsichtlich der Person des Berechtigten zu berichtigen, wenn der Nachweis der Rechtsnachfolge geführt ist.

b) Liegt neben der Eröffnungsniederschrift eine Verfügung von Todes wegen in formgültiger öffentlicher Urkunde vor, reicht dies im Allgemeinen zum Nachweis der Erbfolge, mithin des Versterbens des Erblassers sowie der Vermögensnachfolge des in öffentlicher Urkunde bestimmten Erben (§ 35 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 GBO; Senat vom 21.10.2016, 34 Wx 331/16 = Rpfleger 2017, 201 m. w. N.; Demharter § 35 Rn. 31 und 46; Böhringer ZEV 2001, 387 ff.). Hat der Erblasser neben einer öffentlichen Verfügung von Todes wegen auch privatschriftliche Testamente hinterlassen, ist das Grundbuchamt - selbst bei schwieriger Rechtslage - verpflichtet, deren Wirksamkeit zu prüfen und deren Inhalt - gegebenenfalls unter Beachtung gesetzlicher Auslegungsregeln - zu würdigen (Senat vom 21.10.2016, 34 Wx 331/16, a. a. O.; OLG Köln Rpfleger 2000, 157/158; Demharter § 35 Rn. 36 m. w. N.). Einen Erbschein darf und muss es nur dann fordern, wenn sich hierbei ergibt, dass die Erbfolge nicht ausschließlich auf der notariellen Verfügung beruht oder wenn sich hinsichtlich des behaupteten Erbrechts Zweifel tatsächlicher Art ergeben, die nur durch weitere Ermittlungen über den Willen des Erblassers oder über die tatsächlichen Verhältnisse geklärt werden können, denn zu solchen Ermittlungen ist das Grundbuchamt nicht befugt (vgl. § 35 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Halbs. 2 GBO; BayObLG Rpfleger 2000, 266; Demharter § 35 Rn. 36 und 42 f.). Hingegen kann ein Erbschein nicht schon dann verlangt werden, wenn nur abstrakte Möglichkeiten bestehen, die das aus der öffentlichen Verfügung hervorgehende Erbrecht in Frage stellen könnten (Meikel/Krause GBO 11. Aufl. § 35 Rn. 133).

2. Nach diesen Grundsätzen kann hier die Vorlage eines Erbscheins nicht verlangt werden.

a) Im Rechtsmittelverfahren prüft das Beschwerdegericht anstelle des Grundbuchamts in eigener Zuständigkeit, ob und inwieweit sich die privatschriftlichen Testamente auf die Wirksamkeit der Erbeinsetzung in dem notariellen Erbvertrag auswirken können (Senat vom 21.10.2016, 34 Wx 331/16, a. a. O.; BayObLG Rpfleger 2000, 266; Meikel/Krause § 35 Rn. 149).

Die Prüfung ergibt, dass der Erblasser den Beteiligten mit Erbvertrag vom 18.8.2011 formwirksam (§§ 2231 Nr. 1, 2276 Abs. 1 BGB) und gemäß ausdrücklicher Bestimmung vertragsmäßig bindend (§ 2278 BGB; vgl. BGHZ 26, 204/208; Staudinger/Kanzleiter BGB [2014] § 2278 Rn. 7 mit Rn. 9 und § 2289 Rn. 1) zu seinem Alleinerben eingesetzt hat. Lediglich die Möglichkeit, Vermächtnisse auszusetzen und die Ersatzerbeinsetzung zu ändern, hat sich der Erblasser formwirksam (§ 2276 Abs. 1 BGB) und in zulässigem Umfang (vgl. BGHZ 26, 204/208; BGH NJW 1982, 441/442; BayObLG FamRZ 1991, 1359/1360; BayObLG NJW-RR 1997, 1027/1028; Palandt/Weidlich BGB 76. Aufl. § 2289 Rn. 8; Staudinger/Kanzleiter § 2289 Rn. 17) vorbehalten.

b) Die vor dem Erbvertrag errichteten letztwilligen Verfügungen gehen der Einsetzung des Beteiligten zum Vertragserben nicht vor.

aa) Gemäß § 2289 Abs. 1 Satz 1 BGB verdrängt die vertragsmäßige Erbeinsetzung frühere letztwillige Verfügungen des Erblassers insoweit, als diese den vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen würden.

Die früheren einseitigen Verfügungen von Todes wegen sind daher - soweit sie der Erblasser nicht ohnehin widerrufen hat - mit dem Abschluss des Erbvertrags insoweit aufgehoben, als in ihnen der Erblasser andere Personen als den Beteiligten zu Erben eingesetzt hatte.

bb) Frühere wechselbezügliche gemeinschaftliche Testamente oder - was hier allein in Betracht kommt - Erbverträge hindern die Wirksamkeit eines späteren Erbvertrags nur insoweit, als durch diesen die Rechte der bereits zuvor mit bindender Wirkung bedachten Personen beeinträchtigt würden (§§ 2270, 2271, 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB; BayObLG Rpfleger 2000, 266; Staudinger/Kanzleiter § 2289 Rn. 6; Palandt/Weidlich § 2289 Rn. 3). Dies ist hier nicht der Fall.

Im Erbvertrag zwischen dem Erblasser und seinem Vater vom 31.5.1979 hat der Erblasser lediglich ein Vermächtnis (§§ 1939, 2147 BGB) für einen Dritten, seinen Bruder, ausgesetzt. Dessen Rechtsstellung als Vermächtnisnehmer wird durch die Erbeinsetzung des Beteiligten nicht beeinträchtigt, ohne dass es auf die Frage der Vertragsmäßigkeit der Vermächtnisaussetzung zu Gunsten eines Dritten (Staudinger/Kanzleiter § 2278 Rn. 10) ankommt.

c) Die dem Erbvertrag vom 18.8.2011 nachfolgenden letztwilligen Verfügungen beeinträchtigten die Erbeinsetzung des Beteiligten aus Rechtsgründen nicht, § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB.

aa) Durch den Erbvertrag wird der Erblasser an seine vertragsmäßigen Verfügungen erbrechtlich gebunden (Staudinger/Kanzleiter Einleitung zu §§ 2274 ff Rn. 9 f. und § 2289 Rn. 1). Gemäß § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB sind spätere Verfügungen von Todes wegen insoweit unwirksam, als sie die Rechtsposition des Beteiligten als (alleiniger) Vertragserbe beeinträchtigen würden.

bb) Es kann dahinstehen, ob dem Beteiligten im Antragsverfahren der Berichtigung mit Zwischenverfügung aufgegeben werden kann, den Nachweis des Nichtbestehens von Testamentsvollstreckung (§§ 2197 ff. BGB) zu führen, obgleich nach § 52 GBO ein Testamentsvollstreckervermerk im Amtsverfahren zusammen mit der Eintragung der Erben (BayObLG Rpfleger 1996, 148/149) einzutragen wäre. Die Richtigkeit der hier begehrten Eintragung des Beteiligten als Erben ohne entsprechenden Zusatz ergibt sich nämlich bereits aus dem Gesetz, § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Das Recht des Vertragserben wird beeinträchtigt durch eine letztwillige Verfügung, die die vertragsmäßige Zuwendung mindert, beschränkt oder belastet. Eine nach dem Gesetz unwirksame Beeinträchtigung des vertragsmäßigen Erbrechts liegt auch in der nachträglichen einseitigen Anordnung von Testamentsvollstreckung (BGH NJW 1962, 912; NJW 2011, 1733/1735; Senat vom 3.6.2008, 34 Wx 29/08 = FamRZ 2009, 460; Staudinger/Kanzleiter § 2289 Rn. 7 und Rn. 12a). Zur Wirksamkeit der nachträglich vom Erblasser verfügten Anordnung wäre ein entsprechender Vorbehalt im Erbvertrag erforderlich gewesen (BGHZ 26, 204/209), der aber nach dem eindeutigen Inhalt der Urkunde nicht gemacht wurde.

Zum Nachweis der negativen Tatsache des Nichtbestehens von Testamentsvollstreckung bedarf es somit trotz des Inhalts der privatschriftlichen letztwilligen Verfügung keines Erbscheins (vgl. § 352b Abs. 2 FamFG).

cc) Darauf, dass die späteren Verfügungen von Todes wegen ohnehin lediglich - ausdrücklich als solche bezeichnete - Vermächtnisse enthalten und kein Anhaltspunkt für eine Auslegung im Sinne einer verfügten Änderung der Erbfolge besteht, kommt es schon aus Rechtsgründen nicht an, § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Soweit der Erblasser das gegenständliche Wohnungs- und Teileigentum im Nachtrag vom 5.3.2016 zum Testament vom 15.6.2015 der Lebensgefährtin als Vermächtnis zugewandt hat, hat er lediglich von dem eingeräumten Änderungsvorbehalt Gebrauch gemacht. Ob bezogen auf das gegenständliche Objekt deswegen ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Erben besteht (§ 2174 BGB), ist für das Berichtigungsverfahren ohne Bedeutung. Der mit der Vormerkung gesicherte Eigentumsverschaffungsanspruch aus Kaufvertrag ist gegen die Bauträgerin als Verkäuferin gerichtet; in diese Rechtsposition ist - wie dargestellt - der Beteiligte aufgrund Erbfolge eingetreten, § 1922 Abs. 1 BGB.

III.

Eine Kostenentscheidung ist ebensowenig veranlasst wie eine Festsetzung des Geschäftswerts.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am 19.09.2017.