Oberlandesgericht Bamberg Hinweisbeschluss, 16. März 2015 - 4 U 205/14

I. Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus einer selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft über 25.000,- EUR (zuzüglich Zinsen) in Anspruch, welche die Beklagte zur Absicherung der Forderungen gegen eine Kundin der Klägerin (fortan nur: Hauptschuldnerin oder Schuldnerin) übernommen hatte.

Die ursprüngliche Bürgschaftserklärung war mit Schreiben der Beklagten vom 14.02.2011 „bis zum 15.04.2011 befristet“ verlängert worden. In der dortigen Bestätigung heißt es u. a. (Anlage K 2):

„Voraussetzung für diese befristete Bürgschaftsverlängerung ist, dass

a) wir nur für Ansprüche haften, die bis zum 15.04.2011 angefallen sind. Die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft hat spätestens bis zum 30.05.2011 zu erfolgen.

b) Sie vor Inanspruchnahme unserer Bank aus der Bürgschaft ihre Ansprüche mit den von der ... (= Schuldnerin) gestellten Barkautionen, die im Falle einer Insolvenz nicht angefochten werden, verrechnen ...“

Die verlängerte Bürgschaft war von der Klägerin zunächst mit Schreiben vom 18.04.2011 (Anlage K 3) in Höhe eines Teilbetrages von 14.669,32 EUR in Anspruch genommen worden, worauf die Beklagte diese Forderung sofort ausgeglichen hatte. Bereits zuvor, nämlich schon am 24.2.2011 war die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin beantragt worden (vgl. Anlage K 7, dort S.1).

Mit vorgerichtlichem Schreiben vom 01.07.2014 (Anlage K 4) hat die Klägerin auch die Auskehrung der restlichen Bürgschaftssumme (zuzüglich ausgerechneter Verzugszinsen aus der besicherten Forderung) verlangt. Dieser zweiten Inanspruchnahme der Bürgschaft liegt folgende Entwicklung zugrunde:

Nachdem am 01.06.2011 über das Vermögen der Hauptschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, hatte der Insolvenzverwalter von der Klägerseite im Wege der Anfechtung mit Schreiben vom 19.02.2014 (= Anlage K 7) die Rückerstattung von Zahlungen in der Gesamthöhe von rund 168.000,- EUR verlangt, die der Klägerin zwischen November 2010 und Anfang April 2011 als mittelbare Zuwendungen von einem Privatkonto des Geschäftsführers der Schuldnerin zugeflossen waren. Hierbei hatte sich die Verwalterseite auf den Anfechtungstatbestand der inkongruenten Deckung (§ 131 I Nr. 2 InsO) berufen. Nach längeren Verhandlungen und entsprechend dem mit Schreiben ihrer Anwälte vom 18.06.2014 (Anlage K 8) bestätigten Vergleich mit der Verwalterseite zahlte die Klägerin (die zugleich Forderungen in dieser Höhe zur Insolvenztabelle anmelden ließ), insgesamt 75.000,- EUR an die Insolvenzmasse zurück.

Da die Beklagte im Hinblick auf die Befristung ihrer Bürgschaftsverpflichtung jede weitere Zahlung ablehnt, verlangt die Klägerin nunmehr Zahlung der restlichen Bürgschaftssumme zuzüglich ausgerechneter Zinsen, zusammengenommen rund 11.900,00 EUR samt Verzugszinsen aus dem noch offenen Bürgschaftsbetrag.

Ihre Auffassung, dass die Befristung der Bürgschaft einer nachträglichen Inanspruchnahme der Bank nicht entgegenstehe, hatte die Klägerseite zunächst nur auf die Rechtswirkungen des § 144 I InsO gegründet. Inzwischen stützt sich die Klägerin im wesentlichen auf die Vorgaben unter lit. b) der Verlängerungserklärung vom 14.02.2011: Danach sei sie gehalten gewesen, vor einer Inanspruchnahme der Bürgschaft ihre offenen Ansprüche zunächst mit den von der Schuldnerin „gestellten Barkautionen, die im Fall der Insolvenz nicht angefochten werden, zu verrechnen.“ Eine derartige Verrechnungsmöglichkeit habe jedoch „in jedem Falle“ erst nach Ablauf des 30.05.2011 und auch nur in dem Umfang bestanden, in welchem der Insolvenzverwalter seine Anfechtungsbefugnis nicht (wirksam) durchgesetzt habe (S. 2 der Replik vom 08.10.2014 = Bl. 22).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Inanspruchnahme der restlichen Bürgschaftssumme erst nach Ablauf der dafür bestimmten Ausschlussfrist und somit verspätet erfolgt sei.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr Zahlungsbegehren unverändert weiterverfolgt. Die Klägerin vermisst im wesentlichen eine tragfähige Auseinandersetzung des Landgerichts mit der Verrechnungsklausel unter lit. b) der Verlängerungserklärung vom 14.02.2011. Wegen der dortigen Vorgaben habe die Klägerin nämlich nicht annehmen können und müssen, dass eine Inanspruchnahme der Bürgschaft bis zum 30.05.2011 „auch schon für solche Forderungen ...“ zu erfolgen habe, „die erst in Zukunft durch Anfechtung eines Insolvenzverwalters wiederaufleben würden.“ (S. 6 der Berufungsbegründung = Bl. 60, 61).

II. Nach der einstimmigen Auffassung des Senats ist die Berufung offensichtlich unbegründet, so dass das Rechtsmittel keine hinreichende Erfolgsaussicht im Sinn des § 522 II, 1 Nr. 1 ZPO biete. Denn zu Recht ist das Landgericht zu der Auffassung gelangt, dass wegen der für die Geltendmachung der Bürgschaftsverpflichtung bestimmten Ausschlussfrist die klagegegenständliche Inanspruchnahme der noch offenen Bürgschaftssumme verspätet erfolgt ist. Dieser Einordnung steht insbesondere auch nicht die von der Berufung instrumentierte Verrechnungsabrede bezüglich der von der Schuldnerin „gestellten Barkautionen“ entgegen. Im Einzelnen:

1. Vorliegen einer „qualifizierten“ Zeitbürgschaft

Wie das Landgericht zutreffend annimmt, handelt es sich bei der Bürgschaftserklärung vom 14.02.2011 um eine bis zum 30.05.2011 befristete Zeitbürgschaft. Wegen des für die Inanspruchnahme abschließend bestimmten Endtermins unterscheidet sich die dadurch begründete Haftung der Bank von der in § 777 BGB vorgesehenen Form der Zeitbürgschaft nur dadurch, dass die Bürgin bereits dann frei wird, wenn sie nicht innerhalb der vom Landgericht zutreffend so bezeichneten Ausschlussfrist in Anspruch genommen wird (§§ 163, 158 II BGB). Eine solche definitive Befristung der Bürgenhaftung im Sinne einer „qualifizierten“ Zeitbürgschaft ist in der Rechtsprechung seit jeher anerkannt (vgl. nur BGHZ 91, 349, Rn. 17; 139, 325, Rn. 17; BGH WM 1977, 290; 1981, 1302).

Um sich die Rechte aus der Bürgschaft zu erhalten, hätte die Klägerin daher die Inanspruchnahme der restlichen Bürgschaftssumme ebenfalls bis zum 30.05.2011 anzeigen müssen.

2. Rechtswirkungen des § 144 I InsO

Entgegen der Ansicht der Berufung ergibt sich ein anderes Verständnis der vorliegenden Vereinbarung eines definitiven Endtermins für die haftungsauslösende Gläubigeranzeige auch nicht aus den Rechtswirkungen des § 144 I InsO. Nach dieser Vorschrift lebt die Forderung des Insolvenzgläubigers wieder auf, soweit der Empfänger einer anfechtbaren Leistung das Erlangte wieder an die Insovenz-masse zurückgewährt hat. Zusammen mit der anfechtbar getilgten Forderung treten - ebenfalls rückwirkend - auch die dritter Seite gestellten akzessorischen Sicherheiten (wie etwa hier eine Bürgschaft) wieder in Kraft (vgl. etwa MK-Kirchhof, 3. Aufl., Rn.10, 10c zu § 144 InsO; Ganter WM 2011, 245, 247, 248). Diese denkbaren Rechtsfolgen, ihr Eintreten einmal unterstellt, stehen jedoch einem Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten nicht entgegen.

a) Ob die gesicherten Forderungen - und in welchem genauen Umfang - in anfechtbarer Weise erfüllt worden waren, bedürfte ohnehin noch näherer Überprüfung (vgl. nur BGH, Beschluss vom 15.04.2010 - IX ZR 86/09). Der bisherige Sachvortrag der Klägerseite reicht jedenfalls nicht aus, wenn auch die Beklagte diese Darlegungslücke nicht beanstandet hat. Indessen bedarf die Prämisse des klägerischen Gegen-einwands keiner abschließenden Erörterung. Denn selbst dann, wenn die Anfechtung der Verwalterseite (jedenfalls) in einem die Klageforderung übersteigenden Umfang begründet gewesen war, kann die Klägerin daraus für sich nichts herleiten.

b) Das (rückwirkende) Wiederentstehen der noch offenen Hauptverbindlichkeit ist nämlich nur geeignet, die Tilgungswirkung der Erfüllung (§ 362 I BGB) zu beseitigen, welche ihrerseits das Erlöschen der akzessorischen Haftung aus der Bürgschaft nach sich gezogen hatte. Demzufolge bezieht sich das allein in der Akzessorietät des Sicherungsrechts begründete Wiederaufleben der Bürgenverpflichtung (Kübler/Prütting/Bork-Jakoby, Rn. 14 zu § 144 InsO) ausschließlich auf den gegenständlichen Umfang der Bürgschaft: Diese Rechtsfolge kann sich also nur dahin ausgewirkt haben, dass die wiederentstandene Hauptforderung nach wie vor dem gegenständlichen Anwendungsbereich der vorliegenden Bürgschaft unterfällt, wenn und soweit auch die sonstigen Voraussetzungen eine Bürgenhaftung im Zeitpunkt des Wegfalls des Erlöschenstatbestandes des § 362 I BGB noch gegeben sind. Hierbei geht es um das zusätzliche und selbstständige Erfordernis, dass die Anzeige der Inanspruchnahme der Bürgschaft innerhalb der festgelegten Ausschlussfrist erfolgt war.

Die in § 144 I InsO statuierte Rückwirkung reicht auch aus einem weiteren Rechtsgrund nicht aus, um die hier maßgebende Zeitschranke und den daraus folgenden Erlöschensgrund zu überwinden: Ebenso wie im Zusammenhang mit einer erst nach Klagezustellung erfolgen Aufrechnung nicht schon das Bestehen einer Aufrechnungslage (als Bezugspunkt der Rückwirkung einer wirksam erklärten Aufrechnung), sondern erst die Aufrechnungserklärung selbst das erledigende Ereignis darstellt (BGHZ 155, 392), hat es in der Frage eines tatsächlichen Wiederauflebens von Sicherungsrechten nicht auf die Verwirklichung eines Anfechtungstatbestandes, sondern ausschlaggebend auf eine die jeweilige anfechtbare Leistung bezogene Ausübung der Anfechtungsbefugnis des Insolvenzverwalters und die erfolgreiche Durchsetzung des Rückgewähranspruchs (§143 InsO) anzukommen (vgl. MK-Kirchhof a. a. O., Rn. 186, 194 zu § 129 InsO). Darauf musste (und konnte) sich auch die Klägerseite von vornherein einstellen.

3. Auch aus der Verrechnungsklausel unter lit. b) der Bürgschaftserklärung vom 14.02.2011 ergibt sich keine für die Klägerseite günstigere Einordnung.

a) Allerdings kann die darin ausgesprochene Vorgabe einer vorrangigen „Verrechnung mit Barkautionen“ das Verständnis nahelegen, dass die Klägerin gehalten sein sollte, die Möglichkeiten für eine Tilgung der Hauptforderung durch die Schuldnerin selbst dann auszuschöpfen, wenn damit das naheliegende Risiko einer erfolgreichen Insolvenzanfechtung verbunden sein würde. Daraus erschließt sich aber - auch nach dem maßgebenden objektiven Verständnishorizont der Klägerin (§§ 133, 157 BGB) -noch keineswegs die Bereitschaft der Bank, die in den Vorgaben unter lit.a) festgelegte zeitliche Begrenzung ihrer Haftung zurückzunehmen oder zu modifizieren. Eine dahingehende Uminterpretation der klar geregelten Ausschlussfristen wäre schon mit dem klaren Wortlaut und dem damit übereinstimmenden Aufbau des Textes nicht zu vereinbaren. Hiernach verstehen sich die beiden abgestuften Zeitschranken auf der einen und die Verrechnungsklausel auf der anderen Seite jeweils als selbstständige und kumulativ einzuhaltende Bedingungen ohne ansatzweise erkennbaren Anknüpfungspunkt für einen wechselbezüglichen Regelungszusammenhang.

b) Darüber hinaus lässt sich eine die Zeitschranke eines Endtermins für die Gläubigeranzeige aufweichende Interpretation offensichtlich auch nicht mit dem klar zu Tage liegenden Interesse der Bank vereinbaren, das Risiko einer Inanspruchnahme aus der verlängerten Bürgschaft definitiv auf einen überschaubaren Zeitraum von höchstens noch drei weiteren Monaten zu begrenzen. Dass in der Verrechnungsabrede die Möglichkeit einer Insolvenzanfechtung ausdrücklich erwähnt wird, weist auf die übereinstimmende Einschätzung beider Parteien hin, dass sich die Schuldnerin längst „in der Krise“ befand bzw. eine solche Zuspitzung unmittelbar bevorstand. In dieser Situation - übrigens nur 10 Tage vor dem Insolvenzantrag - bedeutete die Verlängerung der Bürgschaft ein ungewöhnliches Entgegenkommen der Bankseite. Dies gilt erst recht, wenn (was naheliegt) die Klägerin die Bank im Vorfeld der Verlängerungserklärung darüber unterrichtet hatte, auf welche Weise schon seit Monaten die von ihr vereinnahmten Zahlungen der Schuldnerin über ein Privatkonto des Geschäftsführers der Kundin abgewickelt wurden. (Offensichtlich sind - wozu sich bezeichnenderweise der Vortrag beider Parteien wiederum ausschweigt - mit den in der Verrechnungsklausel angesprochenen „Barkautionen“ eben diese verdeckten Zahlungsströme gemeint.)

c) Schließlich und vor allem kann die Klägerseite mit ihrer die klare zeitliche Begrenzung der Bürgschaftsverpflichtung aushebelnden Interpretation auch deshalb nicht gehört werden, weil sie an einer fristwahrenden Inanspruchnahme der Bürgschaft auch auf der Grundlage der vorliegenden Einordnung keineswegs gehindert gewesen wäre.

Das Verrechnungsgebot erschöpft sich allein in der Intention, dass die Klägerin eine Befriedigung - vorrangig - auch über solche Leistungsmodalitäten anstreben sollte, die das (manifeste) Risiko einer nachträglichen Insolvenzanfechtung in sich bargen. Aufgrund dieser Vorgabe war die Klägerin jedoch keineswegs daran gehindert, zur Wahrung ihrer Rechte aus der Bürgschaft zugleich Vorkehrungen für den absehbaren Fall zu treffen, dass die anfechtbar getilgten Forderungen infolge einer erfolgreichen Insolvenzanfechtung - rückwirkend - wiederauflebten. Weder der Wortlaut der Verrechnungsklausel noch ihr Regelungszweck sprechen dafür, dass diese Möglichkeit einer vorsorglichen, also auf die Rechtswirkungen des § 144 InsO bezogenen Inanspruchnahme der Bürgschaft ausgeschlossen sein sollte. Ein solcher Ausschluss wäre bereits mit der Sicherungsfunktion einer Bürgschaft unvereinbar; er würde zudem auf ein offensichtlich auch dem Rechtsgedanken des § 162 BGB widersprechendes Ergebnis hinauslaufen: Der Klägerin wäre nämlich das handgreifliche Risiko einer erfolgreichen Insolvenzanfechtung zugemutet worden, ohne dass ihr im Gegenzug das Recht zugestanden hätte, das liquide Vorliegen eines Sicherungsfalls vorsorglich - zur Grundlage einer fristwahrenden, allerdings im Hinblick auf das noch ungewisse Schicksal der anfechtbar getilgten Ansprüche zugleich „konditionierten“ Inanspruchnahme der Bürgschaft machen.

Die Klägerin hätte somit ohne weiteres die Möglichkeit gehabt, jedenfalls hinsichtlich der nach dem Insolvenzantrag vom 24.02.2011 erfolgten Überweisungen - und insbesondere in Bezug auf die letzten drei vereinnahmten Zahlungen über insgesamt rund 15.600,- EUR (zwischen dem 25.03. und 07.04.2011, vgl. S. 2 des Schreibens des Insolvenzverwalters vom 19.02.2014 = Anlage K 7) - der Beklagten die beabsichtigte Inanspruchnahme der Bürgschaft vor dem 30.05.2011 anzuzeigen sowie diese Anzeige mit den absehbaren Rechtsfolgen einer diesbezüglichen Insolvenzanfechtung zu begründen. Zugleich hätte eine solche Anzeige des Bürgschaftsfalls im Sinne einer „konditionierten“ Inanspruchnahme ausgestaltet, also beispielsweise mit einer auf das ungewisse Wiederaufleben der anfechtbar getilgten Verbindlichkeiten nach § 144 I InsO bezogenen (aufschiebenden bzw. auflösenden) Bedingung verknüpft oder mit einer entsprechenden Stundung verbunden werden können.

d) Nach alledem lässt die beanstandete Verrechnungsklausel keinen Regelungsgehalt erkennen, wonach der Klägerin ein mit der Sicherungsfunktion einer Bürgschaft unvereinbares und daher unzumutbares Risiko überbürdet wurde. Erst recht nicht wird darin ein bedenkliches Näheverhältnis zum Anwendungsbereich des § 138 BGB oder eines Verbotsgesetzes iSd § 134 BGB bzw. eines Schutzgesetzes iSd § 823 II BGB erkennbar (vgl. dazu MK-Kirchhof a. a. O., Rn. 45, 50ff. und 87 vor §§ 129ff. In-sO), wobei dahinstehen kann, ob und in welchem Umfang sich die Klägerseite im vorliegenden Zusammenhang auf den Schutzzweck der Vorschriften über die Insolvenzanfechtung überhaupt berufen könnte.

III. Die Berufungsangriffe erfordern keine Erörterung in mündlicher Verhandlung.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 522 II, 1 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO liegen nicht vor.

Der Senat regt daher - unbeschadet der Möglichkeit zur Stellungnahme - die kostengünstigere Rücknahme des aussichtslosen Rechtsmittels an.