Oberlandesgericht Hamm Teil-Anerkenntnis- und Schlussurteil, 21. Jan. 2016 - 18 U 37/13

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.586,25 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27. November 2015 zu zahlen;

im Übrigen wird die Berufung des Klägers gegen das am 20.2.2013 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Bochum zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.

Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Der Kläger verfolgt gegen die Beklagte noch Ausgleichsansprüche gem. § 89 b HGB (an.) aus dem sog. Wasch- und Shopgeschäft.

Der Kläger war seit 1999 Pächter verschiedener Tankstellen der Beklagten. Er betrieb zuletzt aufgrund des „C Tankstellen- und C Store-Konzeptvertrages“ (im Folgenden: Tankstellenvertrag) vom 7.11.2003 die Station D-Straße in E. In dem Formularvertrag heißt es auszugsweise wie folgt:

C Tankstellen- und C Store-Konzeptvertrag

(Tankstellenvertrag)

Präambel

…

I.               Lizenz und Betriebspacht

...

2.               Nutzungsumfang

2.1              Der Geschäftsbetrieb wird verpachtet

              a) zum Vertrieb von C Produkten und sonstigen Agenturwaren (vgl. Abschnitt               II),

              b) zum Betrieb eines Einzelhandels- und Gastronomiegeschäfts unter Nutzung               des C Store-Konzeptes (vgl. Abschnitt III),

              c) zum Betrieb einer Waschanlage …

              …

II.               Kraft-, Schmierstoffe und sonstige Agenturwaren

…

III.               C Store-Konzept

12.               Grundlagen

12.1              C hat unter der Bezeichnung „C Store“ bundesweit ein qualitativ               hochwertiges … Sortiment in den verschiedenen Bereichen (Food und                             Nonfood) definiert, das in einem einheitlichen, typischen Gesamter-                                          scheinungsbild angeboten wird. Dieses Sortiment ist die Grundlage für                             den Aufbau, die Struktur, die Qualität und den Erfolg des C Store-                                          Konzeptes …

12.2              Partner und C sind sich darüber einig, dass die einheitliche Anwendung des

              C Store-Konzeptes von entscheidender Bedeutung für den

              Erfolg des Konzeptes ist. … Die Vertragsparteien stimmen überein,                                           dass dieses voraussetzt, dass auch der Partner die Grundsätze des                             C Store-Konzeptes beachtet. …

…

12.4              … Partner entscheidet aufgrund seiner Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse               über das konkrete Angebot. Er wird dabei die Grundsätze des C Store-                            Konzeptes beachten. Partner legt die Endverkaufspreise selbstverantwortlich               fest, mit Ausnahme für die Agentur- und Kommissionswaren.

12.5              Partner betreibt das Einzelhandelsgeschäft im eigenen Namen und auf eigene               Rechnung als „C Store“, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist. C wird              dem Partner bestimmte Lieferanten empfehlen oder selbst als Anbieter                             auftreten. Partner ist jedoch in der Auswahl seiner Lieferanten frei.

13.              Petit Bistro

…

15.               Verkaufsförderung und Werbemittel

…

16.               Kommissionsgeschäft

16.1              Partner beteiligt sich an den von C angebotenen Aktionen mit ausgewählten               Aktionswaren, die üblicherweise nicht zu dem empfohlenen Sortiment gehören.               Die Aktionswaren werden im Namen des Partners aber für Rechnung des               Kommittenten verkauft.              

…

16.6              Partner erhält von C eine Provision vom Netto-Verkaufspreis der Aktionswaren               zuzüglich Umsatzsteuer …

…

IV.               Waschgeschäft

17.               C SuperWash

17.1              C hat ein Systemwaschgeschäft unter der Bezeichnung „C SuperWash“ entwickelt. Es zeichnet sich insbesondere durch einheitliche technische und optische Ausstattung der … Anlagen aus. Das System beinhaltet weiterhin ein von C herausgegebenes und mit namhaften Herstellern entwickeltes Wasch- und Reinigungschemie-Programm. Die Vertragsparteien stimmen überein, dass zur Wahrung eines einheitlichen Außenauftritts auch die angebotenen Waschprogramme einheitlich sein sollten.

17.2              C überlässt Partner eine Waschhalle einschließlich Autowaschanlage und               Nebenaggregaten. Partner wird diese im eigenen Namen und auf eigene               Rechnung unter der Bezeichnung „C SuperWash“ betreiben.

…

18.               Grundlagen Waschgeschäft

18.1              Partner trägt die wasserrechtliche Verantwortung für den ordnungsgemäßen               Betrieb der Waschhalle/Portalwaschanlage … Zur Erzielung optimaler               Waschergebnisse, zur Sicherung eines einwandfreien Betriebsablaufes und zur

              Erreichung größtmöglichen Gewässerschutzes wird Partner nur geeignete               Wasch-, Konservierungs- und Reinigungsmittel verwenden, z.B. die C               Waschchemie-Serien. C behält sich das Recht vor, zur Abwendung von               Schäden die Nutzung von einzelnen Produkten und/oder Lieferanten               auszuschließen.

…

V.               Entgelte

20.               Provision

…

21.               Pachten

21.1               Für die Überlassung des Geschäftsbetriebs zahlt Partner eine Pacht                             gemäß den nachfolgenden Grundsätzen

              …

              (c) … Standortpacht …

              …

              (f)              … Umsatzpacht auf Nettoumsätze …

                            …

                            - Autowaschanlage:

                              sofern die Autowaschanlage von C gestellt wird                             45,0 %

              …

…

Im Zusammenhang mit der Vereinbarung des neuen Vertrages trafen die Parteien eine modifizierende Vereinbarung über den Handelsvertreterausgleichsanspruch; dieser sollte sich „auf der Grundlage der alten Konditionen und der aktuellen Absätze“ berechnen. Auch mit dem Kläger schloss die Beklagte eine „Vereinbarung E-Loading“ betreffend „die elektronische Aufladung und die Vermittlung von Prepaid-Mobilfunkguthaben und anderen Prepaid-Services …“, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 136ff. d.A.). Mit Schreiben vom 8.2.2010 kündigte die Beklagte den Tankstellenvertrag mit Wirkung zum 31.3.2011.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe auch für das Wasch- sowie das Shopgeschäft ein Ausgleichsanspruch gem. § 89 b Abs. 1 HGB (an.) zu.

Ausgleichspflichtig seien die Einnahmen aus dem Waschgeschäft, weil es sich dabei wegen der Bindung an die Lieferanten der Waschchemie und die übrigen Vorgaben der Beklagten betreffend das Marketing ebenfalls um ein Agenturgeschäft handele. Hier liege der Stammkundenumsatzanteil ausweislich einer „G-Analyse“ bei 81,44 %. Zusammen mit dem Kraftstoff- und Schmierstoffprovisionen hat der Kläger insoweit einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 225.839,39 € (brutto) ermittelt.

Das Shopgeschäft sei ausgleichspflichtig, weil es sich um ein „System-Geschäft“ handele, bei dem der Pächter wie ein Handelsvertreter in die Absatzorganisation der Beklagten eingebunden sei. Eine Freiheit bei der Auswahl der Lieferanten stehe allenfalls auf dem Papier. Die Nichteinhaltung einer „Loyalitätsquote“ von 100 % habe nicht nur den Ausschluss vom sog. Accelerator-Programm der Beklagten, sondern auch die Kündigung des Tankstellenvertrags zur Folge gehabt. Die Beklagte setzte lückenlose Marketingstrategien durch, innerhalb derer sie z.B. auch das Sortiment bestimme und dem Pächter bei der gebotenen Gesamtbetrachtung keinerlei nennenswerten Spielraum für unternehmerische Entscheidungen mehr belasse. Angesichts eines Stammkundenanteils von 66,44 % ergebe sich ein Ausgleichsanspruch von 452.578,00 € (brutto).

Der Kläger hat für den Fall, dass ein Ausgleichsanspruch in entsprechender Anwendung des § 89 b Abs. 1 HGB nicht bestehe, Schadensersatzansprüche in Höhe von insgesamt 430.317,00 € geltend gemacht, die er darauf gestützt hat, durch die „Empfehlungen“ der Beklagten davon abgehalten worden zu sein, selbst mit den Lieferanten Skonti (3 %) und Boni (5 %) auszuhandeln. Er hat unter Berücksichtigung eines der Beklagten aus der Schlussabrechnung unstreitig zustehenden Betrages von 59.129,79 € eine Gesamtforderung von 619.287,60 € errechnet.

Der Kläger hat ferner die Klage um einen Anspruch auf Neuabrechnung des Agenturgeschäfts und Auszahlung des sich daraus ergebenden Guthabens erweitert, der darauf gründet, dass die Beklagte die ihm zustehenden Margen bezüglich derjenigen Tankvorgänge, während derer eine Kraftstoffpreiserhöhung stattgefunden habe, nicht nach den jeweils maßgeblichen Preisen errechnet habe.

Der Kläger hat - nach teilweiser Rücknahme der Klage um 59.129,79 € - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

an ihn 560.157,81 € sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.259,90 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.6.2011, zu zahlen sowie

die ihm im Zeitraum vom 1.1.2002 bis einschließlich 31.3.2011 erstellten Abrechnungen aus dem Agenturbestand zu korrigieren und die sich hieraus ergebende weitere Provision nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz an ihn auszuzahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung des Klägers, das Wasch- sowie das Shopgeschäft seien ausgleichspflichtig, mit näheren Ausführungen entgegengetreten. Sie hat insbesondere darauf verwiesen, dass keine zwingenden Vorgaben bezüglich der Preise der Autowäschen und auch keine Verpflichtungen bezüglich der Lieferanten für die Shop-Waren bestünden. Abgesehen davon könne der Kläger nicht die Umsatzerlöse als Provisionen betrachten.

Die Parteien haben im Wege eines Teilvergleichs vom 9.1.2013 den Ausgleichsanspruch des Klägers aus dem „Kraft- und Schmierstoffgeschäft“ sowie „etwaige Ansprüche aus der Effektivabrechnung“ nebst darauf entfallender Zinsen mit einem Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 110.000,00 € abgegolten, womit auch die Gegenforderung in unstreitiger Höhe von 59.129,79 € erledigt sein sollte. Daraufhin haben die Parteien ausweislich des Terminsprotokolls vom 9.1.2013 „im Übrigen“ mit den vorgenannten Anträgen verhandelt.

Mit Urteil vom 20.2.2013 hat das Landgericht die Klage bis auf einen geringen Betrag der verlangten außergerichtlichen Anwaltskosten abgewiesen. Es führt näher aus, weder das Wasch- noch das Shopgeschäft seien gem. § 89 b Abs. 1 HGB (an.) ausgleichspflichtig.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine Ansprüche, soweit seine Klage abgewiesen worden ist, weiter.

Er bekräftigt seine Auffassung, wonach das Waschgeschäft ausgleichspflichtig sei. Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte Preisvorgaben direkter und indirekter Art mache. So stehe dem Pächter insbesondere auch nicht die Teilnahme an Sonderaktionen frei. Ein technisches Erfordernis, nur Wasch- und Pflegemittel bestimmter Hersteller einzusetzen, gebe es nicht. Die Annahme des Landgerichts, er habe zur Vorgabe der Waschpreise nicht substantiiert vorgetragen, beruhe jedenfalls auf einem Verstoß gegen § 139 ZPO.

Auch aus dem Shopgeschäft stehe ihm ein Ausgleichsanspruch zu. Es habe eine Einbindung in das Vertriebssystem der Beklagten stattgefunden, die derjenigen eines Handelsvertreters entspreche. Auch hier seien Ein- und Verkaufspreise vorgegeben worden, doch genügten bereits die übrigen Umstände, um das Shopgeschäft einem Agentur-Geschäft gleichzustellen, z.B. die Vorgaben zur Warenpräsentation und deren regelmäßige Kontrollen sowie das sog. Labour Modell, mit dem in die „Personalhoheit“ der Pächter eingegriffen werde. Entscheidend sei auch, dass die Beklagte selbst als Lieferantin des Pächters fungiere, die sich dabei der Fa. F lediglich als ihres „Logistikdienstleisters“ bediene. Die im Tankstellenvertrag enthaltene Regelung, wonach der Partner das Einzelhandelsgeschäft im eigenen Namen und auf eigene Rechnung betreibe (Ziff. 12.5), stehe ohnehin unter dem Vorbehalt, dass nicht etwas anderes vereinbart sei. Genau dies sei indes z.B. mittels des „C-Store-Konzepts“ geschehen. Z.B. sei der Pächter an dem Verkauf anderer als der vorgegebenen Telefonkarten gehindert, weil keine Kompatibilität mit dem gestellten Terminal bestehe und eine Integration solcher Verkäufe in das Kassensystem nicht möglich sei. Die Beklagte selbst sehe in der Vereinbarung „E-Loading“ für den Verkauf von „elektronischen Prepaid-Produkten“ eine „umsatzabhängige Vermittlungsprovision“ vor. Auch angesichts ihrer verbindlichen Vorgaben zum Shop-Layout und zum Regalspiegel, deren Einhaltung sie regelmäßig kontrolliere, gebe es deshalb keinen „selbstständigen Shop-Kaufmann“, der entscheide, welche Waren er anbiete und wieder aus dem Sortiment nehme, sondern diese Entscheidungen treffe ausschließlich die Beklagte. Bei der Geschäftsplanung für die einzelnen Tankstellen stelle die Beklagte auch die von ihren „Categorie Managern“ geplanten Margen ein. Durch die von der Beklagten für die Pächter vorgenommene Geschäftsplanung über das interne „Tool Performance Monitoring“ lägen schließlich nicht nur die Einkaufs-, sondern auch die Verkaufspreise der Shopwaren fest. Soweit das Landgericht ausführe, der Kläger habe nicht substantiiert vorgetragen, dass die Beklagte auch die Preisgestaltung wahrnehme, habe es wiederum einen Hinweis gem. § 139 ZPO unterlassen. Die Erkenntnisse zum „Tool Performance Monitoring“ habe der Kläger überdies erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz gewonnen.

Der Kläger hat im Rahmen des Beschlusses vom 28.5.2015 Gelegenheit erhalten, einen etwaigen Handelsvertreterausgleich aus der „Vereinbarung E-Loading“ zu beziffern. Er hat daraufhin unter Bezugnahme auf eine Analyse der Fa. G diesen Anspruch zunächst mit 3.894,99 € ermittelt. Dieser Berechnung ist die Beklagte mit näheren Ausführungen entgegengetreten, wobei sie u.a. gerügt hat, dass nicht der Jahreszeitraum vor Vertragsbeendigung zugrunde gelegt worden sei, und dass das Kraftstoffgeschäft mit dem E-Loading-Geschäft nicht vergleichbar sei, zumal damit ein ganz anderer Kundenkreis als beim Kraftstoffgeschäft angesprochen werde. Auf einen weiteren Hinweisbeschluss des Senats hat der Kläger unter dem 17.11.2015 eine modifizierte Ermittlung seines Ausgleichsanspruchs vorgenommen, aufgrund derer er jetzt noch zu einem Ausgleichsanspruch in Höhe von 2.586,25 € gelangt.

Diesen Betrag nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.11.2015 erkennt die Beklagte an.

Der Kläger, der seine Klage mit Schriftsatz vom 11.11.2013 zunächst um 54.335,60 € erweitert hat, beantragt nunmehr,

I.

das Urteil des Landgerichts Bochum vom 20.2.2013 teilweise abzuändern und

II.

ein Anerkenntnisurteil zu erlassen,

III.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 504.493,41 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.6.2011 - abzüglich des anerkannten Betrages - sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.259,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.6.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Ablehnung jeglicher Ausgleichsansprüche in Bezug auf das Wasch- und das Shopgeschäft und verweist zunächst auf die Entscheidung des Senats vom 29.7.2013 (Az. 18 U 169/12), deren Begründung auch für den vorliegenden Fall gelten müsse.

Was das Waschgeschäft angehe, so habe der Kläger bei der Festlegung der Preise keine verbindlichen Vorgaben einhalten müssen; es habe auch keine Verpflichtung zur Teilnahme an „Aktionen“ gegeben. Auch der Kläger im Parallelverfahren 18 U 169/12 habe bei seiner Anhörung vor dem Senat eingeräumt, dass die Pächter unterschiedliche Preise für die Wäschen verlangen könnten. Im Übrigen bleibe der Stammkundenabsatzanteil bestritten; die Margen im Waschgeschäft könnten auch nicht mit den (hypothetischen) Agenturprovisionen gleichgesetzt werden.

Auch hinsichtlich des Shopgeschäfts sei den Ausführungen des Landgerichts zu folgen. Entscheidend sei, dass es keine Lieferanten-Bindung des Pächters gebe, unabhängig davon, ob die Beklagte selbst oder sonstige Unternehmen als „Empfehlungslieferanten“ fungierten. Selbst wenn der Kläger für den Fall der Nichteinhaltung von „Empfehlungen“ bezüglich der Lieferantenauswahl mit der Kündigung konfrontiert worden sei, ersetze dies nach den Maßstäben des Bundesgerichtshofs (Urt. vom 22.12.2003, Az. VI ZR 6/03) nicht die erforderliche Eingliederung in die Absatzorganisation. Auch sämtlicher weiterer Vortrag des Klägers ändere nichts daran, dass er einem Handelsvertreter nicht gleichstehe. Auch bezüglich des Shopgeschäfts bleibe im Übrigen der angebliche Stammkundenabsatzanteil bestritten; es sei auch in diesem Segment unzutreffend, die Marge mit (hypothetischen) Provisionen gleichzusetzen.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung des Klägers bleibt ganz überwiegend ohne Erfolg.

I.

Die Berufung des Klägers ist entgegen der Auffassung der Beklagten insgesamt zulässig.

Der Kläger hat seine Klage auf den Hinweis vom 17.10.2013 in zulässiger Weise um 54.335,60 € auf 504.493,41 € erweitert. Bei dem Betrag von 54.335,60 € handelt es sich um die Differenz zwischen dem nach seiner Auffassung in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gestellten Zahlungsantrag – 560.157,81 € abzgl. des Vergleichsbetrages von 110.000,00 €, mithin 450.157,81 € - und der Summe aus dem schon in der Klageschrift errechneten Shop-Ausgleich in Höhe von 452.578,00 € und dem nunmehr mit 51.915,41 € bezifferten Waschgeschäft-Ausgleich.

Insoweit liegt eine Klageänderung in Form der Klageerweiterung vor, die den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 533 ZPO unterliegt. Die Sachdienlichkeit ist jedoch gegeben. Ferner liegen die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO vor, soweit der Kläger nunmehr erstmals seinen – angeblichen – Anspruch auf Ausgleich für das Waschgeschäft beziffert. Denn erstinstanzlich sind noch keine Hinweise auf die bislang fehlende Darlegung dieses Anspruchs erfolgt; sie sind auch von der Beklagten nicht näher thematisiert worden.

II.

Im Umfang ihres Anerkenntnisses ist die Beklagte gem. § 307 S. 1 ZPO zu verurteilen.

III.

Weitere Ausgleichsansprüche des Klägers bezüglich des Wasch- und Shopgeschäfts bestehen nicht.

1.

Bezüglich des Waschgeschäfts gilt:

a)

Der Kläger hat die Waschanlage gem. Ziff. 17.2 des Tankstellenvertrags im eigenen Namen und auf eigene Rechnung betrieben. Er war insoweit nicht Handelsvertreter der Beklagten, mag diese ihr auch die Waschanlage gestellt haben, so dass sich der Kläger nicht auf die Regelung des § 89 b HGB in direkter Anwendung berufen kann.

Anders läge es nur dann, wenn das sog. Waschgeschäft eine im Hinblick auf das eigentliche Tankstellengeschäft, also den Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen („Agenturwaren“), solchermaßen unselbstständige Betätigung darstellte, dass trotz der vom Agenturgeschäft gesonderten rechtlichen Ausgestaltung als „Eigengeschäft“ eine Differenzierung im Hinblick auf einen Ausgleichsanspruch nicht hinnehmbar wäre oder gar als unzulässiger Ausschluss eines Ausgleichsanspruchs gem. § 89 b Abs. 4 S. 1 HGB aufzufassen wäre.

Für eine solche Betrachtungsweise fehlt es jedoch an tragfähigen Anhaltspunkten. Der Betrieb der Waschanlage mag in das Marketingkonzept der Beklagten gehören, doch ändert dies nichts daran, dass der eigentliche Tankstellenbetrieb davon rechtlich und tatsächlich unabhängig ist. Die Vorhaltung der Waschanlage stellte auch im Rahmen des Tankstellenvertrags mit dem Kläger ein zusätzliches Serviceangebot an Autofahrer dar, das für den Pächter mit spezifischen Chancen und Risiken verbunden ist, die beim eigentlichen „Tankgeschäft“ nicht auftreten. Entscheiden sich die Vertragspartner bei dieser Sachlage dazu, dass der Pächter das Waschgeschäft im eigenen Namen und auf eigene Rechnung betreibt, schließt es diese Regelung aus, den Pächter gleichwohl auch insoweit als Handelsvertreter anzusehen.

b)

Indes kann nach herrschender Auffassung auch die Absatztätigkeit eines Vertrags- oder Eigenhändlers zu Ausgleichsansprüchen in entsprechender Anwendung des § 89 b Abs. 1 HGB führen (z.B. BGH, Urt. vom 5.2.2015, Az. VII ZR 315/13, NJW 2015, S. 1300, Rn. 11; Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 84 HGB Rn. 11ff.; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 3. Aufl., § 89 b, Rn. 213).

Die Entstehung eines solchen Ausgleichsanspruchs erfordert jedoch zum einen die Eingliederung in die Absatzorganisation des Herstellers/Lieferanten dergestalt, dass der Partner bzw. Vertragshändler/Franchisenehmer „wirtschaftlich in erheblichem Umfang einem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hat“, und setzt zum anderen die Verpflichtung voraus, dem Unternehmer spätestens bei Vertragsende den Kundenstamm zu übertragen, so dass sich dieser die „Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann“ (BGH, Urt. vom 22.10.2003, Az. VIII ZR 6/03, NJW-RR 2004, S. 898; Urt. vom 5.2.2015, Az. VII ZR 315/13, a.a.O.). Diese Voraussetzungen gelten auch im Verhältnis zwischen Franchisenehmer und –geber (BGH, Urt. vom 5.2.2015, Az. VII ZR 109/13), wobei der Bundesgerichtshof die Frage einer analogen Anwendbarkeit des § 89 b HGB auf Vertragshändler- oder Franchiseverhältnisse in dieser Entscheidung sogar als bislang nicht entschieden ansieht.

Ferner hat der Bundesgerichtshof, der zunächst offengelassen hatte, ob beim Franchising anstelle der rechtlichen Verpflichtung das tatsächliche Verbleiben des Kundenstammes beim Franchisenehmer ausreicht (NJW 1997, 3304 - „Benetton“), im soeben genannten Urteil vom 5.2.2015 (Az. VII ZR 109/13) festgestellt, dass bei Franchiseverträgen, die ein im Wesentlichen anonymes Massengeschäft betreffen, eine bloß faktische Kontinuität des Kundenstammes nach Vertragsbeendigung die entsprechende Anwendung der auf Handelsvertreter zugeschnittenen Bestimmung des § 89 b HGB nicht rechtfertigt. Diese Entscheidung betraf Ausgleichsansprüche aus dem Betrieb zweier Backshops im Rahmen eines Franchisesystems. Sie ist jedoch auch auf den vorliegenden Fall anwendbar:

Auch bei dem Betrieb der Autowaschanlage auf der Station Am Südring in E handelte es sich um ein anonymes Massengeschäft im Sinne des Bundesgerichtshofs. Da der Kläger zu einer „Übertragung des Kundenstamms“ der Waschanlage nicht verpflichtet war, eine solche nicht vornehmen konnte und auch nicht vorgenommen hat, scheitern Ausgleichsansprüche für das Waschgeschäft bereits aus diesem Grund.

Soweit der Kläger im Rahmen des Betriebs der Waschanlage „Waschkarten“ (mit dem Versprechen einer Gratiswäsche nach einer bestimmten Anzahl von Wäschen) ausgegeben sowie (Wasch-)Umsätze auch mit sog. Stationskreditkunden erzielt hat, ergibt sich daraus auch nicht teilweise eine andere rechtliche Bewertung: Denn die Ausgabe von Waschkarten selbst führt nur zu einer faktischen Bindung der betreffenden Kunden; diese selbst bleiben anonym. Aus solchen „Kundenbindungsmechanismen“ folgt jedenfalls keine Verpflichtung des Pächters, den Kundenstamm zu übertragen, die für die Existenz eines Ausgleichsanspruchs entscheidend ist (BGH, a.a.O., Az. VII ZR 109/13 Rn. 14). An dieser Verpflichtung fehlt es auch bezüglich der Stationskreditkunden. Die Beziehung zu ihnen wird und darf der Pächter mit Aufgabe der Station beenden. Eine Verpflichtung, diese Geschäftsverbindungen „weiterzugeben“, ist im Tankstellenvertrag nicht enthalten. Im Übrigen scheitert eine entsprechende Anwendung des § 89 b HGB auf den Franchisenehmer bereits dann, wenn der von ihm geworbene Kundenstammim Wesentlichen anonym und als solcher nicht ohne weiteres für den Franchisegeber nutzbar ist (BGH, a.a.O, Rn. 18). Da die Umsätze des Klägers mit Stationskreditkunden deutlich unter 1 % der Gesamtumsätze (sowohl im Wasch- als auch im Shopgeschäft) lagen, handelte es sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung um einen im wesentlichen anonymen Kundenstamm.

c)

Auf die weitere von der Beklagten zu Recht thematisierte Frage, ob der Kläger einen etwaigen Ausgleichsanspruch aus dem Waschgeschäft auf der Grundlage der mit Stammkunden getätigten Umsätze ermitteln kann oder ob er gehalten wäre, sog. händlertypische Vergütungsbestandteile herauszurechnen, weil diese nicht mit in den Ausgleichsanspruch einfließen dürfen (BGH, Urt. vom 6.8.1997, Az. VIII ZR 92/96 NJW 1998, S. 71; Urt. vom 6.10.2010, Az. VIII ZR 209/07, NJW 2011, S. 848), kommt es nicht mehr an.

d)

Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass auch die Voraussetzungen für eine handelsvertreterähnliche Eingliederung in die Absatzorganisation der Beklagten, was den Betrieb der Waschanlage betrifft, nicht vorlagen. Der Kläger behauptet zwar, keine Möglichkeit gehabt zu haben, „Art oder Umfang oder Preis und sonstige wesentliche Merkmale der Leistungserbringung“ selbst zu bestimmen. Dem Senat ist hingegen aus anderen Verfahren bekannt, dass die Beklagte keine verbindlichen direkten Preisvorgaben gemacht hat; dass es im Fall des Klägers anders lag, hat er nicht konkret behauptet. Zwar mag es über die Akzeptanz von „Waschpässen“ und sogenannter Payback-Wäschen (zum ermäßigten Preis von nur 3,00 €) sowie durch die möglicherweise dem Kläger aufgedrängte Teilnahme an „Waschaktionen“ zu  indirekten Preisvorgaben der Beklagten gekommen sein, denen er sich letztlich auch faktisch gebeugt hat. Doch ändert dies nichts daran, dass er rechtlich und tatsächlich in der Lage war, die Preise für die angebotenen Waschprogramme selbst festzulegen. Entsprechendes galt für die Auswahl der sog. Waschchemie. Auch insoweit bestand keine Verpflichtung, die Produkte von Empfehlungslieferanten einzusetzen. Dass sich der Kläger gleichwohl dazu entschloss, „der Einfachheit halber“ sowie zur Vermeidung etwaiger technischer Probleme darauf zurückzugreifen, bewirkt allenfalls eine faktische, aber keine rechtliche Einordnung in die „Absatzorganisation“ der Beklagten betreffend die Waschchemie.

2.

Für das Shopgeschäft gelten die vorgenannten Erwägungen unter lit. a) bis c) entsprechend.

a)

Auch hier scheitert ein Ausgleichsanspruch in direkter Anwendung des § 89 b HGB, weil der Kläger die Shopwaren im eigenen Namen verkauft hat.

b)

Er kann sich indes auch nicht auf eine entsprechende Anwendung des § 89 b HGB berufen. Das Shopgeschäft stellte, wie der Kläger selbst ausführt, ein sog. Systemgeschäft dar, so dass er insoweit durchaus als Franchisenehmer anzusehen ist. Als solcher kann er nur zu einem Ausgleichsanspruch gelangen, wenn eine Übertragung des Kundenstammes auf die Beklagte sichergestellt war. Auch hier ergab sich allenfalls eine faktische Kontinuität des Kundenstammes, die bei einem anonymen Massengeschäft, wie es der Umsatz im Shopsortiment darstellt, nicht ausreicht (BGH, Urt. vom 5.2.2015, Az. VII ZR 109/13). Die Existenz von Stationskreditkunden führt, wie dargelegt, nicht zu einer anderen Bewertung. Die Gründe, aus denen ein Ausgleich zu versagen ist, gelten auch insoweit, als der Kläger für die Beklagte gelegentlich Kommissionsware (genannt sind insoweit Sonnenbrillen) verkaufte.

c)

Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass die Ermittlung des Ausgleichsanspruchs durch den Kläger, die er offensichtlich auf der Grundlage der Shop-Umsätze vorgenommen hat, der Notwendigkeit, händlertypische Vergütungsbestandteile zu eliminieren (z.B. BGH, Urt. vom 6.10.2010, Az. VIII ZR 209/07, NJW 2011, S. 848), nicht Rechnung trägt. Die dem Kläger von der Beklagten gewährten Margen waren offensichtlich so bemessen, daraus sowohl einen Teil der Standortpacht als auch Umsatzpacht zahlen zu können. Zumindest solche Vergütungsbestandteile können jedoch händlertypischen Charakter annehmen, weil es dem Händler – anders als dem Handelsvertreter - selbst obliegt, das Verkaufslokal vorzuhalten und etwa damit verbundene Kosten zu tragen.

3.

Dem Kläger steht auch aus der „Vereinbarung E-Loading“ kein höherer als der anerkannte Ausgleichsanspruch zu.

Der Kläger hat über 2.586,25 € hinausgehenden Anspruch, namentlich einen solchen im Umfang von  3.894,99 €, nicht schlüssig dargelegt. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der ersten Berechnung, aufgrund derer der Kläger zu diesem höheren Betrag gelangte, schon nicht ausschließlich die Provisionseinnahmen im letzten Vertragsjahr (1.4.2010 - 31.3.2011) zugrundelagen, sondern - zum Ausgleich fehlender Daten für die Monate Juni 2010 und Januar 2011 – auch der Zeitraum 29.1. - 30.3.2010. Außerdem fehlte der Berechnung bereits deshalb die Schlüssigkeit, weil darin die nach der unwidersprochenen Darstellung der Beklagten nicht provisionspflichtigen Umsätze mit sog. Supercards einbezogen worden sind.

III.

Der in erster Instanz noch hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens.

IV.

Der Kläger kann auch keine weiteren vorgerichtlichen Anwaltskosten bezahlt verlangen.

Es ist bei der diesbezüglichen Forderung des Klägers in Höhe von 2.259,90 € schon unberücksichtigt geblieben, dass das Landgericht bereits 384,18 € nebst Zinsen zugesprochen hat.

Zu den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten hat der Kläger im Übrigen bereits dem Grunde nach nicht hinreichend vorgetragen. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass sich die Beklagte mit dem Ausgleich eines begründeten Anspruchs in Verzug befand, als die Anwaltskosten anfielen (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB). Das lässt sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen.

V.

Die Kostenentscheidung des Landgerichts, das eine Quote von 83:17 zu Lasten des Klägers errechnet hat, ist nicht zu beanstanden: Die in erster Instanz vergleichsweise vereinbarten 110.000,00 € machen 17,76 % der vom Kläger zunächst verlangten 619.287,60 € aus. Im Hinblick auf den im Laufe des Verfahrens vom Kläger noch geltend gemachten Anspruch auf Abrechnungskorrektur („Effektivabrechnung“) ist eine Abrundung auf 17 % angemessen. Eine Bemessung der Quote unter zusätzlichem Ansatz der (ebenfalls abgewiesenen) Schadensersatzansprüche war wegen der wirtschaftlichen Identität dieser Ansprüche mit dem Ausgleichsanspruch (an.) § 89 b HGB nicht erforderlich.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 93 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor: Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Zulassung nicht.