Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 13. Sept. 2017 - 2 Sa 201/15

I.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 06.05.2015 – 11 Ca 2762/14 – wird hinsichtlich des Antrags zu 3. und soweit mit dem Antrag zu 2. ein Betrag von 13,20 EUR brutto nebst Zinsen begehrt wird (Überstundenzuschläge) als unzulässig verworfen.

Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet zurückgewiesen.

II.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 06.05.2015 – 11 Ca 2762/14 – teilweise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des gesamten Rechtsstreits.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Der Kläger ist aufgrund des Arbeitsvertrages vom 01.12.1996 (Bl. 10 ff. d. A.) bei der Beklagten als Filmvorführer tätig. Nach der Zusatzvereinbarung Nr. 4 vom 07.07.2013 (Bl. 22 f. d. A.) beträgt seine Sollarbeitszeit pro Monat 173 Stunden bei einer Fünf-Tage-Woche. Die von dem Kläger wöchentlich zu leistenden fünf Arbeitstage verteilen sich auf alle sieben Wochentage und variieren. Konkret erfolgt die Einteilung des Klägers aufgrund eines für die sog. Kinowoche (Donnerstag bis Mittwoch) am jeweiligen Montag zu erstellenden Dienstplans.

Auf die Rechtsbeziehungen der Parteien findet weiter seit 01.01.2013 ein Haustarifvertrag Anwendung, der in § 12 Abs. 1 die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall wie folgt regelt:

§ 12 Arbeitsunfähigkeit

1. Ist ein/e Arbeitnehmerin durch Krankheit an der Arbeit verhindert, so erhält er/sie eine Fortzahlung der Vergütung unabhängig von § 4 Abs. 1 S. 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes in Höhe von 100 % bis zur Dauer von sechs Wochen. Überstunden und Überstundenzuschläge bleiben bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung unberücksichtigt.

2. …

Die Beklagte ermittelt die im Krankheitsfall zu leistende Entgeltfortzahlung auf unterschiedliche Weise. Tritt die Arbeitsunfähigkeit ein, nachdem der Mitarbeiter bereits in dem wöchentlichen Dienstplan zum Dienst eingeteilt worden ist, legt sie der Entgeltfortzahlung die laut Dienstplan zu leistenden Arbeitsstunden zugrunde. Betrifft die (fortdauernde) Arbeitsunfähigkeit einen Zeitraum, in dem der Mitarbeiter nicht (mehr) in einem Dienstplan erfasst ist, ermittelt die Beklagte die zu gewährende Entgeltfortzahlung nach dem sog. Durchschnittsprinzip, indem sie – ausgehend von einer 40-Stunden-Woche – pro Kalendertag 5,7 Stunden als Zeitfaktor in Ansatz bringt. In gleicher Weise verfährt die Beklagte bei sog. Mischwochen. Hierbei handelt es sich um "Kinowochen", in denen der (noch) erkrankte Mitarbeiter nach seiner im Verlauf der "Kinowoche" zu erwartenden Genesung für den Rest dieser "Kinowoche" in dem zu erstellenden Dienstplan wieder erfasst wird. Die in jener Woche angefallenen Krankheitstage bringt die Beklagte ebenfalls mit 5,7 Stunden in Ansatz.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den 10. und 11.10.2013. Er war an jenen Tagen (noch) arbeitsunfähig erkrankt und stand ab dem 12.10.2013 wieder für eine Einteilung in den Dienstplan zur Verfügung. Allerdings hatte er in dem sog. Wunschbuch für den 11.10.2013 (Bl. 120 d. A.) den Wunsch eingetragen, an diesem Tag nicht zum Dienst herangezogen zu werden. Die Beklagte, die in dem wöchentlichen Dienstplan (Bl. 76 d. A.) die vorgenannten Tage mit dem Vermerk "K" gekennzeichnet und den Kläger an weiteren drei Tagen der "Kinowoche" zum Dienst eingeteilt hatte, rechnete die vorgenannten Tage als Teil einer "Mischwoche" nach dem "Durchschnittsprinzip" mit jeweils 5,7 Stunden ab und gewährte dem Kläger, dem eine Stundenvergütung von 11,41 Euro brutto zusteht, hierfür 130,07 Euro brutto. Insgesamt vergütete sie dem Kläger für den Monat Oktober 2013 (Abrechnung Blatt 255 d. A.) 173 Arbeitsstunden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die von der Beklagten praktizierte Abrechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bei "Mischwochen" sei mit den tariflichen und gesetzlichen Vorgaben nicht vereinbar. Angesichts der – wenn auch auf alle sieben Wochentage sich beziehenden – Fünf-Tage-Woche seien die von ihm wöchentlich zu erbringenden 40 Arbeitsstunden nicht durch sieben Wochentage, sondern vielmehr durch fünf Arbeitstage zu dividieren. Mithin seien pro Krankentag 8 Stunden in Ansatz zu bringen. Hieraus ermittelt der Kläger für die vorgenannten Tage – basierend auf 8,07 Stunden pro Tag – einen weiteren Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in Höhe von 52,83 Euro brutto. Weiter begehrt er die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, bei "Mischwochen" auf dieser Basis die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zukünftig zu berechnen.

Darüber hinaus ist er der Auffassung, ihm stehe für den Monat Oktober 2013 für 4,63 geleistete Überstunden ein tariflicher Überstundenzuschlag in Höhe von 25 %, mithin 13,20 Euro brutto zu. Bei der Ermittlung der in jenem Monat geleisteten Arbeitsstunden seien der 10. und der 11.10.2013 mit 8 Stunden in Ansatz zu bringen, so dass sich die vorgenannten weiteren Überstunden ergeben.

Der Kläger hat beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 66,04 Euro brutto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, gegenüber dem Kläger für den Fall, dass dieser in der 7-Tage-Woche arbeitsunfähig erkrankt und für diese Woche noch kein Dienstplan erstellt wurde, der Kläger innerhalb der 7-Tage-Woche Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auf der Basis von 5 Arbeitstagen in Höhe von 8 Stunden ausgezahlt erhält.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie habe zu Recht insbesondere bei den "Mischwochen" für die Ermittlung der im Wege der Entgeltfortzahlung zu vergütenden Arbeitsstunden eine Durchschnittsberechnung – Referenzzeitraum 1 Jahr – vorgenommen. Eine Ermittlung der zu vergütenden Arbeitsstunden "nach Dienstplan" sei aufgrund der wöchentlich wechselnden Arbeitstage nicht möglich.

Ungeachtet dessen stehe dem Kläger schon deshalb kein weiterer Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu, weil die Beklagte auch nach der von dem Kläger favorisierten Berechnungsweise den Anspruch für den 10. und 11.10.2013 durch Zahlung von 130,07 Euro brutto erfüllt habe. Ein solcher Anspruch habe lediglich für den 10.10.2013 bestanden, nicht jedoch für den 11.10.2013, da der Kläger für diesen Tag ausdrücklich den Wunsch geäußert habe, nicht in den Dienstplan eingeteilt zu werden. Mithin beruhe der Arbeitsausfall an jenem Tag nicht auf der noch bestehenden Arbeitsunfähigkeit.

Das Arbeitsgericht hat der Klage in Höhe von 18,26 Euro brutto nebst Zinsen stattgegeben, sie im Übrigen abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt und für die Parteien die Berufung zugelassen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dem Kläger stehe lediglich für den 10.10.2013 ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, dieser jedoch berechnet mit 7,35 Arbeitsstunden zu. Die von der Beklagten angewandte Berechnungsweise nach Durchschnittswerten sei mit den tariflichen und gesetzlichen Vorgaben nicht vereinbar. Die Beklagte hätte vielmehr für die streitige "Kinowoche" eine (teilweise) fiktive Dienstplaneinteilung des Klägers an fünf Wochentagen vornehmen und aufgrund der weiteren Einteilung des Klägers für den 10.10.2013 7,35 Stunden in Ansatz bringen müssen. Für den 11.10.2013 sei hingegen kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegeben, weil die an jenem Tag noch bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht allein ursächlich für den Arbeitsausfall gewesen sei. Der Kläger hätte auch ohne die Arbeitsunfähigkeit an dem Tag aufgrund des von ihm geäußerten Freistellungswunsches keine Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht. Die von dem Kläger erhobene Feststellungsklage sei unzulässig. Der Kläger habe ein Feststellungsinteresse nicht hinreichend darlegen können. Weiter stehe dem Kläger kein Anspruch auf Überstundenzuschläge zu. Ein solcher Anspruch scheitere nicht nur daran, dass dem Kläger für den 11.10.2013 keine Arbeitsstunden anzurechnen seien, sondern darüber hinaus an § 4 Abs. 1a EFZG, wonach Überstunden für die Berechnung der Entgeltfortzahlung nicht zu berücksichtigen seien. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Blatt 126 bis 137 d. A. verwiesen.

Gegen dieses, dem Kläger am 03.06.2015 zugestellte Urteil hat er am 26.06.2015 Berufung eingelegt und jene nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.09.2015 am 28.08.2015 begründet.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 08.06.2015 zugestellte Urteil am 18.06.2015 Berufung eingelegt und jene am 10.08.2015 begründet.

Mit ihrem jeweiligen Rechtsmittel verfolgen die Parteien ihre erstinstanzlichen Klageziele weiter.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit das Arbeitsgericht für die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bei "Mischwochen" eine fiktive Dienstplaneinteilung verlangt und vertritt weiter die Auffassung, ihm stehe auch für den 11.10.2013 ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu. Aus dem von der Beklagten für jenen Tag in den Dienstplan aufgenommenen Vermerk "K" ergebe sich, dass er von der Beklagten insoweit zum Dienst (vollschichtig) eingeteilt worden sei. Die von Vollzeitmitarbeitern geäußerten Wünsche auf Nichteinteilung zum Dienstplan seien für die Beklagte – so behauptet der Kläger – nicht bindend. Die Beklagte könne sich an die Wünsche der Arbeitnehmer halten, müsse es aber nicht und tue es auch nicht immer.

Die Beklagte vertritt hingegen weiter die Auffassung, sie habe zu Recht für den 10. und 11.10.2013 die Höhe der Entgeltfortzahlung korrekt nach den sich ergebenden durchschnittlichen Arbeitszeiten ermittelt. Die gesetzlichen Vorgaben verpflichten sie keineswegs dazu, den Kläger in "Mischwochen" fiktiv in die Dienstplanung einzubeziehen. Jedenfalls habe sie den Entgeltfortzahlungsanspruch des Klägers voll umfänglich erfüllt, weil diesem für den 11.10.2013 kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zugestanden habe. Seine Eintragung im "Wunschbuch" sei für sie verbindlich gewesen. Mithin beruhe die Nichterbringung der Arbeitsleistung an jenem Tag nicht ausschließlich auf der noch bestehenden Arbeitsunfähigkeit.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 06.05.2015 wird abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 47,78 Euro brutto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Zinssatz seit dem 09.10.2014 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, gegenüber dem Kläger für den Fall, dass dieser in der 7-Tage-Woche arbeitsunfähig erkrankt und für diese Woche noch kein Dienstplan erstellt wurde, der Kläger innerhalb der 7-Tage-Woche Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auf der Basis von fünf Arbeitstagen in Höhe von 8 Stunden ausgezahlt erhält;

sowie

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 06. Mai 2015 (Az.: 11 Ca 2762/14) abzuändern und die Klage abzuweisen

sowie

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

A.

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

1. Es handelt sich um das gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. a) ArbGG statthafte Rechtsmittel. Die Beklagte hat die Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingehalten.

2. Weiter entspricht die Berufung der Beklagten den Vorgaben des § 520 Abs. 3 ZPO. Eine Berufungsbegründung muss gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben.

Die Berufungsbegründung muss auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung kann zwar nicht verlangt werden. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es aber nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen.

Hat das erstinstanzliche Gericht seine Entscheidung hinsichtlich eines Streitgegenstands auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, muss die Berufungsbegründung das Urteil in allen diesen Punkten angreifen. Es ist deshalb für jede der rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen darzulegen, warum sie nach Auffassung des Berufungsführers die Entscheidung nicht rechtfertigt. Andernfalls ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig, da der Angriff gegen eine der Begründungen nicht ausreicht, um die Entscheidung insgesamt in Frage zu stellen (BAG 26.04.2017 – 10 AZR 275/16 – Rn. 12 bis 14).

Die Beklagte setzt sich inhaltlich mit dem Urteil auseinander und zeigt auf, dass die Annahme des Arbeitsgerichts, die Beklagte hätte zur Ermittlung des Entgeltfortzahlungsanspruchs den Kläger fiktiv in den Dienstplan eintragen müssen, rechtsfehlerhaft ist. Darüber hinaus beruft sich die Beklagte auf den von dem Arbeitsgericht nicht beachteten Einwand der Erfüllung im Hinblick auf die auch für den 11.10.2013 von ihr geleistete Entgeltfortzahlung.

II.

Hingegen ist die Berufung des Klägers nur teilweise zulässig.

1. Auch insoweit handelt es sich um das statthafte Rechtsmittel (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. a) ArbGG). Ebenso hat der Kläger die Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingehalten.

2. Seine Berufungsbegründung entspricht jedoch nur teilweise den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO.

a) Diesen Anforderungen entspricht die Berufungsbegründung für die von dem Kläger begehrte Entgeltfortzahlung am 10. und 11.10.2013 in Höhe weiterer 34,57 Euro brutto (Antrag zu 2. aus der Berufungsbegründung). Insoweit setzt sich der Kläger mit den tragenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung einzelfallbezogen auseinander. Er zeigt auf, dass das Urteil deshalb falsch sei, weil durch die Eintragung des Vermerks "K" die Beklagte den Kläger mit einer Vollzeittätigkeit an den streitigen Tagen in den Dienstplan eingetragen hat, so dass auf dieser Basis die Entgeltfortzahlung zu berechnen sei.

b) Hingegen entspricht die Berufungsbegründung nicht den vorgenannten Anforderungen soweit der Kläger Überstundenzuschläge in Höhe von 13,20 Euro brutto (Antrag zu 2. aus der Berufungsbegründung) begehrt. Insoweit setzt sich der Kläger mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht hinreichend auseinander. Das Arbeitsgericht hat den Anspruch auf Überstundenzuschläge auch mit der Begründung verneint (S. 9 der Entscheidungsgründe), Überstunden seien gemäß § 4 Abs. 1a EFZG bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung nicht mit zu berücksichtigen. Hierzu enthält die Berufungsbegründung des Klägers kein Vorbringen.

c) Ebenfalls nicht den vorgenannten Anforderungen entspricht die Berufungsbegründung soweit der Kläger damit seine Feststellungsklage – Antrag zu 3. – weiter verfolgt. Auch hier fehlt es an einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit den tragenden Entscheidungsgründen. Der Kläger wiederholt lediglich sein erstinstanzliches Vorbringen und zeigt gerade nicht auf, aus welchen Erwägungen das klagabweisende Urteil des Arbeitsgerichts insoweit fehlerhaft sein soll. Insbesondere legt der Kläger nicht dar, warum die Annahme des Arbeitsgerichts, die begehrte Feststellung laufe auf die Erstellung eines Rechtsgutachtens hinaus, nicht zutreffend sei. Der Verweis auf die von dem Arbeitsgericht angegebenen Gründe für die Zulassung der Berufung ist hierzu nicht geeignet.

B.

Die Berufung der Beklagten ist in vollem Umfang in der Sache begründet. Die Berufung des Klägers ist hingegen – soweit sie zulässig ist – nicht begründet.

I.

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsgericht hat der auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den 10. und 11.10.2013 gerichteten Klage in Höhe von 18,26 Euro brutto zuzüglich Zinsen zu Unrecht stattgegeben.

1. Dem Kläger steht ein über den von der Beklagten für den vorgenannten Zeitraum geleisteten Betrag von 130,07 Euro brutto hinausgehender Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG nicht zu. Danach gilt:

Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen.

Der Anspruch setzt voraus, dass die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall bildet (BAG 15.02.2012 – 7 AZR 774/10 – Rn. 37).

Die Berechnung der zu leistenden Entgeltfortzahlung bestimmt sich wiederum nach § 4 Abs. 1 EFZG, wonach dem Arbeitnehmer das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen ist.

§ 4 Abs. 1 EFZG legt der Entgeltfortzahlung ein modifiziertes Lohnausfallprinzip zugrunde. Maßgebend ist allein die individuelle Arbeitszeit des erkrankten Arbeitnehmers. Es kommt darauf an, welche Arbeitszeit auf Grund der Arbeitsunfähigkeit ausgefallen ist. Bei Schwankungen der individuellen Arbeitszeit ist zur Bestimmung der "regelmäßigen" Arbeitszeit eine vergangenheitsbezogene Betrachtung zulässig und geboten.

Die individuelle Arbeitszeit folgt in erster Linie aus dem Arbeitsvertrag. Auf die allgemein im Betrieb geltende Arbeitszeit kommt es nicht entscheidend an, wie sich aus den Worten "bei der für ihn maßgebenden ... Arbeitszeit" ergibt. Auch die kraft Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung im Betrieb geltende Arbeitszeit kann von der individuellen Arbeitszeit des Arbeitnehmers nach oben oder nach unten abweichen. Grundlage hierfür kann eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung oder etwa eine betriebliche Übung sein. Eine wirksame Vereinbarung über die Arbeitszeit ist nicht erforderlich. Das Gesetz stellt dem Grundsatz nach entscheidend darauf ab, welche Arbeitsleistung tatsächlich ausgefallen ist. Es kommt darauf an, in welchem Umfang der Arbeitnehmer gearbeitet hätte, wenn er arbeitsfähig gewesen wäre. Etwaige gesetzliche oder tarifliche Höchstarbeitszeiten dienen dem Schutz des Arbeitnehmers. Sie bewahren den Arbeitgeber nicht vor der Verpflichtung, die darüber hinausgehende Arbeitszeit zu vergüten.

Zur Berechnung des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts ist bei einer Stundenvergütung die Zahl der durch die Arbeitsunfähigkeit ausfallenden Arbeitsstunden (Zeitfaktor) mit dem hierfür jeweils geschuldeten Arbeitsentgelt (Geldfaktor) zu multiplizieren. Bei einer verstetigten, also stets gleichbleibenden Arbeitszeit bereitet die Feststellung der maßgebenden Arbeitszeit keine Schwierigkeiten. Ist ein festes Monatsentgelt vereinbart, ist dieses bei gewerblichen Arbeitnehmern ebenso wie bei Angestellten bis zur Dauer von sechs Wochen fortzuzahlen. Unterliegt die Arbeitszeit und damit die Entgelthöhe vereinbarungsgemäß unregelmäßigen Schwankungen und kann deshalb der Umfang der ausgefallenen Arbeit nicht exakt bestimmt werden, bedarf es der Festlegung eines Referenzzeitraums, dessen durchschnittliche Arbeitsmenge maßgebend ist (BAG 26.06.2002 – 5 AZR 511/00 – Rn. 14 bis 16).

Der Vergleichszeitraum in diesem Sinne bezweckt die sichere Erfassung dessen, was die Arbeitsvertragsparteien als regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers gewollt haben. Er ist so zu bemessen, dass das Arbeitsverhältnis mit seinen Besonderheiten möglichst umfassend in den Blick kommt und Zufallsergebnisse vermieden werden. Es handelt sich nicht lediglich um einen Referenzzeitraum zur praktikablen Berechnung des Lohnausfalls, sondern um die rechtsgeschäftliche Bestimmung der beständigen Arbeitszeit. Deshalb genügt es nicht, einen Zeitraum von drei Monaten zugrunde zu legen. Wie sich gerade auch aus § 4 Abs. 1a EFZG ergibt, muss die Beständigkeit der Arbeitsleistung – im Hinblick auf mögliche, eben nicht zu berücksichtigende Überstunden – für eine längere Dauer festgestellt werden. Nur dann lässt sich eine "Regelmäßigkeit" i. S. v. § 4 Abs. 1 EFZG annehmen. Das führt in Anlehnung an die frühere Rechtsprechung zu § 2 ArbKrankhG dazu, grundsätzlich einen Vergleichszeitraum von zwölf Monaten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit heranzuziehen. Dieser Zeitraum wird besonderen Eigenarten eines Arbeitsverhältnisses gerecht und vermeidet unbillige Zufallsergebnisse. Hat das Arbeitsverhältnis bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit weniger als ein Jahr gedauert, ist dessen gesamter Zeitraum maßgebend (BAG 21.11.2001 – 5 AZR 296/00 – juris Rn. 31).

Bei Anwendung dieser Rechtssätze hat die Beklagte zu Recht die Entgeltfortzahlung im streitigen Zeitraum – einer "Mischwoche" – nach dem sich ergebenden Durchschnittsverdienst bezogen auf sieben Tage pro Woche ermittelt. Eine Berechnung "nach Dienstplan" ist bei der hier streitigen Konstellation nicht möglich, weil bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit die Arbeitsleistung des Klägers für die in die Krankheitszeit fallende "Kinowoche" noch nicht konkretisiert war. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hat die Berechnung der zu leistenden Entgeltfortzahlung auch nicht anhand einer fiktiven Dienstplaneintragung zu erfolgen. Hiermit wäre gerade nicht sichergestellt, dass dem erkrankten Arbeitnehmer die von ihm bei Erbringung der Arbeitsleistung zu beanspruchende Vergütung fortgezahlt wird. Diese würde je nach "Platzierung" der zu leistenden Dienste im wöchentlichen Dienstplan variieren und bei Verteilung der Arbeitszeit auf fünf nach dem Ende der Arbeitsunfähigkeit liegende Tage gänzlich entfallen.

Zutreffend hat die Beklagte auch bei ihrer Durchschnittsberechnung sämtliche Wochentage einbezogen, da sich die Arbeitszeit des Klägers – wöchentlich variierend – permanent auf alle Wochentage verteilt. Damit scheidet eine exakte Zuordnung seiner Arbeitsleistung auf fünf der sieben Wochentage aus. Die von dem Kläger in Ansatz gebrachte Berechnungsweise würde gerade nicht die von den Vertragsparteien praktizierte Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses in Bezug auf die Verteilung der Arbeitszeit widerspiegeln, sondern zu zufälligen Ergebnissen führen. Dies gilt umso mehr, weil die Parteien eine Arbeitszeit auf Monatsbasis und eine daran anknüpfende Vergütung vereinbart haben.

Eine abweichende Berechnung ist auch nicht aufgrund § 12 Abs. 1 Haustarifvertrag geboten. Die Bestimmung enthält keine von dem Gesetz abweichende Vorgaben zur Berechnung der Entgeltfortzahlung i. S. d. § 4 Abs. 4 EFZG.

2. Aber selbst wenn man die Berechnungsweise des Klägers vorliegend zur Anwendung bringen würde, bestünde der streitige Anspruch nicht (mehr). Dieser wäre gemäß § 362 Abs. 1 BGB durch Erfüllung erloschen. Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf Entgeltfortzahlung für den streitigen Zeitraum durch die hierfür als Teil der Oktobervergütung geleistete Zahlung über 130,07 Euro brutto vollumfänglich erfüllt.

a) Für den Kläger bestand im streitigen Zeitraum – seiner Berechnungsweise folgend – lediglich für den 10.10.2013 im Umfang von 8 Stunden ein Entgeltfortzahlungsanspruch, der sich auf 91,28 Euro brutto (8 Stunden x 11,41 Euro brutto) belaufen würde.

b) Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger für den von ihm im "Wunschbuch" als "nicht verfügbar" eingetragenen Tag, nämlich dem 11.10.2013, kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG zusteht. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat nicht vorgetragen, dass die Nichterbringung der Arbeitsleistung an jenem Tag ausschließlich auf der bei ihm bestehenden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit beruht hat. Der Kläger hatte unstreitig für jenen Tag den Wunsch geäußert, nicht zum Dienst eingeteilt zu werden. Diesen Wünschen entspricht die Beklagte zumindest – so der Sachvortrag des Klägers in der Berufungserwiderung Seite 4 ("nicht immer") – in vielen Fällen. Dass die Beklagte den Wunsch des Klägers betreffend den 11.10.2013 abgelehnt hätte, hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt. Auch aus dem im Dienstplan für jenen Tag von der Beklagten angebrachten Vermerk "K" ergibt sich keine Einteilung des Klägers zum Dienst im Umfang von 8 Stunden. Der Kläger hat sein Vorbringen in der Berufungsbegründung, aus diesem Eintrag folge eine solche Diensteinteilung, obwohl der Beklagten die Nichtverfügbarkeit des Klägers bekannt war, nicht weiter substantiiert.

c) Da die Beklagte auch keine auf bestimmte Arbeitstage bezogene Tilgungsbestimmung – siehe die Abrechnung für Oktober 2013: "Gehalt … 173 Stunden" – getroffen hat, erfasst die von ihr als Teil der monatlichen Vergütung getätigte Zahlung über 130,07 Euro brutto den hier streitigen Zeitraum.

II.

Aus den vorgenannten Gründen konnte die Berufung des Klägers, soweit diese zulässig ist, keinen Erfolg haben.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

D.

Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab. Das Urteil beruht auch nicht ausschließlich auf Rechtsfragen, denen grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Kammer stützt ihre Entscheidung vielmehr auch tragend darauf, dass die Beklagte im vorliegenden Einzelfall den Anspruch des Klägers erfüllt hat.

Auf § 72a ArbGG wird hingewiesen.