/ Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 02. Nov. 2016 - VII-Verg 21/16

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 02. Nov. 2016 - VII-Verg 21/16

ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:1102.VII.VERG21.16.00

published on 02/11/2016 00:00

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Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland, Spruchkörper in Köln, vom 11. Mai 2016 (VK VOL 33/2015) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB werden der Antragstellerin auferlegt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 178.855 Euro

G r ü n d e:

I. Der Antragsgegner als Kreispolizeibehörde schrieb für seinen Geschäftsbereich Rahmenverträge über die Erteilung von Abschlepp- und Sicherstellungsaufträgen im Wege einer beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb in drei Gebietslosen aus (§ 3 Abs. 4 Buchst. b VOL/A - unterhalb des Schwellenwerts). Die Angebotsaufforderung, die auf Anfrage auch die Antragstellerin erhielt, datiert vom November 2015. Die Aufträge sollten vom 1. Januar 2016 an auf fünf Jahre befristet sein. Für Notfälle behielt sich der Antragsgegner eine Vertragsverlängerung um ein Jahr vor. Zuschlagskriterium war allein der Preis.

Die Antragstellerin beteiligte sich nach ihrem Vorbringen mit einem Angebot zu Los zwei (Gebiet der Polizeiwache D.), sollte nach Bieterinformationen des Antragsgegners aus Wirtschaftlichkeitsgründen jedoch nicht den Zuschlag erhalten. Der Zuschlag wurde inzwischen einem konkurrierenden Bieter erteilt.

Zuvor, nämlich durch Anwaltsschreiben vom 23. November 2015, hatte die Antragstellerin das Vergabeverfahren rügen lassen, und zwar

- das Verfahren einer beschränkten Ausschreibung; tatsächlich sei wegen Überschreitung des maßgebenden Auftrags-Schwellenwerts unionsweit auszuschreiben gewesen;

- eine mittelstandsfeindliche Losaufteilung,

- Unklarheit in den Vergabeunterlagen, wie der niedrigste Preis letztendlich ermittelt werde.

Unter anderem mit diesen Beanstandungen hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt, den die Vergabekammer im schriftlichen Verfahren (als unzulässig) verworfen hat, weil bei den streitbefangenen Aufträgen der erforderliche Auftrags-Schwellenwert unterschritten sei und das Vergaberechtsregime des Vierten Teils des GWB nicht gelte. Auf die Gründe der Entscheidung der Vergabekammer wird verwiesen.

Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihre bisherigen Angriffe gegen das Vergabeverfahren wiederholt, vertieft und ergänzt.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Antragsgegner anzuweisen, das Vergabeverfahren aufzuheben und bei weiter bestehender Vergabeabsicht neu auszuschreiben,

hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag unter Berücksichtigung ihres Angebots zu erteilen.

Der Antragsgegner beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen. Der Senat hat im Senatstermin Beweis erhoben durch Vernehmung eines Zeugen.

II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, weil der bei Einleitung des Vergabeverfahrens maßgebende Auftrags-Schwellenwert von 207.000 Euro nicht erreicht gewesen ist. Die Ausschreibung unterliegt infolgedessen keiner Nachprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen.

§ 3 Abs. 9 VgV a.F. bestimmt als maßgebenden Zeitpunkt für die Ermittlung des Auftragswerts die Einleitung des Vergabeverfahrens, sofern dieses nicht durch eine Bekanntmachung (wie im Streitfall nicht) begonnen worden ist. Das Vergabeverfahren ist durch Angebotsaufforderung an bestimmte Bieterunternehmen, so auch an die Antragstellerin, im November 2015 eingeleitet worden. Für den Schwellenwert maßgeblich ist der Netto-Auftragswert (§ 1 Abs. 1 VgV a.F.).

Der Vergabevermerk des Antragsgegners vom 4. November 2015 führt dazu aus: Es seien drei Gebietslose gebildet worden (Los eins: Gebiet der neu errichteten Polizeiwache C.; Los zwei: Gebiet der Polizeiwache D.; Los drei: Gebiet der Polizeiwache E.). Gemessen am bisherigen Wertaufkommen liege der Auftragswert bei etwa 255.600 Euro netto (unter Zugrundelegen einer fünfjährigen Vertragslaufzeit zuzüglich einer möglichen Vertragsverlängerung um ein Jahr), was den Auftrags-Schwellenwert überschreite.

Anschließend geht der Vergabevermerk jedoch nachvollziehbar auf bestimmte organisatorische und strukturelle Mängel bei der Kreispolizeibehörde ein, die bislang zu einem vermeidbar hohen Kostenvolumen bei Abschlepp- und Sicherstellungsaufträgen geführt haben. Entsprechende Gegenmaßnahmen sind im Vergabevermerk im Einzelnen dargestellt worden (auf eine detaillierte Wiedergabe wird an dieser Stelle verzichtet). Aufgrund dessen ist der Auftragswert im Schätzweg auf etwa 195.114 Euro (bei einer Vertragslaufzeit von sechs Jahren) zurückgeführt worden. Der Senat hat zum Inhalt des Vergabevermerks vom 4. November 2015 den Verfasser Kreisamtmann M. als Zeugen vernommen. Der Zeuge hat die in der Vergangenheit zu verzeichnenden Mängel und Einsparungsmöglichkeiten bei der Abwicklung von Abschlepp- und Sicherstellungsaufträgen in der Behörde ermittelt und hat ein Bündel bestimmter Gegenmaßnahmen konzipiert (die insbesondere eine effektivere Überwachung und Abrechnung von Sicherstellungen zum Gegenstand haben). Bei seiner Vernehmung hat der Zeuge den Eindruck einer gewissenhaften, konsequenten und engagierten Vorgehensweise vermittelt. Das Maßnahmenkonzept ist plausibel und in sich schlüssig. Das Einsparpotential (zwischen zwei und zehn Prozent je Gegenmaßnahme) ist zurückhaltend und realistisch, mithin vertretbar, bewertet worden. Die Verteilung auf die Gebietslose und die Polizeiwachen ist von dem Zeugen nachvollziehbar erklärt worden. Seiner Aussage ist zu glauben.

Aufgrund dessen ist der Ausschreibung der im Vergabevermerk vom 4. November 2015 dargestellte und näher begründete Auftragswert von etwa 195.114 Euro zugrundezulegen, der unter dem Schwellenwert von 207.000 Euro liegt. Tatsächlich beträgt der Auftragswert sogar lediglich rund 162.600 Euro, weil die Vertragsdauer mittels eines unzutreffenden Multiplikators abgebildet worden ist. Die Verträge sollen zwar auf fünf Jahre befristet sein. Sie gehen in die Auftragswertermittlung indes nicht mit einer Dauer von fünf Jahren, sondern lediglich mit einer solchen von 48 Monaten ein (siehe § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV a.F.), weil für die ausgeschriebenen Dienstleistungen kein Gesamtpreis angegeben wird. Bei der Auftragswertermittlung hinzuzusetzen ist allerdings die mögliche Vertragsverlängerung um ein Jahr (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 VgV a.F.; BGH, Beschluss vom 18. März 2014 - X ZB 12/13, Bioabfallvergärungsanlage, Rn. 12).

2. Die am Vergabeverfahren von der Antragstellerin angebrachten Beanstandungen müssen bei dem vorstehenden Befund dahingestellt bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB a.F.

Der Streitwertfestsetzung nach § 50 Abs. 2 GKG sind der Einfachheit halber die zu vereinbarende Vertragsdauer von fünf Jahren sowie ein Verlängerungszeitraum von sechs Monaten (50 %) zugrundegelegt worden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2014 - X ZB 12/13, Bioabfallvergärungsanlage, Rn. 7/8, 13), dies auf der Grundlage der Auftragswertschätzung des Antragsgegners.

Dicks Barbian Rubel

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GWB

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published on 18/03/2014 00:00

Bundesgerichtshof

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Annotations

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 118 Bestimmten Auftragnehmern vorbehaltene öffentliche Aufträge

(1) Öffentliche Auftraggeber können das Recht zur Teilnahme an Vergabeverfahren Werkstätten für Menschen mit Behinderungen und Unternehmen vorbehalten, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderungen oder von benachteiligten Personen ist, oder bestimmen, dass öffentliche Aufträge im Rahmen von Programmen mit geschützten Beschäftigungsverhältnissen durchzuführen sind.

(2) Voraussetzung ist, dass mindestens 30 Prozent der in diesen Werkstätten oder Unternehmen Beschäftigten Menschen mit Behinderungen oder benachteiligte Personen sind.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 3 Schätzung des Auftragswerts

(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der öffentliche Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter vor, sind auch diese zu berücksichtigen.

(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Auftragsvergabe darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbstständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist.

(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.

(4) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems geplant sind.

(5) Der zu berücksichtigende Wert im Falle einer Innovationspartnerschaft entspricht dem geschätzten Gesamtwert der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, die während sämtlicher Phasen der geplanten Partnerschaft stattfinden sollen, sowie der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, die zu entwickeln und am Ende der geplanten Partnerschaft zu beschaffen sind.

(6) Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, Aufträge für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen entweder getrennt oder gemeinsam zu vergeben, bleibt unberührt.

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.

(10) Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen sowie bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums verlängert werden sollen, ist der Auftragswert zu schätzen

1.: auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwerts entsprechender aufeinanderfolgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen, oder
2.: auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwerts aufeinanderfolgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.

(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert

1.: bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge, und
2.: bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.

(12) Bei einem Planungswettbewerb nach § 69, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer. Bei allen übrigen Planungswettbewerben entspricht der Auftragswert der Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer einschließlich des Werts des Dienstleistungsauftrags, der vergeben werden könnte, soweit der öffentliche Auftraggeber diese Vergabe in der Wettbewerbsbekanntmachung des Planungswettbewerbs nicht ausschließt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 1 Gegenstand und Anwendungsbereich

(1) Diese Verordnung trifft nähere Bestimmungen über das einzuhaltende Verfahren bei der dem Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabe von öffentlichen Aufträgen und bei der Ausrichtung von Wettbewerben durch den öffentlichen Auftraggeber.

(2) Diese Verordnung ist nicht anzuwenden auf

1.: die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und die Ausrichtung von Wettbewerben durch Sektorenauftraggeber zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit,
2.: die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen und
3.: die Vergabe von Konzessionen durch Konzessionsgeber.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 3 Schätzung des Auftragswerts

(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.

(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.

1.: auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwerts entsprechender aufeinanderfolgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen, oder
2.: auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwerts aufeinanderfolgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.

(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert

1.: bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge, und
2.: bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 78 Nichtzulassungsbeschwerde

(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.

(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.

(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.

(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.

(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 120 Besondere Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren

(2) Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.

(3) Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.

(4) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 50 Bestimmte Beschwerdeverfahren

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden und über Rechtsbeschwerden (§§ 73 und 77 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen),
2.: über Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 75 und 86 des Energiewirtschaftsgesetzes oder § 35 Absatz 3 und 4 des Kohlendioxid-Speicherungsgesetzes),
3.: über Beschwerden gegen Verfügungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 48 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes und § 113 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes),
4.: über Beschwerden gegen Entscheidungen der zuständigen Behörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 13 und 24 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) und
5.: über Beschwerden gegen Entscheidungen der Registerbehörde (§ 11 des Wettbewerbsregistergesetzes).

Im Verfahren über Beschwerden eines Beigeladenen (§ 54 Absatz 2 Nummer 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, § 79 Absatz 1 Nummer 3 des Energiewirtschaftsgesetzes und § 16 Nummer 3 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) ist der Streitwert unter Berücksichtigung der sich für den Beigeladenen ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) einschließlich des Verfahrens über den Antrag nach § 169 Absatz 2 Satz 5 und 6, Absatz 4 Satz 2, § 173 Absatz 1 Satz 3 und nach § 176 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beträgt der Streitwert 5 Prozent der Bruttoauftragssumme.