Oberlandesgericht Köln Urteil, 11. Apr. 2014 - 19 U 127/13

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 09.07.2013 – 10 O 263/12 – abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger an den Kläger 76.160 EUR zu zahlen,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.01.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 28.02.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.03.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.04.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.05.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.06.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.07.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.08.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.09.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.10.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.11.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.12.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.01.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 28.02.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.03.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.04.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.05.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.06.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.07.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.08.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.09.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.10.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.11.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.12.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.01.2011 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 28.02.2011 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.760,00 € für die Zeit vom 30.01.2009 bis zum 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.760,00 € für die Zeit vom 30.12.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.760,00 € für die Zeit vom 30.12.2010 bis 23.12.2011.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 952,00 EUR an den Kläger zu zahlen.

Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gesamten vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Entgeltforderungen aus einem Beratervertrag mit zehnjähriger Vertragslaufzeit.

Der Kläger ist Gründer des Instituts für Forschung Gesundheit und Weiterbildung „J“ (im Folgenden: J). Frau X, die Geschäftsführerin der Beklagten, war Mitarbeiterin in diesem Institut und pflegte zu dem Kläger eine enge Beziehung.

Mit Vertrag vom 13.09.2007 verkaufte der Kläger das J als Einzelfirma an die Geschäftsführerin der Beklagten. Als Kaufpreis übernahm diese die Verbindlichkeiten des Instituts in Höhe von insgesamt knapp 42.000 EUR. Unter dem gleichen Datum schlossen das J -  nun vertreten durch die Geschäftsinhaberin Frau X – und der Kläger einen Beratervertrag mit einer Laufzeit von 10 Jahren. Als dessen Gegenstand wurde vereinbart:

„Der Berater steht der J in allen Fragen der Geschäftsführung, Geschäftsentwicklung und Geschäftsvorhaben – insbesondere zu Fragen der EDV, des Vertriebs und des Marketings – beratend zur Verfügung.“

Als Entgelt wurde ein pauschales Honorar i.H.v. 2.000 EUR pro Monat zuzüglich der jeweils geltenden Mehrwertsteuer festgeschrieben. Dieses Honorar sollte der Kläger dem J monatlich in Rechnung stellen. Darüber hinaus stand dem Kläger ein Bonus i.H.v. 2 % des Jahresumsatzes der Firma zu, jedoch max. 4.000 EUR.

Für den Fall, dass das J vor Ablauf des Jahres 2017 an einen Dritten veräußert oder der Beratervertrag durch oder nach dieser Veräußerung beendet werden sollte, sah Ziff. 5 des  Beratervertrages gegen das J einen Anspruch auf  Abfindungszahlung in Höhe des bis zum Ende der regulär vereinbarten Vertragslaufzeit noch ausstehenden Beraterhonorars vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die als Anlage K 2 zur Klageschrift zu den Akten gereichte Kopie desselben Bezug genommen.

Die Zusammenarbeit zwischen dem Kläger und Frau X lief im Jahr 2008 zunächst ohne Beanstandungen, der Kläger erhielt auf seine Rechnungen  monatliche Honorare von dem J. Arbeitsberichte oder Zeitnachweise musste der Kläger nicht vorlegen.

Im September 2008 änderte Frau X die Passwörter, so dass der Kläger von seinem heimischen Arbeitsplatz keinen Zugriff mehr auf die Daten des J hatte.

Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten kündigte dem Kläger im Namen des J mit Schriftsatz vom 09.02.2009 zum 01.03.2009, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt (Anlage K 10). Sie begründete diesen Schritt mit der Rechtsunwirksamkeit der langen Vertragsbindung über eine Laufzeit von 10 Jahren. Gleichzeitig widersprach sie der Rechnung des Klägers für den Monat Januar 2009 wegen fehlender Zeitnachweise.

Der Kläger wies die Kündigung mit Schriftsatz vom 27.02.2009 als unwirksam zurück und rügte eine nicht ausreichende Vollmacht.

Laut Handelsregisterauszug ist der Gesellschaftsvertrag der Beklagten auf den 03.04.2009 datiert. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass beide Gesellschaften noch aktiv sind.

Mit der Klage macht der Kläger das monatliche Entgelt i.H.v. 2.000 EUR für die Jahre 2009, 2010 sowie für Januar und  Februar 2011 zuzüglich Mehrwertsteuer, und  Bonuszahlungen aus den Jahren 2008 bis 2010 in Höhe von jeweils 4.000 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer geltend. Des Weiteren verlangt der Kläger die Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Der Kläger hat behauptet, bis zur Kündigung seine vertraglich geschuldeten Leistungen vollständig erbracht zu haben. Die Beklagte sei die Rechtsnachfolgerin der Einzelfirma, dies ergebe sich aus dem identischen Betätigungsfeld, der gleichen Unternehmensphilosophie und den teilweise übernommenen Mitarbeitern.

Mit Schriftsatz vom 12.04.2013 hat er hierzu vorgetragen, aus der als Anlage K 22 vorgelegten Broschüre ergebe sich, dass sich die Beklagte mit genau demjenigen Programm beschäftige, dass auch das Geschäft der Einzelfirma gewesen sei. Das Programm trage denselben Namen „Rückeprogramm Y“, und im Werbeflyer würden dieselben Bilder verwendet, wie sie schon die Einzelfirma gebraucht habe. Mithin sei der Werbeauftritt identisch, es würden auch dieselben Referenzen angegeben. Eine Stellenausschreibung des J vor der Übernahme und die der Beklagten stimmten überein, ebenso die von der Beklagten in ihrem Internetauftritt beschriebene Firmenphilosophie. Auch habe die Beklagte in 2012 das 5-jährige Firmenjubiläum gefeiert, die Gründung der GmbH datiere aber erst 2009. Die Beklagte habe alle Mitarbeiter übernommen und deren Zuständigkeiten unverändert gelassen.

Der Kläger hat beantragt,

              1.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 76.160 EUR zu zahlen,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.01.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 28.02.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.03.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.04.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.05.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.06.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.07.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.08.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.09.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.10.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.11.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.12.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.01.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 28.02.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.03.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.04.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.05.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.06.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.07.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.08.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.09.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.10.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.11.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.12.2010 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 30.01.2011 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.380,00 € für die Zeit vom 28.02.2011 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.760,00 € für die Zeit vom  30.01.2009 bis zum 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.760,00 € für die Zeit vom 30.12.2009 bis 23.12.2011,

- zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.760,00 € für die Zeit vom 30.12.2010 bis 23.12.2011,

              2.

              die Beklagte zu verurteilen, außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v.               952,00 EUR an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe sich aus dem Unternehmen zurückgezogen und Leistungen nicht erbracht. Die Rechnungen seien für die Beklagte nicht nachvollziehbar, da es an jeglichem Nachweis geleisteter Tätigkeiten fehle. Die nachgereichten Belege hat sie als verspätet gerügt.

Die Beklagte hat ihre Passivlegitimation bestritten. Vertragspartner des Klägers sei allein die Einzelfirma J. Eine Rechtsnachfolge liege nicht vor. Die Einzelfirma habe lediglich Wellness-Massagen angeboten, die GmbH biete ausschließlich Heilbehandlungen mit qualifiziertem Personal.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe kein Anspruch gegen die Beklagte zu. Diese sei nicht passiv legitimiert. Der Kläger habe den streitgegenständlichen Beratervertrag allein mit der Einzelfirma J geschlossen und die Beklagte stehe für Forderungen aus dieser Vereinbarung nicht ein. Denn die Einzelfirma sei weiterhin existent, und sowohl diese als auch die Beklagte seien am Markt aktiv. Änderungen einer Firma seien gemäß § 31 HGB in das Handelsregister einzutragen, was indes nicht erfolgt sei. Demnach sei nicht ersichtlich, dass eine Umfirmierung, Verschmelzung oder Umwandlung des J als Einzelfirma in die GmbH stattgefunden habe. Der Kläger habe auch nicht vorgetragen, dass das J als Einzelfirma Gesellschafterin der GmbH geworden oder in ihr aufgegangen sei.

Der Kläger habe lediglich dargetan, dass die GmbH das gleiche Betätigungsfeld, die gleiche Unternehmensphilosophie und die gleichen Mitarbeiter habe. Dies genüge indes zur Darlegung der Behauptung, die GmbH sei Rechtsnachfolgerin der Einzelfirma geworden, nicht aus. Einer Rechtsnachfolge bei Fortbestehen des bisherigen Rechtsträgers stehe nämlich das Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge entgegen. Danach führe die Verschmelzung von Unternehmen grundsätzlich dazu, dass die übertragenen Rechtsträger erlöschen. Davon könne aber bereits deswegen nicht ausgegangen werden, weil sowohl die Einzelfirma als auch die GmbH noch aktiv seien. Zwar könne die an einer Verschmelzung nach § 120 UmwG beteiligte Gesellschaft eine bereits eingetragene Einzelfirma beibehalten und unter ihr das neu erworbene Unternehmen betreiben. Hierzu habe der Kläger jedoch nichts vorgetragen, zumal eine solche Änderung gemäß § 122 UmwG in das Handelsregister einzutragen sei. Auch zu einer etwaigen Abspaltung oder Ausgliederung nach §§ 193 Abs. 2, Abs. 3 UmwG fehle es an jeglichem Tatsachenvortrag.

Der Kläger habe auch nicht dazu vorgetragen, aufgrund welcher Umstände eine Rechtsscheinhaftung nach § 25 HGB in Betracht kommen könnte. Zwar könne eine Firmenfortführung nach § 25 Abs. 1 HGB auch dann angenommen werden, wenn bei der fortbestehenden früheren Firma nur unwesentliche Betätigungsfelder verbleiben und der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern des Geschäfts vom Nachfolger übernommen wird, oder wenn eine sukzessive Unternehmensübernahme vorliege. Für eine solche Rechtsscheinhaftung sei aber maßgeblich, dass die Beklagte den zurechenbaren Rechtsschein gesetzt habe, mit der Einzelfirma identisch oder deren Rechtsnachfolgerin zu sein. Auch hierzu fehle es indes an Tatsachenvortrag des Klägers. Eine Rechtsscheinhaftung komme insbesondere auch deshalb nicht in Betracht, weil dem Kläger der Umstand bekannt gewesen sei, dass neben der GmbH die  Einzelfirma weiterhin existierte. Dies habe der Kläger in der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellt.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der er die Verurteilung der Beklagten wegen seiner Hauptforderungen im Umfang der erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt und lediglich im Hinblick auf die Nebenforderungen zu einem abweichenden Zinslauf anträgt.

Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe die Klage abgewiesen, obgleich der Prozess noch nicht entscheidungsreif gewesen sei. Nachdem in der mündlichen Verhandlung klargestellt worden sei, dass es zwar beide Gesellschaften noch aktiv gebe, aber unterschiedliche Unternehmensgegenstände vorlägen, habe das Landgericht dem Kläger einen Hinweis und die Möglichkeit zu neuem Vortrag geben müssen, um zu der Kernfrage einer Passivlegitimation Stellung nehmen zu können. Dies vor allem vor dem Hintergrund, dass die Kammer innerhalb kurzer Zeit drei unterschiedliche Rechtsauffassungen hierzu vertreten habe. Der Kläger habe demnach darauf vertrauen dürfen, das bloße persönliche Parteivorbringen der Geschäftsführerin der Beklagten habe nicht ein solches Gewicht, dass dadurch die objektiven Darstellungen im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12.04.2013 würden ausgehebelt werden können.

Die Beklagte sei Rechtsnachfolgerin des J. So liege insbesondere eine Identität bei der Namensbezeichnung vor. Daneben habe auch die Einzelfirma qualifizierte Therapeuten als Angestellte gehabt; die anderslautende Behauptung der Geschäftsführerin der Beklagten sei unzutreffend. Die Beklagte führe auch Therapieprogramme mit der Bezeichnung „Y“ durch, die mit denjenigen der Einzelfirma identisch seien. Dabei handele es sich um das Kerngeschäft der Beklagten, welches zuvor von der Einzelfirma ebenfalls als Kerngeschäft betrieben worden sei. Die neuen Mitarbeiter der Beklagten würden mit denselben Massage- und Rückenschulübungen ausgebildet. Damit habe die Beklagte das Kerngeschäft der Einzelfirma übernommen, woraus eine Unternehmensnachfolge abzuleiten sei. Auch intern sei bei der Beklagten alles beim Alten geblieben. Man habe lediglich nach außen hin eine Umfirmierung durchgeführt. Auch die bereits bei der Einzelfirma angestellten Mitarbeiter seien, ohne hierfür gesondert ausgebildet worden zu sein, in den alten Tätigkeitsfeldern aktiv geblieben. Auch die meisten Unternehmen, für welche die Beklagte nun tätig sei, seien bereits von der Einzelfirma akquiriert worden. Nach außen hin habe die Beklagte Formschreiben und Teilnehmerinformationen verwendet, die mit den diejenigen der Einzelfirma nahezu identisch seien.

Schließlich ergebe sich auch aus dem Handelsregister, dass das Kerngeschäftsfeld der Beklagten, nämlich die betriebliche Gesundheitsförderung sowie der Handel mit Gesundheitsprodukten, genau demjenigen der Einzelfirma entspreche. Es obliege daneben nicht dem Kläger, im Einzelnen darzulegen, ob und welches Geschäftsfeld von der Einzelfirma ohne handelsrechtlichen Zusatz weiterhin bedient werde. Für schlüssigen Vortrag zur Gesamtrechtsnachfolge sei ausreichend, festzustellen, dass die bisherigen Tätigkeitsfelder der Einzelfirma von der Beklagten vollständig übernommen worden seien.

Daneben liege auch eine Rechtsscheinhaftung gemäß § 25 HGB vor. Hierzu habe der Kläger bereits in seinem umfangreichen Schriftsatz vom 12.04.2013 vorgetragen, ohne dass das Landgericht dies hinreichend gewürdigt habe. Angesichts seines dort unterbreiteten Vortrages habe das Landgericht allerdings eine Beweislastumkehr annehmen und der Beklagten aufgeben müssen, darzulegen, dass und was die Einzelfirma noch tue und dass diese Tätigkeit sich nicht auf das von der GmbH übernommene Geschäft beziehe.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 09.07.2013 – 10 O 263/12 – die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 76.160 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz in der Zeit vom 30.12.2008 bis zum 23.12.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

              die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts im Wesentlichen unter Bezugnahme auf den bereits erstinstanzlich unterbreiteten Sachvortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat auch in der Sache weit überwiegend Erfolg und nur in Bezug auf die geltend gemachten Verzugszinsen teilweise keinen Erfolg.

Zu Unrecht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung monatlicher Honorare und Boni für die Jahre 2008 – 2010 aus  Ziff. 3 und 4. des zwischen dem Kläger und der J geschlossenen Beratervertrages vom 13.09.2007.

1.

Die Beklagte ist passiv legitimiert. Sie haftet für die dem Kläger gegen das J zustehenden Ansprüche im Wege des gesetzlichen Schuldbeitritts.

Dies folgt aus § 25 Abs. 1 S. 1 HGB, der die Haftung des Erwerbers eines Handelsgeschäfts gegenüber Dritten für Geschäftsverbindlichkeiten des Veräußerers bei Fortführung des Handelsgeschäfts unter der alten Firma anordnet. Dies ist begründet in der Kontinuität des Unternehmens nach außen, die sich in der Fortführung des Handelsgeschäfts und der Firma erweist und die vom Gesetzgeber im Interesse des Verkehrsschutzes typisierend und zum Teil abweichend von der Rechtsscheinhaftung geregelt ist, nämlich ohne Rücksicht auf Kenntnis oder Kausalität (vgl. dazu Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 36. Auflage, § 25 Rz. 1 m. N.).

a.

Insoweit erweist sich das Urteil des Landgerichts als fehlerhaft. Es hat eine Rechtsscheinhaftung der Beklagten allein deswegen abgelehnt, weil der Kläger Kenntnis von dem Fortbestand der ursprünglichen Einzelfirma gehabt habe. Hierauf kommt es im Rahmen des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB indes nicht an.

b.

Die weiteren Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten als Erwerberin des Handelsgeschäfts der Einzelfirma liegen bereits nach dem erstinstanzlichen Vortrag der Parteien vor. Auch auf etwaige Verfahrensfehler des Landgerichts kommt es mithin nicht an.

Die Haftung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB greift nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein, wenn zwar der Unternehmensträger wechselt, das Unternehmen selbst aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs aber im Wesentlichen unverändert unter der alten Firmenbezeichnung fortgeführt wird. § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB knüpft allein an die nach außen in Erscheinung tretende Kontinuität des Unternehmens als tragenden Grund für die Erstreckung der Haftung auf den Erwerber. Von einer Unternehmensfortführung im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB geht der maßgebliche Verkehr aus, wenn ein Betrieb von einem neuen Inhaber in seinem wesentlichen Bestand unverändert weitergeführt wird, der Tätigkeitsbereich, die innere Organisation und die Räumlichkeiten ebenso wie Kunden- und Lieferantenbeziehungen jedenfalls im Kern beibehalten und/oder Teile des Personals übernommen werden. Die Haftungsfolge aus § 25 Abs. 1 HGB kommt daher auch dann zum Zuge, wenn einzelne Vermögensbestandteile oder Betätigungsfelder von der Übernahme ausgenommen sind, solange nur der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern übernommen wird, so dass sich der nach außen für die beteiligten Verkehrskreise in Erscheinung tretende Tatbestand als Weiterführung des Unternehmens in seinem wesentlichen Bestand darstellt. Die Frage, ob eine Firmenfortführung vorliegt, ist aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise zu beantworten, für die allein entscheidend ist, dass die unter dem bisherigen Geschäftsinhaber tatsächlich geführte und von dem Erwerber weiter geführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht. Dass die alte Firma nicht unverändert fortgeführt wird, ist unerheblich, sofern der prägende Teil der alten in der neuen Firma beibehalten ist und deswegen die mit dem jeweiligen Unternehmen in geschäftlichem Kontakt stehenden Kreise des Rechtsverkehrs die neue Firma noch mit der alten identifizieren. Unerheblich ist insbesondere die Hinzufügung oder Weglassung eines auf die Gesellschaftsform (KG, GmbH usw.) deutenden Zusatzes (vgl. zum vorstehenden BGH, Urteil vom 05.07.2012 – III ZR 116/11, WM 2012, 1482 ff.).

aa.

Das J ist Kaufmann im Sinne des HGB. Hierzu trägt der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger zwar nicht im Einzelnen vor, jedoch ergibt sich aus den Umständen, dass der Geschäftsbetrieb der Einzelfirma zum Zeitpunkt der Gründung der Beklagten einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert hat, § 1 Abs. 2 HGB. Dies ist schon allein wegen der großen Referenzliste, des Umfangs des Rechnungsausgangsbuches für 2008 (Anlage K 51, Bl. 284) und der Tatsache anzunehmen, dass die Beklagte 45 Mitarbeiter beschäftigt, die sie unstreitig im Wesentlichen von der Einzelfirma übernommen hat.

bb.

Der für die Haftung aus § 25 HGB erforderlicheErwerb ist jede Unternehmensübertragung und Überlassung, gleich aus welchem Rechtsgrund. Eine rechtsgeschäftliche Übertragung ist daher nicht Voraussetzung; es genügt die rein tatsächliche Geschäftsfortführung (BGH, Urt. v. 24.09.2008 – VIII ZR 192/06, DB 2008, 2475 ff.). Dabei ist – wie ausgeführt – nicht erforderlich, dass das Unternehmen in seiner Gesamtheit übertragen wird, ausreichend ist, worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, wenn der Schwerpunkt bzw. der wesentliche Kern des Unternehmens vom Nachfolger übernommen wird.

Dies war vorliegend der Fall.

Wie der Kläger mit seinen Darlegungen im Schriftsatz vom 12.04.2013 schlüssig dartut, hat die Beklagte das wesentliche Geschäftsfeld des J übernommen und fortgeführt, nämlich die betrieblichen Gesundheitsmaßnahmen in Bezug auf das Rückenprogramm „Y“. Diese Darlegungen des Klägers hat die Beklagte auch nicht substantiiert bestritten. Wenn die Geschäftsführerin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht insoweit darauf hingewiesen hat, die Einzelfirma habe lediglich so genannte „Wellnessmassagen“ ohne qualifiziertes Personal vorgenommen, ist dies angesichts der von der Klägerseite vorgelegten Broschüre K 22 offensichtlich falsch, da die J dort ausdrücklich mit „medizinischer Massage“ geworben hat und auch der übrige Inhalt dieser Informationsbroschüre keineswegs auf „Wellness“ ausgerichtet ist, sondern ein wissenschaftlich aufgebautes Gesundheitsmanagement am Arbeitsplatz zum Inhalt hat. Daneben hat die Beklagte das Personal der Einzelfirma übernommen, den Geschäftssitz in Troisdorf beibehalten und es ist überhaupt nicht ersichtlich, was als Geschäftszweck der Einzelfirma übrig geblieben sein könnte.

cc.

Die Beklagte betreibt ihr Handelsgeschäft unter der gleichen Firma, der GmbH-Zusatz ist insoweit unschädlich.

dd.

Als weiteres Indiz für die auch aus Sicht der Beklagten bestehende Kontinuität ist die Tatsache zu werten, dass sie, worauf der Kläger zu Recht hinweist, im Jahre 2012 ihr fünfjähriges Firmenjubiläum gefeiert hat, was nur dann sinnhaft sein kann, wenn die Zeit des Bestandes der Einzelfirma unter der Ägide der Frau X hinzugerechnet wird (seit 2007).

c.

Die Beklagte haftet daher für die von der J begründeten Verbindlichkeiten im Wege des Schuldbeitritts (vgl. dazu Hopt in: Baumbach/Hopt, a. a. O., § 25 Rz. 10). Die Verpflichtung der Einzelfirma für die Ansprüche des Klägers bleibt mithin daneben bestehen, so dass es auch unschädlich ist, dass der Kläger die gegen diese Gesellschaft gerichteten Ansprüche in einem weiteren Prozess vor dem Landgericht Bonn verfolgt.

aa.

Dies ist auch nicht deshalb anders zu beurteilen, weil es sich bei den Ansprüchen des Klägers auf monatliches Honorar um solche aus einem Dauerschuldverhältnis, mit Fälligkeit nach dem Übernahmezeitpunkt handelt, da der Grund bereits vor Geschäftsübernahme gelegt wurde (Hopt, a.a.O., § 25 Rz. 11). Dies entspricht der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, welcher sich der Senat anschließt.

Der Erwerber soll nach § 25 HGB für den Handelsverkehr überschaubar, also ohne „wenn und aber“ einheitlich für alle Verbindlichkeiten haften, die auf die Geschäftstätigkeit des früheren Unternehmensinhabers zurückzuführen sind. Denn er signalisiert dem Geschäftsverkehr Unternehmens- und Haftungskontinuität, wobei § 25 HGB eine umfassende Haftungsstrenge zu entnehmen ist (OLG Köln, Urteil vom 11.12.2001 – 22 U 140/01, OLGR Köln 2002, 144 ff; LG Stuttgart, Urteil vom 22.12.1995, NJW-RR 1996, 1378, Beuthien, NJW 1993, 1737 ff.). Ob der Erwerber des Unternehmens auch einen Anspruch auf die Gegenleistung hat, ist unerheblich. Denn § 25 HGB ordnet lediglich eine Mithaftung an, indem sie als Rechtsfolge einen Schuldbeitritt vorsieht und das Schuldverhältnis sowie seine in ihm begründeten Austauschbeziehungen unberührt lässt. Schließlich ist der Beratervertrag auch keine personenbezogene Verpflichtung, die das LG Stuttgart (a.a.O.) aus dem Anwendungsbereich des § 25 HGB ausnehmen will, sondern eine unternehmensbezogene, da sich die Beratungspflichten des Klägers auf Unternehmensgegenstände wie EDV, Vertrieb und Marketing erstrecken.

Die in der Literatur regelmäßig als Vertreter der Gegenansicht zitierte Entscheidung des OLG Nürnberg vom 10.05.1965 (NJW 1965, 1919) ist vor dem Hintergrund einer anderen Rechtslage ergangen. In Bayern galt seinerzeit Art. 13 des BayAGBGB a.F., eine Spezialvorschrift für Bierlieferungsverträge, in der ein Sonderfall der Rechtsnachfolge geregelt wurde. Nach dieser Vorschrift bedurfte es zur Übernahme eines Bierlieferungsvertrages ausdrücklich der Mitwirkung des neuen Inhabers. Dem Urteil des OLG Nürnberg ist daher nichts zu dem Fall einer Rechtsscheinhaftung für Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen zu entnehmen.

Schließlich steht dem gefundenen Ergebnis auch nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in seinem Urteil vom 15.05.1990 (X ZR 82/88, NJW-RR 1990, 1251) entgegen. Denn dort löste erst die nach Geschäftsübergang erfolgte Benutzungshandlung des Geschäftsübernehmers Lizenzansprüche aus, die mithin nicht bereits im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses vor der Geschäftsübernahme entstanden waren.

bb.

Die Mithaftung der Beklagten erstreckt sich auch auf die von dem Kläger nach dem Umsätzen der Beklagten berechneten Boni, obgleich der Beratervertrag mit der J als Einzelfirma geschlossen wurde.

Zwar lässt der durch § 25 HGB angeordnete Schuldbeitritt den Inhalt des Rechtsverhältnisses unberührt, und daher sind die Boni zunächst an den Umsätzen der Einzelfirma zu messen. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag bezieht gem. Ziff. 4 S. 2 aber auch „alle im Zusammenhang mit dem Namen der J“ erzielten Umsätze oder diejenigen von Tochterunternehmen in die Berechnung ein. Dies ist vor dem Hintergrund der Gesamtumstände, nach denen der Beratervertrag letztlich eine verdeckte Kaufpreisabrede gewesen ist, nur so zu lesen, dass es der J verwehrt werden sollte, durch Umstrukturierungen des Unternehmens den Bonusanspruch des Klägers zu verringern.

Denn die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Abschlusses des Beratervertrages in Scheidung lebte und zur Vermeidung für ihn nachteiliger Entwicklungen keine Ratenzahlungsvereinbarung hinsichtlich des für die Übernahme des Unternehmens geschuldeten Kaufpreises wünschte. Auf der anderen Seite hat die Geschäftsführerin der Beklagten als Erwerberin der Einzelfirma seinerzeit darauf Wert gelegt, sich zur Begleichung des Kaufpreises nicht verschulden zu müssen, sondern vielmehr beabsichtigt, diesen aus den laufenden Erträgen des Unternehmens zu begleichen. Nur so erklärt sich auch der unter Ziff. 5 vereinbarte Abfindungsanspruch, der dem Kläger letztlich die gesamten Honorare bis zum Ende der Laufzeit des Beratervertrages vorzeitig zusicherte, sollte die Firma J vor Ablauf des Jahres 2017 an einen Dritten veräußert und der Beratervertrag von dem Erwerber nicht übernommen werden. Damit enthält der Vertrag letztlich eine Zahlungsgarantie für den Kläger, welche die J nicht durch Umstrukturierungen oder Verkauf umgehen können sollte.

Mithin zählen die Umsätze, welche dem Unternehmenskern zuzurechnen sind und nun bei der Beklagten erwirtschaftet werden, rechnerisch auch zu den Umsätzen der J.

cc.

Schließlich ist der Kläger auch insoweit in den Schutzzweck der Rechtsscheinhaftung des § 25 HGB einbezogen, als er selbst die Einzelfirma an die Geschäftsführerin der Beklagten verkauft hat. Denn im Verhältnis der haftenden Rechtsträger, nämlich der Einzelfirma und der GmbH, ist der Kläger ohne weiteres „Dritter“, der auch in der vorliegenden Konstellation schutzwürdig ist. Aus der Diktion des Kündigungsschreibens vom 09.02.2009 ergibt sich, dass die Geschäftsführerin der Beklagten seinerzeit bestrebt war, das gesamte Firmenkonzept bei der Neugründung der GmbH zu übernehmen, die Ansprüche des Klägers dabei aber nicht mehr zu erfüllen.

2.

Der Kläger hat auch der Sache nach einen Anspruch auf Zahlung der von ihm klageweise geltend gemachten Beträge aus dem mit der Einzelfirma abgeschlossenen Beratervertrag.

a.

Dieses Vertragsverhältnis bestand auch nach Februar 2009 ungekündigt fort: Die Kündigung vom 09.02.2009 ist unwirksam. Dies folgt daraus, dass der Beratervertrag mit einer festen Laufzeit bis zum 31.12.2017 abgeschlossen worden ist. Diese zeitliche Befristung des als Dienstvertrag zu qualifizierten Beraterverhältnisses schließt aus Rechtsgründen die ordentliche Kündigung aus.

aa.

Die Beklagte kann in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg geltend machen, aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei die hier vereinbarte zehnjährige Vertragslaufzeit ungerechtfertigt und deswegen unwirksam. Das von der Beklagten zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.12.2002 – X ZR 220/01 (NJW 2003, 886 ff.) gibt hierfür nichts her. Diese Entscheidung beschäftigt sich mit der formularmäßigen Vereinbarung einer zehnjährigen Laufzeit des Wartungsvertrages für eine Telefonanlage. Bei dem zwischen der Einzelfirma und dem Kläger geschlossenen Beratungsvertrag handelt es sich allerdings erkennbar nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Hierzu hat die dafür darlegungsbelastete Beklagte schon nichts vorgetragen und es ist auch sonst nichts hierfür ersichtlich. Nach der gesetzlichen Definition in § 305 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen bei Abschluss eines Vertrages stellt. Es ist schon nicht erkennbar, dass der Kläger die entsprechenden Vertragsbedingungen vorformuliert bzw. der Geschäftsführerin der Beklagten gestellt hätte, auch ist nicht ersichtlich, dass er diese Bestimmung für eine Vielzahl von weiteren (Berater-) Verträgen erdacht hätte. Die Beklagte behauptet schon nicht, dass der Kläger weitere Beraterverträge abgeschlossen bzw. seinerzeit beabsichtigt hätte, solche weiteren Verträge abzuschließen.

Eine Inhaltskontrolle des Beratervertrages nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist daher schon nicht eröffnet, und zwar auch nicht über § 310 Abs. 3 BGB, da es sich nicht um einen Verbrauchervertrag handelt. Denn das Rechtsgeschäft war der selbständigen beruflichen Tätigkeit der Geschäftsführerin der Beklagten zuzurechnen. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war die Geschäftsführerin der Beklagten auch nicht (mehr) Existenzgründerin, diese sind ohnehin keine Verbraucher bezüglich von Geschäften, die nach ihrer objektiven Zweckrichtung auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet sind (vgl. Ellenberger in: Palandt, BGB, 73. Auflage, § 13 Rz. 3).

Auch im Übrigen ist nichts ersichtlich, was die Wirksamkeit der zwischen den Parteien des Beratervertrages vereinbarten Laufzeit in Frage stellen könnte. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Regelung in § 624 BGB, in dem zum Schutz des Dienstverpflichteten eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit nach Ablauf von 5 Jahren eröffnet wird, ausdrücklich gilt dies aber nicht für den Dienstberechtigten.

bb.

Deshalb kann vorliegend auch dahin stehen, ob die von der Geschäftsführerin der Beklagten ausgesprochene Kündigung formal wirksam war. Hinsichtlich des Inhalts der von der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vorgelegten Vollmacht gemäß § 174 BGB hegt der Senat indes keine Bedenken, da aus der Vollmacht lediglich die Befugnis zur Vornahme des einseitigen Rechtsgeschäfts mit der erforderlichen Eindeutigkeit abzuleiten sein muss (Ellenberger in: Palandt, BGB, 73. Auflage, § 174 Rz. 5). Einer besonderen Erwähnung im Text der Vollmacht bedarf es nicht. Die als Anl. B1 (Bl. 50 GA) vorgelegte Vollmacht ist insoweit ausreichend. Sie gibt in ihrem Betreff die Auseinandersetzung „J gegen T wegen Beratervertrag“ an und ermächtigte die Bevollmächtigte insbesondere zum Ausspruch von ordentlichen und außerordentlichen Kündigungen.

Allerdings muss die Vollmacht gemäß § 174 BGB bei der Kündigung im Original oder in Ausfertigung vorgelegt werden. Die Vorlage einer beglaubigten Abschrift oder Fotokopie genügt nicht (Ellenberger, a.a.O., § 174 Rz. 5). Der Kläger hat insofern ausdrücklich bestritten, dass ein Original oder eine Ausfertigung der Kündigungserklärung beigefügt gewesen sei. Die für die Wirksamkeit der Kündigung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat indes hierzu nichts Substantiiertes vorgetragen, sondern allein den Beweis durch Zeugnis ihrer Bevollmächtigten angeboten. Was diese hierzu bekunden soll, wird aber nicht erläutert. Insbesondere ist nicht vorgetragen, aufgrund welcher besonderen Umstände sich die Bevollmächtigte der Beklagten daran erinnern können soll, dass bzw. wer eine solche Originalvollmacht der Kündigungserklärung beigefügt hatte, was aber für einen ordnungsgemäßen Beweisantritt erforderlich gewesen wäre.

b.

Das Vertragsverhältnis mit dem Kläger ist auch nicht – wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung behauptet hat – wegen arglistiger Täuschung angefochten worden. Eine solche Erklärung hat die Beklagte schriftsätzlich für den vorgerichtlichen Schriftverkehr nicht behauptet und auch im Prozess nicht abgegeben. Sie findet sich auch nicht in den von ihr zur Akte gereichten Anlagen.

c.

Die von dem Kläger verlangte Vergütung aus dem Beratervertrag sowie die Boni sind fällig, da sie für zurückliegende Zeiträume geltend gemacht werden, nämlich bis einschließlich Februar 2011 bzw. hinsichtlich der Boni für die Jahre 2008-2010.

Der aus dem Beratervertrag ableitbare Anspruch auf Zahlung der monatlichen Honorare ist der Höhe nach unstreitig.

Den Anspruch bezüglich der Boni hat die Beklagte der Höhe nach nicht substantiiert bestritten.

Der Kläger legt seinen Ansprüchen die Tatsache zu Grunde, dass die Beklagte in den maßgeblichen Jahren Umsätze über 200.000 € getätigt habe. Dies hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten. Dies ist unzulässig und damit unbeachtlich, denn die Höhe der Umsätze unterliegt ohne Weiteres ihrer eigenen Wahrnehmung.

d.

Etwaige Gegenrechte der Beklagten sind nicht ersichtlich.

aa.

Diese weist lediglich darauf hin, der Kläger habe in den von ihm geltend gemachten Zeiträumen keine Leistungen erbracht. Dies kann indes einen Anspruch des Klägers auf die geschuldete Vergütung aus dem Beratervertrag nicht in Frage stellen. Nach Ziff. 1 des Beratungsvertrages sollte sich Umfang und Anlass der geschuldeten Beratung aus persönlichen Absprachen der Parteien ergeben. Hierfür schuldete die Firma J ein Pauschalhonorar. Daraus ist zu folgern, dass die Beklagte sich nicht allein darauf zurückziehen kann, etwaige Arbeitsleistungen des Klägers zu bestreiten. Vielmehr muss sie zur Begründung ihrer Einwendungen dartun, konkret Leistungen angefordert zu haben, die von dem Kläger aber nicht erbracht worden sind. Hieran fehlt es jedoch. Angesichts einer Gesamtschau der vertraglichen Regelungen ist daneben bereits zweifelhaft, ob der Kläger überhaupt verpflichtet war, sich das Pauschalhonorar durch monatliche Arbeitsleistungen zu verdienen. Sowohl aus dem unter Ziff. 5 geregelten Abfindungsanspruch und dem Übrigen unstreitigen Vortrag der Parteien ergibt sich nämlich, dass es sich bei dem Beratungshonorar letztlich um eine verdeckte Kaufpreisabrede gehandelt hat (s.o.).

bb.

Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang geltend macht, der Beratervertrag sei daher als Umgehungsgeschäft gemäß § 138 BGB sittenwidrig, folgt der Senat dem nicht. Dies gilt schon deshalb, weil die Beklagte keinerlei Tatsachen zu den familiären Verhältnissen des Klägers vorträgt, die ihr Unwerturteil stützen könnten, obgleich sie für die von ihr ins Feld geführte Sittenwidrigkeit in der Darlegungs- und Beweislast steht.

cc.

Weiteren substantiierten Vortrag zu etwaigen Gegenrechten hat die Beklagte ebenfalls nicht unterbreitet. Soweit verschiedentlich die angeblich nicht vom Kläger beigebrachten Lizenzen für die von der Beklagten bzw. der Einzelfirma  verwandten Softwareprodukte angesprochen sind, so ist die in diesem Zusammenhang erwähnte Aufrechnung prozessual nicht erklärt und vor allem nicht mehr dargelegt, geschweige denn beziffert worden (vgl. Bl. 46 GA und Bl. 313 GA). Der diesbezügliche Vortrag ist mithin unbeachtlich.

3.

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus Verzug, besteht allerdings nur in der tenorierten Höhe, was zur teilweisen Zurückweisung der Berufung führt.

Der Anspruch auf Pauschalhonorar entsteht mangels abweichender Vereinbarung der Parteien spätestens am letzten Tag des Monats.  Nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers in der Klageschrift hat er der Beklagten auch für jeden Monat eine Rechnung übermittelt.

Desgleichen hat er auch den Bonus für das Jahr 2008 mit Rechnung vom 30.01.2009 fällig gestellt (Anlage K 16 zur Klageschrift).

Einer verzugsbegründenden Mahnung bedurfte es im Übrigen auch deshalb nicht, weil die Beklagte mit ihrer Kündigung vom 09.02.2009 die endgültige Erfüllungsverweigerung in Bezug auf die danach fällig werdenden Ansprüche erklärt hat.

Allerdings kann der Kläger nicht, wie im Berufungsantrag geltend gemacht, für die gesamte Klagesumme Zinsen ab dem 30.12.2008 verlangen, sondern lediglich – wie er es auch erstinstanzlich getan hat – gerechnet ab der Fälligkeit der verfolgten Ansprüche.

Aus dem Gesichtspunkt des Verzuges sind dem Kläger gem. §§ 280, 284 BGB auch die mit Kostennote vom 18.02.2009 entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren zu erstatten.

Soweit die Beklagte nunmehr mit Schriftsatz vom 10.04.2014 Schriftsatznachlass zur Stellungnahme zur im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 14.03.2014 mitgeteilten Auffassung des Senats zur Anwendbarkeit des § 25 HGB beantragt, ist hierfür kein Raum. Die Frage der Anwendbarkeit des § 25 HGB war erst- und zweitinstanzlich Gegenstand des Rechtsstreits. Der Senat hat im Termin zum Ausdruck gebracht, dass die Vorschrift des § 25 HGB greifen dürfte. Hierzu hatten die Parteien – auch die Beklagte – Gelegenheit, Stellung zu nehmen. Ein Schriftsatznachlass ist nicht beantragt worden. Es war deshalb vorbehaltslos Verkündungstermin zu bestimmen. Es wäre der Beklagten im Übrigen unbenommen geblieben, auch ohne Gewährung eines Schriftsatznachlasses in rechtlicher Sicht zur Auffassung des Senates Stellung zu nehmen, was sie indes nicht tut. Für die nunmehr beantragte Einräumung eines Schriftsatznachlasses ist kein Raum. Die weiteren Ausführungen im Schriftsatz vom 10.04.2014 geben keinen Anlass zu einer von Vorstehendem abweichenden Sicht oder zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 S. 1 ZPO; diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision ist auch nicht nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da nicht über streitige oder zweifelhafte Rechtsfragen zu entscheiden war. Es handelt sich um einen Einzelfall, bei dem die zur seiner rechtlichen Beurteilung heranzuziehenden Grundsätze höchstrichterlich bereits entschieden sind.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 76.160 €.