Landgericht Düsseldorf Urteil, 04. Sept. 2014 - 14c O 300/12

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 35.169,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadenersatz wegen einer Verletzung von Pflichten aus einem Anwaltsvertrag in Anspruch.

Der Kläger ist Arzt mit Wohnsitz in Kempen, der Beklagte ist ein in Düsseldorf niedergelassener Rechtsanwalt, der unter anderem im Bereich des Anlegerschutzrechts tätig ist. Der Kläger ist an verschiedenen Immobilienfonds, u. a. dem J GbR und dem Immobilienfonds W-Straße GbR, beide mit Sitz in Berlin, beteiligt.

Im Rahmen der Gesellschafterversammlung des J GbR lernten sich die Parteien 2008 in Berlin kennen. Es wurde dort ein Sanierungskonzept vorgestellt, welches einer wirtschaftlichen Schieflage des Fonds vorbeugen sollte. Diese drohte, weil das Land Berlin 2003 entschieden hatte, diese und ähnliche Fondsgesellschaften, welche im Bereich des sozialen Wohnungsbaus engagiert sind, nicht weiter zu fördern, also die Förderung nach 15 Jahren auslaufen zu lassen. Banken, namentlich die F AG und die Investitionsbank Berlin (IBB), welche dem Fonds Darlehen gewährt hatte, forderten daraufhin von den Gesellschaftern Sanierungsbeiträge und drohten nach Auslaufen der Förderung durch das Land Berlin, die Gesellschafter für die offenen Darlehensvaluten anteilig nach ihren jeweiligen Beteiligungsquoten in Anspruch zu nehmen. Für den Fall der Erbringung der Sanierungsbeiträge stellte zumindest die F AG eine Haftungsfreistellung in Aussicht.

Der Beklagte, welcher an der Gesellschaftsversammlung des J-Fonds als Vertreter eines Anlegers teilnahm, trug dort zu den neuesten Entwicklungen der Rechtsprechung vor und vertrat die Auffassung, dass die Banken lediglich leere Drohungen ausstießen. Für eine persönliche Haftung fehle es an einer Rechtsgrundlage. Er habe vor den OLG München ein Urteil erstritten, aus dem sich dies eindeutig ergebe.

Auch dem Immobilienfonds W-Straße drohte nach dem Verständnis des Klägers eine Inanspruchnahme der Gesellschafter wie bei dem J-Fonds. Gesellschaftszweck des Immobilienfonds W-Straße GbR ist die Errichtung und Vermietung von Gebäuden im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau in Berlin. Die Gründung des Fonds W-Straße GbR und der Beitritt der Gesellschafter vollzog sich wie folgt: Am 12.12.1994 wurden von den beiden Gründungsgesellschaftern des Fonds, den Herren T und Voigt, zwei Darlehensverträge mit einer Rechtsvorgängerin der F AG, der Nürnberger Hypothekenbank, über 9,2 Mio. DM und 8,725 Mio. DM abgeschlossen. Zusätzlich hatte die W-Straße GbR bei der Investitionsbank Berlin (IBB) Aufwendungshilfen beantragt, die ihr mit Bescheid vom 13.12.1994 bewilligt wurden. Diese bestanden neben nicht rückzahlbaren Zuschüssen aus einem Aufwendungsdarlehen über rund 5,6 Mio. DM und einem Darlehen zur Finanzierung des Verwaltungskostenbeitrags i. H. v. rund 0,42 Mio. DM. Die Darlehensverträge mit beiden Banken sahen eine teilschuldnerische Haftung der späteren Gesellschafter entsprechend ihrer Beteiligungsquote vor. Die Anleger, unter ihnen der Kläger, beauftragten im Rahmen des Beitrittsverfahrens Herrn U, für sie den Beitritt zu der Gesellschaft zu erklären, was spätestens am 27.12.1994 in notarieller Verhandlung erfolgte. Die Gesellschafter erklärten Herrn U weiterhin für bevollmächtigt, für sie einen Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Dr. H und der W-Straße GbR abzuschließen, was sodann auch geschah. Im Rahmen dessen sollte die Dr. H auch bevollmächtigt werden, für die Gesellschaft tätig zu werden und daneben im Namen der Gesellschafter deren persönliche Haftungsübernahme sowie wegen derer die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen zu erklären. Aufgrund dieser Bevollmächtigung wurden die bereits abgeschlossenen Darlehensverträge unter Einschluss aller Gesellschafter, auch des Klägers, durch die Dr. H bestätigt. Zudem wurden vollstreckbare Grundschulden auf dem Objekt bestellt, persönliche Schuldanerkenntnisse der bis dahin beigetretenen Gesellschafter in Höhe ihres teilschuldnerischen Haftungsbetrags abgegeben und insoweit die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen erklärt. Die Gesellschaft wurde sodann wie geplant tätig. Der Fonds erfuhr zunächst durch das Land Berlin eine öffentliche Förderung für 15 Jahre, entsprechend zahlte die IBB die bewilligten Darlehen im Juni 1996 aus.

Im Hinblick auf eine etwa drohende Inanspruchnahme als Gesellschafter der W-Straße GbR bat der Kläger den Beklagten mit einem Schreiben vom 08.09.2008 (Anlage K 1) unter Übersendung verschiedener Unterlagen, nämlich dem Fondsprospekt, seiner Beitrittserklärung sowie zweier notarieller Urkunden bzgl. Grundschuldbestellung und Gesellschaftsbeitritt, zu prüfen, ob „auch in diesem Fonds die rechtlichen Verhältnisse derart gestaltet sind, dass mit mehr als 50% Sicherheit davon auszugehen ist, dass die quotale Gesellschafterhaftung auch in diesem Fonds nicht […] angewandt werden kann“.

Der Kläger antwortete darauf mit Schreiben vom 24.11.2008 (Anlage K 2) unter Erläuterung der Rechtslage, dass „dies der Fall ist, dass also mit guten Erfolgsaussichten das Fehlen der persönlichen Haftung der Gesellschafter des Fonds gerichtlich geltend gemacht werden kann.“ Wie erbeten teilte er mit, dass sich Anwaltskosten i. H. v. 6.830,60 € und Gerichtskosten i. H. v. 6.168,00 € ergeben würden. Diese ließen sich aber senken und es ließe sich auch ein süddeutscher Gerichtsstand begründen, wenn es dem Kläger gelänge, noch weitere Mitgesellschafter mit einem Wohnsitz im süddeutschen Bereich für eine Klage zu gewinnen. Juristisch begründete er seine Einschätzung u. a. unter Bezugnahme auf das Urteil vom OLG München vom 05.08.2008 – Az. 5 U #####/#### – wie folgt:

Zwar seien die Darlehensverträge mit der Nürnberger Hypothekenbank auf Ebene der Gesellschaften wirksam abgeschlossen worden. Der Beitritt der Gesellschafter sei aber erst nach dem Abschluss der Darlehensverträge erfolgt. Eine gesetzliche Haftung der Anleger durch ihren bloßen Beitritt analog § 130 HGB sei hier nicht eingetreten, weil § 130 HGB als gesetzliche Norm nur eine gesamtschuldnerische Haftung transportieren könne, aber keine teilschuldnerische Haftung. In dem Fall des Klägers werde vielmehr besonders deutlich, dass die Gründungsgesellschafter mit den Gläubigerbanken eine vom Gesetz abweichende Regelung getroffen hätten, denn mit Schreiben vom 24.10.1995 – gut ein Jahr nach Beitritt zu der Gesellschaft – hätte die Bank ihre Bereitschaft, die beigetretenen Gesellschafter als Mitgesellschafter in die Darlehensverträge aufzunehmen, von der Erfüllung einer Reihe von Voraussetzungen abhängig gemacht. Zudem hätte weder durch den Beitrittstreuhänder U, noch die Dr. H einen Schuldbeitritt der Gesellschafter erklären werden können, weil die Vollmachten, die Herr U den Anlegern erteilt worden seien, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam seien. Entsprechend konnte dieser auch keinen Geschäftsbesorgungsvertrag für diese mit der Dr. H abschließen. Selbst wenn dies anders gewesen wäre, gelte der Geschäftsbesorgungsvertrag jedoch nur im Verhältnis zu den Gesellschaftern und nicht zu der Gesellschaft. Hinsichtlich der Darlehensverträge mit der IBB sei abweichend davon zu konstatieren, dass diese bereits auf Gesellschaftsebene nicht wirksam entstanden seien, weil die nicht wirksam bevollmächtigte Dr. H hier tätig geworden wäre.

Im Wesentlichen mit dieser Argumentation erhob sodann der Beklagte namens und in Vollmacht des Klägers am 03.03.2008 Klage vor dem LG Augsburg mit den Anträgen, die Zwangsvollstreckung aus den notariellen Unterwerfungsurkunden für unzulässig zu erklären (Vollstreckungsabwehrklagen) und festzustellen, dass der Kläger den beklagten Banken gegenüber aus den o. g. Darlehensverträgen nicht persönlich zur Zahlung verpflichtet sei (negative Feststellungsklagen).

Das LG Augsburg wies die Klage mit Prozessurteil vom 03.07.2009 (Anlage B 6) ab, weil es sich weder für Vollstreckungsabwehrklagen noch für die negativen Feststellungsklagen für zuständig hielt. Die dagegen bei dem OLG München eingelegte Berufung hatte nur teilweise Erfolg. Das OLG München hielt sich hinsichtlich der Vollstreckungsabwehrklagen für zuständig. Insoweit erkannten die beklagten Banken den Anspruch des Klägers an, worauf das OLG München dem Kläger gemäß § 93 ZPO die Kosten auferlegte, da keine Anhaltspunkte dafür, dass die beklagten Banken beabsichtigt hätten, gegen die Kläger aus den vollstreckbaren Urkunden die Zwangsvollstreckung zu betreiben, vorgelegen und die beklagten Banken mithin nicht zu einer Klageerhebung Anlass gegeben hätten. Hinsichtlich der negativen Feststellungsklagen habe sich das LG Augsburg zu Recht für unzuständig erklärt. Einem Antrag auf Verweisung des Beklagen an das LG Krefeld, den er für den Kläger gestellt hatte, beschied das OLG München negativ, weil nicht der Gerichtsstand des Klägers, sondern der des Beklagten maßgebend sei. wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss des OLG München vom 17.12.2009 – Az. 27 U 553/09 – (Anlage K 11) sowie das Urteil des LG Augsburg vom 03.07.2009 – Az. 2 O 863/09 – (Anlage B 6) verwiesen. Insgesamt sind dem Kläger durch die Verfahren Kosten in Höhe der Klageforderung von 35.169,25 € entstanden.

Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe die Erfolgsaussichten der Klagen und der Berufung falsch dargestellt und überdies versäumt einen zutreffenden Verweisungsantrag zu stellen. Seine Rechtsauffassung zur Haftungsfrage sei angesichts der Rechtsprechung des BGH zur BGB-Gesellschaft nicht vertretbar. Das Urteil des OLG München sei zu einem anderen Sachverhalt ergangen, weil die dortigen Gesellschafter nur über eine Treuhänderin an der Fondsgesellschaft beteiligt gewesen seien. Die Kosten, welche in den beiden Instanzen entstanden seien, stellten einen Schaden in Höhe der Klageforderung dar, dessen Eintreten der Beklagte zu vertreten habe. Bei richtiger Beratung und einem Hinweis auf die Verfahren in Berlin, in denen der Kläger mit gleich gelagerten Fällen unterlegen sei, hätte der Kläger von einer Klage abgesehen und der Schaden sei unterblieben. Überdies sei das LG Augsburg ersichtlich unzuständig gewesen. Die Haftung erstrecke sich auch auf die Gerichts- und Anwaltskosten, soweit in der II. Instanz Anerkenntnisurteile ergingen. Die prozesstechnische Vertretung seiner Interessen habe er dem Beklagten überlassen, wobei die Vollstreckungsabwehrklagen nicht besprochen worden seien. Die Rechtslage diesbezüglich sei im Sinne des Klägers bei Klageerhebung geklärt und auch den Banken hinlänglich bekannt gewesen. Der Beklagte habe gewusst, dass die beklagten Banken von den Vollstreckungsunterwerfungsurkunden keinen Gebrauch machen würden. Das ergebe sich auch daraus, dass das OLG München seinerzeit dem Kläger die Kosten aufgegeben habe.

Der Kläger beantragt,

              zu erkennen, wie geschehen.

Der Beklagte beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, der Kläger sei von einem ehemaligen Mitarbeiter seiner – des Beklagten – Kanzlei, mit dem er im Streit auseinander gegangen sei, kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist zur Klage veranlasst worden, nachdem er sich zuvor nie über die Beratung und den Ausgang des Prozesses unzufrieden geäußert habe.

Der Kläger sei durch seinen – des Beklagten – Vortrag bei der Gesellschafterversammlung der J GbR und aus persönlichen Gesprächen in vollem Umfang über die Risiken des Prozesses informiert gewesen und habe insbesondere auch im Bezirk des Oberlandesgerichts München und nicht in Berlin klagen wollen. Dies ergebe sich auch aus verschiedenem Schriftwechsel und insbesondere aus einer E-Mail des Beklagten vom 24.02.2009 an Herrn O2 (Anlage B 23).

Die Beauftragung zur Erhebung der Vollstreckungsabwehrklagen sei besprochen worden und der Kläger sei dem auch nach Klageeerhebung nicht entgegen getreten. Über die Abwehrklagen habe die Zuständigkeit auch für die negativen Feststellungsklagen sichergestellt werden sollen, wie sich dies aus seinem später, aber nicht erst im Zuge dieses Rechtsstreits gefertigten Aktenvermerk gemäß Anlage B 2 ergebe.

Der Beklagte ist der Ansicht, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hätte der Kläger keinesfalls davon ausgehen können, dass die beklagten Banken die Zwangsvollstreckungsgegenklagen sofort anerkennen würden, wie Urteile in vergleichbaren Verfahren zeigten. Weiterhin sei eine Haftung aufgrund der materiell-rechtlich Beratung schon deshalb nicht gegeben, weil der Prozess durch Prozessurteile, Abweisung der Klage wegen Unzuständigkeit, und nicht durch Sachurteil verloren gegangen sei. Es stehe überhaupt nicht fest, wie das LG Augsburg und das OLG München die negativen Feststellungsklagen des Klägers in der Sache entschieden hätten. In Bezug auf die Beklagte zu 2) des Ausgangsverfahrens, die Investitionsbank Berlin, ergebe sich die Erfolgsaussicht daraus, dass die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers unwirksam gewesen sei. Im Übrigen seien seine auf die I AG bezogenen Ausführungen auch nicht „schlicht unvertretbar“, wie der Kläger ihm vorwerfe. Dies ergebe sich schon aus einem Urteil des OLG München vom 05.08.2008 – Az. 5 U #####/####. Abweichend von den vom BGH in den Urteilen vom 18.07. und 17.10.2006 entschiedenen Fällen, in denen die Kapitalanleger eigenhändig dem Fonds beigetreten seien, sei der Kläger über den (unwirksam) bevollmächtigten Beitrittstreuhänder U (unmittelbar) beigetreten. Überdies sei nach dem Prospekt der Geschäftsbesorger verpflichtet gewesen, eine erste Gesellschafterversammlung einzuberufen, um über die Fremdfinanzierung Beschlüsse zu fassen, weshalb Kapitalanleger davon ausgehen konnten, dass vor der Gesellschafterversammlung keine Darlehensverträge über Fremdfinanzierungen abgeschlossen wurden.

Das Gericht hat auf Antrag des Beklagten durch Vernehmung des Klägers Beweis erhoben. Diesbezüglich wird auf das Sitzungsprotokoll vom 24.06.2014 verwiesen. wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von 35.169,25 € nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Zinsen seit dem 1.2.2013.

I.

Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von 35.169,25 € ergibt sich aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 675 BGB. Der Beklagte hat eine Pflicht aus dem Anwaltsvertrag verletzt, infolge dessen ist bei dem Beklagten ein Schaden in Höhe von 35.169,25 € eingetreten.

Der Beklagte hat den Kläger hinsichtlich der Erfolgsaussichten der vor dem LG Augsburg erhobenen Klage und der dagegen erhobenen Berufung vor dem OLG München falsch beraten.

Die Aufgabe des Anwalts ist allgemein so zu bestimmen, dass er die Interessen des Mandanten in den Grenzen des erhaltenen Mandats in jeder Richtung umfassend wahrzunehmen und sein Verhalten so auszurichten hat, dass Schädigungen des Mandaten möglichst vermieden werden. Bezüglich der daraus ergebenden Beratungspflicht legt der BGH strenge Maßstäbe an: Der um eine Beratung ersuchte Anwalt hat den Mandanten umfassend und erschöpfend zu belehren. Er hat dabei dem Mandanten den sichersten und gefahrlosesten X vorzuschlagen, der zu dem angestrebten Ziel führt. Dabei ist der Mandant über mögliche Risiken aufzuklären, damit er eine sachgerechte Entscheidung treffen kann. Sind die Erfolgsaussichten einer Klage gering oder ist eine Klage zweckwidrig, muss der Rechtsanwalt darauf hinweisen (Heermann in: Münchener Kommentar BGB, § 675 Rn. 29 ff. m. w. N.; BGH, Urteil v. 8.12.1983 – Az. I ZR 183/81, NJW 1984, S. 791 (792)). Ist für den beratenden Rechtsanwalt erkennbar, dass ein zu erwartender Rechtsstreit nahezu sicher oder jedenfalls mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit für seinen Mandanten verlorengehen wird, so genügt er seiner Beratungspflicht in der Regel nicht schon durch den Hinweis, dass ein Risiko bestehe und der Ausgang des Rechtsstreites offen sei; er muss vielmehr von sich aus deutlicher zum hohen Grad des Risikos und zur Wahrscheinlichkeit eines Prozessverlustes Stellung nehmen (BGH, Urteil v. 8.12.1983 – Az. I ZR 183/81, NJW 1984, S. 791). Auch muss der Rechtsanwalt seinen Mandanten über den Nutzen einer erfochtenen Entscheidung aufklären, damit dieser diesen mit den zu erwartenden Kosten in Verhältnis setzen kann. Bedarf es eines Titels nicht, beispielweise weil der Gegner aus einer vollstreckbaren Urkunde nicht vollstreckt und dies auch nicht zu erwarten ist, weil die Rechtslage höchstrichterlich geklärt ist, muss hierüber aufgeklärt werden.

Zwar steht nach der Einvernahme des Klägers zur Überzeugung des Gerichts fest, dass dieser weitgehend vollständig über die Rechtslage informiert war. Insbesondere ist davon auszugehen, dass er die Rechtsprechung des BGH und der Berliner Gerichte kannte und dass er die prozessuale Gestaltung in die Hände des Klägers legen wollte, so dass er auch mit der Erhebung der Vollstreckungsabwehrklagen einverstanden war. Dies ergibt sich aus dem vorgelegten Schriftwechsel und den Erklärungen beider Parteien in den mündlichen Verhandlungen. Insbesondere hatte sich der Kläger auch mit dem Urteil des OLG München auseinandergesetzt, wie seine Email an Herrn O (Anlage B 23) belegt. Ihm war mithin durchaus klar, dass der Beklagte eine Rechtsauffassung vertrat, zu der es keine Gerichtsentscheidung gab, die einen mit seiner Situation identischen Sachverhalt positiv beschied. Er selbst fand die Rechtsauffassung überzeugend und sah daher die Aussicht, im Gerichtsbezirk des OLG München ein positives Urteil zu erstreiten.

Allerdings wollte er das ihm durchaus bewusste erhebliche Risiko eines Rechtsstreits genauer abschätzen und bat darum im Schreiben vom 08.09.2008 um Auskunft, ob „mit mehr als 50 % Sicherheit davon auszugehen ist, dass die Quotale Gesellschafterhaftung auch in diesem Fonds nicht  […] angewandt werden kann“.

Die Prognose, die der Beklagte auf diese konkrete Frage abgab, war unzutreffend, wodurch der Beklagte seine anwaltlichen Pflichten verletzte. Denn die in dem Schreiben an den Kläger am 24.11.2008 vorgetragene Beurteilung es sei von einer guten Erfolgsaussicht auszugehen, was mindestens eine überwiegende Wahrscheinlichkeit (mehr als 50 %) bedeutet, war unzutreffend. Die vorgetragenen rechtlichen Erwägungen, die dann auch – wesentlich vertiefter – Eingang in die Klage gefunden haben, lassen die Prognose, die negativen Feststellungsklagen würden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit  erfolgreich geführt werden können, nicht zu. Denn im Lichte der vom Beklagten angeführten Entscheidung des OLG München und unter Heranziehung seiner vertretbaren Argumente bestand zwar eine gewisse Erfolgsaussicht. Diese berechtigte aber nicht zu der Prognose guter Erfolgsaussichten.

Zunächst war schon fraglich, ob der gewünschte Gerichtsstand begründet werden könne. Insoweit kann man zwar hinsichtlich der Feststellungsklagen durchaus von einer guten Erfolgsaussicht ausgehen und mag es auch prozesstaktisch gut vertretbar gewesen sein, die negativen Feststellungsklagen in Verbindung mit den Vollstreckungsabwehrklagen zu erheben, da diese nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 11.07.1991 – I ARZ 447/91) auch für mehrere an unterschiedlichen Orten wohnende Streitgenossen im Wohnsitzgerichtsstand eines von ihnen zulässig ist. Dass eine Verbindung der beiden Klagearten zur Absicherung des gewählten Gerichtsortes zweckmäßig war, ergibt sich dabei u.a. aus den beiden Beschlüssen des OLG München vom 18.08.2009 (31 AR 355/09) sowie vom 12.10.2009 (31 AR 533/09). Allerdings lag bereits hier ein erstes Risiko.

Hinzukam aber, dass die Erfolgsaussicht bezüglich der materiellen Begründetheit der Feststellungsklagen unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung keinesfalls mit mehr als 50 % beurteilt werden konnte.

Insoweit ist die abgegebene Prognose bezüglich der vermeintlich unwirksam abgegeben Schuldanerkenntnisse im Hinblick auf die von der Nürnberger Hypothekenbank gegebenen Darlehen deutlich zu positiv. Es kam angesichts der Rechtsprechung des BGH durchaus in Betracht, die Schuldanerkenntnisse als wirksam durch die Dr. H abgeben zu betrachten (vgl. BGH vom 18.07.2006 – Az. XI ZR 143/05, NJW 2006, S. 2980 ff.). Es bestand die realistische Gefahr, dass das LG Augsburg sich angesichts einer BGH-Rechtsprechung den Ausführungen in der Klageschrift nicht anschließen werde. Zu der Frage, wann eine Vollmacht wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig sein kann, führte der BGH im Urteil vom 25. 4. 2006 – XI ZR 29/05, NJW 2006, S. 1952 (1953) wie folgt aus:

„Anders als die notariell beglaubigte Vollmacht hat die Vollmacht im Zeichnungsschein nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen [und damit keinen Verstoß gegen das RBerG].“

Die Vollmacht beschränkte sich hier auf den Abschluss verschiedener Verträge, die allerdings in den AVB vorformuliert waren, und die Berechtigung, alle Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die für den Beitritt und den Beitritt weiterer Gesellschafter zur Fondsgesellschaft erforderlich sind und, soweit erforderlich, das Ausscheiden von Gesellschaftern zu erklären. Damit ging sie zwar über die über die Vollmacht, welche der BGH a.a.O. für nicht nichtig hielt, hinaus. Höchst fraglich ist aber, ob „mannigfaltiger rechtlicher Beratungsbedarf“ bestand, weil alle Verträge im Rahmen der AVB vorformuliert waren. Der BGH nahm dies in zitierten Fall für eine Vollmacht an, die den Bevollmächtigten in die Lage versetzte, den Vollmachtgeber

„bei allen Rechtsgeschäften und -handlungen zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zu vertreten; unter anderem sollte sie Finanzierungskredite aufnehmen, war zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt sowie zur Abgabe von persönlichen Schuldanerkenntnissen und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen und sollte sowohl die einzelnen Gesellschafter als auch die Gesellschaft vor Gericht vertreten können.“

Weiterhin durfte nicht mit überwiegender Erfolgsaussicht davon ausgegangen werden, dass eine Haftung aufgrund der Gesellschafterstellung des Klägers gemäß der § 130 HGB verneint werde.

Durch den Bundesgerichtshof wurde bereits mehrfach – lange vor Klageerhebung – festgestellt, dass der in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretende Gesellschafter für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten grundsätzlich persönlich haftet (BGH vom 07.04.2003 – Az. II ZR 56/02, NJW 2003, S. 1803 f.). Zudem führte der BGH in einer weiteren Entscheidung (BGH vom 18.07.2006 – Az. XI ZR 143/05, NJW 2006, S. 2980 (2983)) aus:

„Nach der neueren Rechtsprechung des BGH [Nachweise] hat der in eine GbR eintretende Gesellschafter auch für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich in vollem Umfang persönlich einzustehen (§ 130 HGB analog). Dass der Kl. der GbR bereits vor dem Urteil vom 7.4.2003 beigetreten war, steht seiner persönlichen Haftung nicht entgegen. Ein Neugesellschafter ist in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor der Publikation des Urteils vom 7.4.2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet analog § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeiten, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können [Nachweise].“

Einen Vertrauensschutz, der im Streitfall eine andere Beurteilung geboten hätte, sieht der Beklagte, in dem Umstand, dass der Kläger mit den bereits durch die Gründungsgesellschafter eingegangenen Darlehensvereinbarungen nicht rechnen musste, da vor Darlehensaufnahme zunächst eine Gesellschafterversammlung habe stattfinden müssen. Allerdings ist das Bestehen eines Vertrauensschutzes im Streitfall gleichwohl deshalb fraglich, weil eine vorgesehene teilschuldnerische Haftung bereits dem Gesellschaftsprospekt zu entnehmen war und den Anlegern das Finanzierungsmodell der Gesellschaft bekannt war. Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass diese Auffassung vertretbar ist, begründet dies allein keine überwiegende Erfolgsaussicht.

Auch aus dem Umstand, dass die Haftung – entgegen dem gesetzlichen Modell, welches eine solche unbeschränkt und persönlich als Gesamtschuldner mit den Mitgesellschaftern vorsieht – hier quotal auf den Gesellschaftsanteil beschränkt wurde, kann nicht abgeleitet werden, dass die Rechtsfolge der §§ 128 ff. HGB gar nicht eingreife. Dazu der BGH (Urteil vom 21.01.2002 – Az. II ZR 2/00, NJW 2002, S. 1642 (1643)):

„Um das bei einer GbR für den einzelnen Anleger kaum einzuschätzende, ihn möglicherweise wirtschaftlich völlig überfordernde Haftungsrisiko zu begrenzen, enthalten die Gesellschaftsverträge geschlossener Immobilienfonds, wenn sie ihrer Rechtsform nach GbR sind, üblicherweise Haftungsbeschränkungen, nach denen entweder die Haftung für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf das Fondsvermögen beschränkt ist und die Gesellschafter nur mit ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen haften oder die Gesellschafter nur quotal, das heißt mit einem ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Anteil, haften.

Aus Gründen des insoweit gebotenen Vertrauensschutzes hält der Senat es für angezeigt, Anlegern bereits existierender Immobilienfonds für die von ihnen in der Vergangenheit bereits abgeschlossenen Verträge die Berufung auf eine derartige gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschränkung auch weiterhin unter der bis zur Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung maßgebenden Voraussetzung zu gestatten, dass die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner der Gesellschaft mindestens erkennbar war.“

Etwas anders ergibt sich auch nicht aus dem von dem Beklagten angeführten Urteil des OLG München vom 05.08.2008 – Az. 5 U #####/#### (BeckRS 2009, 04115). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Urteil im Unterschied zu der hiesigen Konstellation den Fall der so genannten mittelbaren Beteiligung an einer Gesellschaft betraf, d.h. die Gesellschaftsbeteiligung wurde von einer Treuhänderin gehalten. Aus diesem Grunde kam eine Haftung aus §§ 128, 130 HGB nur bezüglich der Treuhänderin, die ja tatsächlich Gesellschafterin war, nicht aber bezüglich der Treugeber in Betracht. Das OLG München führt weiter aus, dass auch eine Haftung nach §§ 128, 130 HGB analog nicht deshalb in Betracht komme, weil die nur als Treugeber beigetretenen mittelbaren Gesellschafter nach der Insolvenz der Treuhänderin eine Gesellschafterstellung erlangen sollten. Denn der Gesellschaftstreuhandvertrag insgesamt nichtig sei. Selbst wenn man aber den nunmehrigen Eintritt der Treugeber als unmittelbare Gesellschafter unterstelle, seien sie in die einzelvertraglich abgeschlossene quotale Haftungsregelung gerade nicht einbezogen worden.

Soweit der Beklagte daraus ableiten will, dass der nach Abschluss der Darlehensverträge eingetretene Kläger nicht hafte, hat dies deshalb nur geringe, jedenfalls aber keine überwiegende Erfolgsaussicht, weil die Entscheidung des OLG München gerade darauf gestützt wurde, dass das Vorhandensein der Treugeber und der vorgesehene Eintritt in die Gesellschafterstellung im Insolvenzfall bereits bei Abschluss der Darlehensverträge bekannt war und die Treugeber gleichwohl nicht in die einzelvertragliche Regelung einbezogen wurden.

Schließlich ist auch die Prognose des Beklagten, die Klage könne jedenfalls hinsichtlich der Darlehen, welche der Fonds von der xxx erhalten habe, mit guten Erfolgsaussichten erhoben werden, nicht zutreffend. Soweit der Beklagte sich darauf stützt, dass der Darlehensvertrag von der Dr. H nicht wirksam abgeschlossen worden sei, weil diese durch den seinerseits nicht wirksam bevollmächtigten Herrn U nicht wirksam bevollmächtigt worden sei, ist angesichts der oben zitierten BGH-Rechtsprechung ein solcher Schluss gerade nicht zwingend. Soweit er argumentiert, der Darlehensvertrag sei gar nicht mit der Gesellschaft, sondern mit den Gesellschaftern geschlossen worden, weil der Wortlaut der entsprechenden Urkunden nur die Gesellschafter als Schuldner anspreche, bestand das Risiko, dass ein Gericht dies möglicherweise vor dem Hintergrund der seinerzeit allseits anerkannten Doppelverpflichtungslehre auslegen werde. Diese verlangte, von der noch nicht anerkannten fehlenden (Teil-) Rechtsfähigkeit der GbR ausgehend, stets, für eine persönliche Haftung des Gesellschafters für Gesellschaftsverbindlichkeiten ein Rechtsgeschäft mit diesem.

Insgesamt lag nach alledem die Erfolgsaussicht deutlich unter 50 %, es bestanden mithin keine guten Erfolgsaussichten.

Der Schaden, wäre, wenn der Beklagte seine Beratungspflicht nicht verletzt hätte, nicht eingetreten. Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 5. 2. 2009 – IX ZR 6/06, NJW 2009, S. 1591 (1592) m. w. N.) wird unter Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises angenommen, dass sich der Mandant nach der gebotenen Beratung so verhalten hätte, wie es nahe gelegen hätte, hier also von den Klagen angesichts der geringen Erfolgsaussichten abzusehen. Hier wurde der Kläger über seine Erfolgsaussichten, von denen er – wie seine Anfrage ergibt – die Klage abhängig machen wollte, falsch beraten.

II.

Die Zinsentscheidung beruht auf § 291 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in § 709 ZPO.

Streitwert: 35.169,25 Euro.