Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 10. Feb. 2014 - 3 Sa 27/13

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 08.11.2012 - 3 Ca 752/12 - aufgehoben, soweit es der Klage stattgegeben hat.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob dem Kläger Ansprüche auf Schadensersatz und Entschädigung wegen Altersdiskriminierung gegenüber der Beklagten zustehen.

Der Kläger war zum Zeitpunkt der Klageerhebung 43 Jahre alt. Er ist Diplom-Betriebswirt mit Schwerpunkt Personalmanagement. Die Beklagte ist eine international tätige Personalberatung.

Die Beklagte hat am 09.11.2011 über das Onlinestellenportal www. eine Stellenausschreibung veröffentlicht für einen "Junior-Consultant" für den Bereich Executive Search/Personalberatung. Die Stellenausschreibung hat unter anderem folgenden Wortlaut:

"Wir sind eine international tätige Personalberatung für Unternehmen und Bewerber, die überwiegend im produzierenden, mittelständischen Umfeld national und international tätig sind. Mit unseren Standorten in Deutschland, Europa und Mittelamerika bieten wir ein flächendeckendes Netzwerk. Unsere Arbeit zeichnet sich durch einen schnellen zuverlässigen und qualitativ hochwertigen Service aus.

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A. & Partner
Direct Search der A.
A-Straße"

Hinsichtlich des weiteren Inhalts der Ausschreibung wird auf Bl. 9 d. A. Bezug genommen.

Auf diese Ausschreibung hin ist im Namen des Klägers eine - die streitgegenständliche - Onlinebewerbung erfolgt, der die Bewerbungsunterlagen beigefügt waren (Bl. 11, 12 d. A.), gerichtet an den in der Stellenanzeige genannten Kontakt, die A. & Partner Direct Search der A..

Die Beklagte hat mit einer Absage vom 17.11.2011 an die E-Mail-Anschrift des Klägers geantwortet, unter anderem mit folgendem Wortlaut:

"….Wir danken Ihnen für Ihre Bewerbung und Ihr Interesse, welches Sie unserem Unternehmen entgegengebracht haben.

Nach eingehender Prüfung der eingegangenen Bewerbungen mussten wir eine Auswahl treffen, bei der sich nicht vermeiden ließ, auch Interessenten mit guten Voraussetzungen eine Absage zu erteilen. Dies sollten Sie nicht als persönliche Wertung Ihrer Qualifikation ansehen. Wir bitten um Verständnis, dass wir Ihnen keinen positiven Bescheid geben können.

Ihre Unterlagen behalten wir gerne in unserer Datenbank und kontaktieren Sie bei weiteren interessanten Angeboten! Wir wünschen Ihnen für die berufliche Zukunft weiterhin alles Gute und viel Erfolg."

Hinsichtlich des weiteren Inhalts der E-Mail wird auf Bl. 13 d. A. Bezug genommen.

Durch seinen Prozessbevollmächtigten hat der Kläger mit Schreiben vom 16.01.2012 eine Entschädigung sowie materiellen Schadensersatz dem Grunde nach geltend gemacht (vgl. Bl. 15 ff. d. A.).

Der Kläger hat vorgetragen,
allein die Suche nach einem "Junior Consultant" begründe die Vermutung für eine altersbedingte Benachteiligung. Die Beklagte habe nämlich keinen Senior Consultant, so dass nicht nachvollziehbar sei, inwieweit mit dem Wort "Junior" lediglich eine niedrigere Hierarchieebene benannt werden solle. Zudem habe sich die Beklagte als junges dynamisches Team angepriesen, und auch damit die Vermutung geschaffen, dass der Kläger wegen seines Alters benachteiligt werde. Denn die Beklagte habe zum Ausdruck gebracht, wie sie sich auch künftig die Zusammensetzung des Teams vorstelle. Da der letztlich von der Beklagten eingestellte Bewerber W. tatsächlich jünger sei als der Kläger, habe sich diese Vermutung letztlich auch bewahrheitet. Als diplomierter Betriebswirt mit dem Studienschwerpunkt Personalmanagement sei er - der Kläger - demgegenüber die Idealbesetzung für die ausgeschriebene Stelle gewesen. Die anderen von der Beklagten aufgestellten Anforderungen seien allesamt als sogenannte "Softskills" anzusehen, insbesondere die Team- und Kommunikationsfähigkeit, die allenfalls im Rahmen eines Vorstellungstermins hätten überprüft werden können. Soweit die Beklagte die bessere Eignung des eingestellten Bewerbers W. auf einschlägige Kenntnisse in der Branche Personalberatung und Headhunting zurückführe, so handele es sich um im Stellenprofil gar nicht genannte und daher lediglich nachgeschobene Anforderungen, die ein weiteres Indiz für die Vermutung einer Benachteiligung zu seinen Lasten darstellten. Der Kläger sei als erfahrene Lehrkraft sowohl team- als auch kommunikationsfähig.

Soweit die Beklagte das Herrühren der Onlinebewerbung vom Kläger in personam bestreite, sei nicht nachvollziehbar, welche Interessen eine dritte Person verfolgen sollte, sich im Namen eines anderen bei einem künftigen möglichen Arbeitgeber zu bewerben. Für einen derartigen und ungewöhnlichen Geschehensablauf trage die Beklagte die volle Darlegungs- und Beweislast. Die Bewerbung des Klägers sei auch im Hinblick darauf ernsthaft erfolgt, dass er mit Wirkung zum 31.08.2011 seinen vorherigen Arbeitsplatz verloren und anschließend ALG I bezogen habe. Seitdem sei er auf der Suche nach einer festen Anstellung. Erst am 10.09.2012 habe er - der Kläger - ein neues Arbeitsverhältnis begründen können. Dort ver-diene er seither nur 2.200,00 EUR brutto monatlich. Da er bei der Beklagten ein weitaus höheres Einkommen habe erzielen können - geschätzt 4.000,00 EUR brutto monatlich - sei die subjektiv ernsthafte Bewerbeabsicht für jeden unbeteiligten Dritten auch offenkundig.

Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung sei zu berücksichtigen, dass er - der Kläger - als Diplom Betriebswirt mit dem Studienschwerpunkt Personalmanagement die Idealbesetzung für die ausgeschriebene Stelle gewesen sei und der Verschuldensgrad der Beklagten als Personalberatungsunternehmen als nicht unerheblich angesehen werden müsse. Zu berücksichtigen seien der Sanktionszweck und die abschreckende Wirkung sowie die Leistungsfähigkeit der Beklagten als international tätige Beratung mit Standorten in Deutschland, Europa und Mittelamerika. Weiterhin mache der Kläger mit seinem Feststellungsantrag den bisher nicht bezifferbaren materiellen Schadensersatz nach dem Lohnausfallprinzip für die Zukunft ohne zeitliche Begrenzung geltend. Da er - der Kläger - zum fraglichen Zeitpunkt bereits 43 Jahre alt gewesen sei und es mehr als ein Jahr gedauert habe, bis er überhaupt wieder eine Einstellung mit niedrigerem Gehalt habe erlangen können, sei es wahrscheinlich, dass der Kläger bis zur Verrentung unterhalb dessen verdiene, was er bei der Beklagten verdient hätte. Damit sei der materielle Schaden auf Dauer angelegt.

Der Kläger hat beantragt,

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche künftige materielle Schäden, die dem Kläger auf Grund der unterlassenen Einstellung der Beklagten vom 17.11.2011 entstanden sind, zu ersetzen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine angemessene Entschädigung in Geld zu bezahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch den Betrag von 16.000,00 EUR nicht unterschreiten sollte nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 31.01.2012.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen,
sie bestreite zunächst unter Hinweis auf die Parteibezeichnung aus der Klageschrift vom 12.04.2012 mit "Firma A. & Partner Direct Search der A., vertreten durch den Geschäftsführer Herrn W.", und dieselbe Bezeichnung im Geltendmachungsschreiben die Parteifähigkeit der Beklagten die Rechtzeitigkeit der Geltendmachung gemäß § 15 Abs. 4 AGG. Diese Bezeichnungen kennzeichneten nur die nicht rechtsfähige Abteilung der A. "A. & Partner Direct Search".

Auf die Ausschreibung der Stelle habe sie - die Beklagte - insgesamt 46 Bewerbungen erhalten, unter anderem auch die E-Mail-Bewerbung, die streitgegenständlich sei. Allerdings sei mit Nichtwissen zu bestreiten, dass diese Bewerbung vom Kläger stamme. Die E-Mail weise nämlich keine Unterschrift auf. Selbst wenn der Kläger aber Absender und Urheber wäre, fehle an der Bewerbung offensichtlich die subjektive Ernsthaftigkeit. Er habe sich erkennbar nur beworben, um nach der von ihm erwarteten Absage Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach dem AGG geltend machen zu können. Dies könne geschlossen werden aus der Namensgleichheit des Familiennamens des Klägers sowie seines Prozessbevollmächtigten, aus der Spezialisierung des Prozessbevollmächtigten im Bereich des AGG und des Arbeitsrechts, aus dem deutlichen Hinweis auf das Alter des Bewerbers im Bewerbungsschreiben mit der Benennung des Alters von 42 Jahren zu Beginn dieses Schreibens und der auffälligen, viermaligen Benennung und Betonung des Wohnortes des Klägers R..

Eine Benachteiligung des Alters ergebe sich nicht bereits daraus, dass der letztlich anstelle des Klägers eingestellte Bewerber W. rein zufällig jünger als der Kläger sei. Insoweit bestreitet die Beklagte bereits das Vorliegen eines Indizes. Die Suche nach einem Junior Consultant bezeichne die betriebliche Rangstellung. Darunter würden in der betrieblichen Hierarchie regelmäßig Mitarbeiter verstanden, die in einem Team höherrangigen Mitarbeitern unterstellt seien und einen geringeren Verantwortungsbereich als diese hätten. Bereits aus den Hinweisen der Stellenanzeige ergebe sich, dass der/die neue Arbeitnehmer/in Schritt für Schritt in die Verantwortung erst hineinwachsen solle. Aus dem Halbsatz "mit einem jungen dynamischen Team", der sich nur unter der Rubrik "Das erwartet Sie", finde, sei kein Indiz für eine Vermutung einer Benachteiligung wegen des Alters begründet. Ein junges Team könne auch ein Team sein, das noch nicht lange Zeit Bestand habe. Der Kläger habe im Übrigen auch schon deshalb nicht wegen seines Alters diskriminiert werden können, da er selbst mit damals 42 Jahren noch (alters-) "jung" gewesen sei. In der Abteilung A. & Partner Direct Search seien zu dieser Zeit 6 Personen im Alter von 28, 51, 26, 28, 35 und 36 Jahren beschäftigt gewesen. Zum 01.06.2012 habe die Beklagte einen weiteren Berater eingestellt, der zum Zeitpunkt seiner Einstellung 49 Jahre alt gewesen sei.

Der Kläger sei vielmehr bei der Bewerberauswahl aus Gründen nicht berücksichtigt worden, die von seinem Alter völlig unabhängig gewesen seien. Die Beklagte habe nämlich sehr gute Englischkenntnisse, Teamorientierung und Kommunikationsfähigkeit erwartet. Aus der Tätigkeit des Klägers zuletzt als Lehrkraft an einer privaten Fachoberschule habe die Beklagte aber den Schluss gezogen, dass er dort weniger im Team, als mehr auf sich alleingestellt tätig gewesen sei. Gleiches gelte für die vorangegangene Tätigkeit des Klägers als Berater für Existenz-gründer/Indikationscoach/Ausbilder für kaufmännische Berufe sowie seine Dozententätigkeit in M., T. und F.. Darüber hinaus habe sie einschlägige Kenntnisse in der Branche der Personalberatung und des Headhunting sowie Vertriebserfahrung positiv gewertet. Der letztlich eingestellte Bewerber W. verfüge über ein abgeschlossenes kaufmännisches Studium, sehr gute Englischkenntnisse sowie Teamorientierung und Kommunikationsfähigkeit und über einschlägige Kenntnisse der Branche sowie insbesondere Vertriebserfahrung. Bis zu seiner Bewerbung sei er bei der XY AG und vorher AA bei BB. GmbH, einen Unternehmen, das eine der größten Online-Stellenbörsen unterhalte, beschäftigt gewesen. Im Rahmen weiterer Anstellungsverhältnisse sei Herr W. zudem in der Neukundenakquise tätig gewesen, so dass er auch über die notwendige Vertriebserfahrung verfüge. Allein aufgrund ihrer Branchen- und Vertriebserfahrung seien von den anderen 45 Bewerber/innen insgesamt 19 Bewerber/innen besser für die ausgeschriebene Stelle geeignet gewesen als der Kläger.

Das Arbeitsgericht Mainz hat die Beklagte daraufhin durch Urteil vom 08.11.2012 - 3 Ca 752/12 - verurteilt, an den Kläger 6.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 31.01.2012 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 124 bis 137 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 21.12.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 17.01.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 20.02.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Gegen das ihm am 29.12.2012 zugestellte Urteil wendet sich auch der Kläger mit der am 26.03.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Anschlussberufung, die er zugleich begründet hat.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, die Klage sei nicht nur teilweise, sondern voll umfänglich unbegründet. Es treffe bereits nicht zu, dass es sich bei dem Kläger überhaupt um einen "Bewerber" gemäß § 6 Abs. 2 AGG und somit um einen "Beschäftigten" im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG handele. Des Weiteren fehle es an der subjektiven Ernsthaftigkeit der streitgegenständlichen Bewerbung und schließlich sei der Kläger, selbst wenn er sich subjektiv ernsthaft beworben haben sollte, im Rahmen des Bewerbungsverfahrens zwar benachteiligt worden. Diese Benachteiligung sei jedoch zulässig gewesen, insbesondere da sie nicht wegen des Alters des Klägers erfolgt sei.

Ein Indiz gemäß § 22 AGG, das die Darlegungs- und Beweislast für eine Benachteiligung, zu deren "Motivbündel" nicht das Alter des Klägers gehört habe, der Beklagten auferlegen würde, habe der Kläger weder dargelegt noch bewiesen. Die unstreitige Stellenausschreibung der Beklagten vom 09.11.2011 begründe ein derartiges Indiz jedenfalls nicht. Dies folge insbesondere nicht aus der Bezeichnung "Junior Consultant" und ebenso wenig aus dem Hinweis auf ein "junges dynamisches Team" unter der Rubrik "Das erwartet Sie".

Vor diesem Hintergrund seien Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte insgesamt nicht ersichtlich.

Zur weiteren Darstellung des streitigen Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 20.02.2013 (Bl. 172 bis 184 d. A.), die Berufungserwiderungsschrift vom 03.06.2013 (Bl. 267 bis 277 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 278, 279 d. A.), vom 29.08.2013 (Bl. 338 bis 343 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 344 bis 350 d. A.) sowie vom 16.12.2013 (Bl. 427 bis 429 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 430 bis 433 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 08.11.2012 - 34 Ca 752/12 - wird abgeändert und die Klage vollumfänglich abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens, soweit er obsiegt hat, und hebt insbesondere hervor, er sei "Beschäftigter" nach dem AGG gewesen und die Stellenausschreibung der Beklagten begründe Vermutungstatsachen nach § 22 AGG ("Junior Consultant", "junges dynamisches Team"). Diese Vermutung habe die Beklagte nicht widerlegt und schließlich habe es ersichtlich um eine subjektiv ernsthafte Bewerbung gehandelt.

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren insoweit wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 26.03.2013 (Bl. 227 bis 238 d. A.) Bezug genommen.

Des Weiteren ist der Kläger der Auffassung, dass ihm auch ein materieller Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG dem Grunde nach zustehe und aufgrund der Tatsache, dass die Höhe des Schadens angesichts der ungewissen und hypothetischen Entwicklung in der Zukunft deshalb nicht bestimmbar sei, auch ein Feststellungsinteresse hinsichtlich des Anspruchs dem Grunde nach bestehe. Das Arbeitsgericht habe insoweit das Ausmaß der Darlegungs- und Beweislast für die Geltendmachung eines Anspruchs nach § 15 Abs. 1 AGG verkannt; bei zutreffender Würdigung müsse zudem von einer höheren immateriellen Entschädigung ausgegangen werden, weil nur dies den entsprechenden EU-Vorgaben nach einer wirklich abschreckenden Sanktion gegen einen diskriminierenden Arbeitgeber entspreche.

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren insoweit wird auf die Anschlussberufungsschrift vom 26.03.2013 (Bl. 219 bis 227 d. A.) Bezug genommen.

Des Weiteren wird Bezug genommen auf seinen Schriftsatz vom 27.10.2013 (Bl. 385 bis 395 d. A.) sowie vom 24.01.2014 (Bl. 447 bis 455 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 456 bis 470 d. A.).

Der Kläger beantragt deshalb im Wege der Anschlussberufung

es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche künftigen materiellen Schäden, die dem Kläger auf Grund der unterlassenen Einstellung der Beklagten vom 17.11.2011 entstanden sind, zu ersetzen,
die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine weitergehende angemessene Entschädigung in Geld zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird jedoch den Betrag von EUR 10.000,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2012 nicht unterschreiten sollte.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 01.08.2013 und 10.02.2014.

Im laufenden Berufungsverfahren hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 16.12.2013 angekündigt, zu beantragen,

gemäß § 149 Abs. 1 ZPO die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des von der Staatsanwaltschaft M. gegen den Kläger u. a. wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen Betrugs eingeleiteten Strafverfahrens anzuordnen.

Zur Begründung hat die Beklagte auf ein ihr übermitteltes Schreiben des Kriminalfachdezernats M.- vom 20.11.2013 verwiesen, wonach ihr unter anderem Folgendes mitgeteilt wurde:

"...bei hiesiger Dienststelle werden seit dem 06.07.2012 im Auftrag der Staatsanwaltschaft M. Ermittlungen wegen gewerbsmäßigem Betruges gegen die o. g. Beschuldigten N. und S. C. geführt.

Die beiden Beschuldigten stehen im Verdacht, seit mehr als einem Jahrzehnt in großem Umfang nicht ernst gemeinte Bewerbungen an zahlreiche Unternehmen, Institutionen und Behörden gerichtet zu haben. Dies einzig mit dem Ziel, dass der jeweilige Bewerber abgelehnt wird und im Anschluss Ansprüche wegen eines angeblichen Verstoßes gegen das AGG (Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz) geltend gemacht werden können (sog. "AGG-Hopping").

Bei der Auswertung von umfangreichen Unterlagen und Dateien, welche im Rahmen einer erfolgten Durchsuchung beschlagnahmt werden konnten, wurde u.a. auch festgestellt, dass sich der Beschuldigte S. C. am 11.11.2011 mit einem Bewerbungsschreiben auch an Sie gerichtet hatte.

Im laufenden Verfahren handelt es sich um Fall Nummer 17.

Im Auftrag der Staatsanwaltschaft M. sollen Sie nun unter Verwendung des beigefügten Zeugenäußerungsbogens und unter Angabe der Fall Nummer (ggf. mit Anlagen) im Rahmen einer schriftlichen Zeugenanhörung zu dem Bewerbungsverfahren ausführlich und chronologisch Auskunft geben."

Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieses Schreibens wird auf Bl. 430, 431 d. A. Bezug genommen.

Der Kläger hat angekündigt, der Aussetzung des Verfahrens entgegenzutreten.

I.

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Zulässigkeit der Anschlussberufung folgt aus § 524 Abs. 2 ZPO.

II.

Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

Denn entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und des Klägers sind die gesetzlichen Voraussetzungen für den geltend gemachten Entschädigungsanspruch vorliegend nicht gegeben, erweist sich die Klage also als voll umfänglich unbegründet.

Demgegenüber ist die Anschlussberufung des Klägers unbegründet und folglich zurückzuweisen.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG vorliegend nicht zu.

Zwar ist der Kläger als Bewerber "Beschäftigter" nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG und fällt in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Dabei ist es unerheblich, ob er für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet ist. Auch auf die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung kommt es nicht an. Das Fehlen einer solchen würde allenfalls zum Einwand treuwidrigen Verhaltens des Bewerbers führen (BAG 16.02.2012 EzA § 15 AGG Nr. 17).

Die Beklagte ist auch als Arbeitgeberin "passiv legitimiert". Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer "Personen nach Abs. 1, 6 AGG" beschäftigt. Arbeitgeber eines Bewerbers ist also der, der um Bewerbungen für einen von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis gebeten hat (BAG 13.10.2011 EzA § 15 AGG Nr. 16).

Das Arbeitsgericht ist entgegen der Auffassung der Beklagten zutreffend davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen vorliegend voll umfänglich gegeben sind. Deshalb wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 9, 10 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 131, 132 d. A.) Bezug genommen.

Der Entschädigungsanspruch ist rechtzeitig geltend gemacht worden.

Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung beginnt die Frist mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Mit Schreiben vom 17.11.2011 hat die Beklagte dem Kläger eine Absage erteilt. Dieser hat am 16.01.2012 einen Entschädigungs- und Schadensersatzanspruch schriftlich geltend gemacht. Mangels anderweitigen Sachvortrags der Parteien ist deshalb unter Zugrundelegung der üblichen Postleitzahlen davon auszugehen, dass die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gewahrt ist.

Der Kläger hat seinen Entschädigungsanspruch durch die beim Arbeitsgericht am 05.04.2012 eingegangene Klage auch innerhalb der dreimonatigen Klageerhebungsfrist des § 61 b Abs. 1 ArbGG geltend gemacht.

Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. § 15 Abs. 2 AGG enthält nur eine Regelung der Rechtsfolgen, für die Anspruchsvoraussetzungen ist auf § 15 Abs. 1 AGG zurückzugreifen (BAG 16.02.2012 EzA § 15 AGG Nr. 17).

Vorliegend liegen aber entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und des Klägers keine Indizien vor, die eine unzulässige Benachteiligung des Klägers wegen dessen Alters vermuten lassen (§§ 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1, 22 AGG).

Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn ein Beschäftigter wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, zu denen auch das Alter zählt, eine weniger günstigere Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Insoweit erfuhr der Kläger zwar eine weniger günstigere Behandlung als die Bewerber, die zu einem Vorstellungsgespräch bei der Beklagten eingeladen wurden bzw. insbesondere als der Bewerber, der von der Beklagten schlussendlich eingestellt worden ist. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung liegt insoweit bereits dann vor, wenn der Bewerber wie er - der Kläger - nicht in die Auswahl einbezogen, sondern bereits vorab in einem Bewerbungsverfahren ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt bereits in der Versagung einer Chance (BAG 13.10.2011 EzA § 15 AGG Nr. 16).

Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen. Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 1 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine un-redliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der "vergleichbaren Situation" i.S.d. § 3 As. 1 AGG (13.10.2011, EzA AGG § 15 Nr. 16).

Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte, abzustellen. Der Arbeitgeber darf zwar grundsätzlich über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderte Qualifikationen des Stelleninhabers frei entscheiden, er darf aber nicht durch willkürlich gewählte Anforderungen den Schutz des AGG faktisch beseitigen (vgl. BAG EzA AGG § 15 Nr. 13).

Die Beklagte hat in ihrer Stellenanzeige einen Junior Consultant für den Bereich Executive Search-Personalberatung gesucht. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger im Hinblick auf seine persönliche und berufliche Vita insoweit nicht grundsätzlich geeignet gewesen wäre, lassen sich dem Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen nicht entnehmen.

Allerdings liegen entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und des Klägers keine Indizien für die Vermutung vor, dass der Kläger "wegen" seines Alters benachteiligt worden ist.

Als Anknüpfungspunkt für die Vermutung einer Benachteiligung wegen des Alters kommt im vorliegenden Fall allein der Text der Stellenausschreibung in Betracht. Dieser enthält neben dem Kriterium "Junior Consultant" auch den Hinweis: "Das erwartet Sie:….in einem professionellen Umfeld mit einem jungen dynamischen Team…..".

Damit hat die Beklagte entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts weder direkt noch indirekt auf das Merkmal "Alter" abgestellt. Der Begriff Junior im Zusammenhang mit der Funktionsbezeichnung Consultant bezieht sich nach Auffassung der Kammer erkennbar auf fehlende Berufserfahrung, während sich der Gegenbegriff Senior Consultant auf das Vorhandensein von - erheblicher - Berufserfahrung bezieht. Damit hat die Beklagte keineswegs zum Ausdruck gebracht, dass es ihr nicht allein darum ging, Bewerber, die noch keine oder wenig Berufserfahrung aufweisen, anzusprechen. Vielmehr kann das gewählte Kriterium auch derjenige erfüllen, der als Quereinsteiger "erst im vorgerückten Alter" eine entsprechende Ausbildung absolviert hat. Davon, dass die Beklagte diesen Bewerberkreis erkennbar nicht ansprechen wollte, kann nicht ausgegangen werden. Neben fehlender Berufserfahrung wird hinsichtlich der in Betracht gezogenen Bewerber keineswegs das weitere Attribut "jung" vorausgesetzt. Zwar ist der Begriff "jung" nicht eindeutig zu definieren (BAG 19.08.2010 EzA § 15 AGG Nr. 10). Vorliegend bringt jedoch die Zusammenschau der Kriterien Junior Consultant aus Sicht eines objektiven Lesers des Stellenprofils - jedenfalls nach Auffassung der Kammer - keine Erwartungshaltung der Beklagten zum Ausdruck, dass die Bewerber z. B. nicht älter als 30 maximal 35 Jahre alt sein sollten. Vielmehr geht es der Beklagten erkennbar darum, Bewerber zu rekrutieren, die noch nicht über eine entsprechende Berufserfahrung verfügen.

Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch nicht aus dem weiteren Text der Stellenausschreibung, wonach den Bewerber insbesondere eine intensive Einarbeitung und die Vorbereitung auf eigenständige Personalprojekte in einem professionellen Umfeld mit einem jungen dynamischen Team erwartet.

Damit wird bereits vom Wortsinn her zunächst lediglich aus der Sicht der Beklagten deutlich beschrieben, wie der "Istzustand" im künftigen Tätigkeitsbereich beschaffen ist, d. h. dass dort insbesondere junge Mitarbeiter und Mitarbeiter mit geringer beruflicher Erfahrung beschäftigt werden. Damit wird aber keineswegs - weder unmittelbar noch mittelbar - die Erwartung verknüpft, nur an jungen Mitarbeitern zur Ergänzung dieses Teams interessiert zu sein.

Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Alter ist zwar bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an das Alter anknüpft oder durch dieses motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG 16.02.2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 42, EZA AGG § 15 Nr. 17).

Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter "Indizien" und "vermuten" bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität erfordern, die aber die Annahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist (BAG 27.01.2011 EzA AGG § 22 Nr. 3). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Nach diesen Grundsätzen ist eine Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters nicht zu vermuten.

Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden. Eine Ausschreibung verstößt gegen § 7 Abs. 1 AGG, wenn Menschen, die ein in § 1 AGG genanntes Merkmal aufweisen, vom Kreis der für die zu besetzende Stelle in Betracht kommenden Personen ausgeschlossen werden (BAG 19.08.2010 EzA AGG § 15 Nr. 10). Die Verletzung der Verpflichtung, einen Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG auszuschreiben, kann die Vermutung begründen, die Benachteiligung sei wegen des in der Ausschreibung bezeichneten verbotenen Merkmals erfolgt (vgl. BAG 19.08.2010, a. a. O.).

Nach der Stellenanzeige wird ein "Junior Consultant" gesucht. Mit dieser Beschreibung werden keineswegs solche Personen, die nicht mehr "jung" sind, vom Kreis derer, die für die zu besetzende Stelle in Betracht kommen, ausgeschlossen. Auch im Zusammenhang mit anderen Kriterien wird vorliegend gerade nicht deutlich, dass es der Beklagten um eine Zielgruppe von Akademikern von rund 30 Jahren ging. Anhaltspunkte für diese Annahme bestehen nicht.

Vor diesem Hintergrund unterscheidet sich der hier zu beurteilende Lebenssachverhalt von dem, über den das BAG mit Urteil vom 24.01.2013 - 8 AZR 429/11 - entschieden hat.

Das Arbeitsgericht hat seine gegenteilige Auffassung wie folgt begründet:

"... Ein derartiges Indiz für eine Diskriminierung wegen des Merkmals Alter bietet die Online-Stellenausschreibung vom 09.11.2011. Unabhängig von der Bezeichnung der ausgeschriebenen Stelle als "Junior-Consultant" stellt das Merkmal eines "jungen dynamischen Teams" in einer Stellenausschreibung, auch wenn es unter der Einleitung "Das erwartet Sie" aufgeführt wird, ein Indiz für eine Altersdiskriminierung dar.

Zutreffend ist, dass die Bezeichnung eines jungen Teams in diesem Zusammenhang dem Wortsinn nach auf eine Neugründung des Teams wie auch auf das Lebensalter der Teammitglieder hindeuten kann. Allerdings lässt die Verquickung mit dem weiteren Attribut dynamisch den Schluss zu, dass hier gerade das Lebensalter Gegenstand der Beschreibung ist. Der Arbeitgeber, der einen derartigen Passus in seine Stellenanzeige einarbeitet, kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass es sich hier um eine reine Zustandsbeschreibung und Schilderung dessen handele, was der Bewerber im Betrieb vorfinden werde, und dass dies eine wertneutrale Selbstdarstellung der momentanen Struktur der Belegschaft des Arbeitgebers darstelle. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 16.05.2012 (2 Sa 574/11- BB 2012,2174) überzeugen insofern nicht. Eine Stellenausschreibung enthält vielmehr eine Aufforderung an potentielle Bewerber, anhand der Merkmale der Ausschreibung zu prüfen, ob sie auf diese Ausschreibung passen. In den Passagen der Ausschreibung, die eine Selbstdarstellung des Arbeitgebers beinhalten, tritt neben den werbenden Charakter dieser Aufforderungs- und dadurch Auswahlzweck. Der durchschnittliche Leser einer Anzeige wird durch die Formulierung "(…) erwartet Sie (…) in einem jungen dynamischen Team" aufgefordert, zu überprüfen, ob er in dieses Team passt. Die Kammer schließt sich hier der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Hamburg in der Entscheidung vom 23.06.2010 an (5 Sa 14/10, NZA RR 2010 629), in der es unter der Überschrift "Wie bieten Ihnen" um die Beschreibung als "junges, erfolgreiches Team" in einer Stellenanzeige ging.

Ist danach eine Diskriminierung wegen eines nach § 1 AGG verpönenden Merkmals im vorliegenden Fall indiziert, so trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (BAG ständige Rechtsprechung vgl. 13.10.2011, 8 AZR 608/10 - EzA § 15 AGG Nr. 16).

Ein entsprechender Tatsachenvortrag ist seitens der Beklagten nicht erfolgt. Insbesondere konnte und ist nicht vorgetragen worden, dass der eingestellte Bewerber aus der Altersgruppe des Klägers stammt und nicht jünger ist.

Die Mitursächlichkeit des Alters als Teil eines Motivbündels der Beklagten wird auch nicht widerlegt durch die streitige bessere Eignung des dem Kläger vorgezogenen eingestellten Bewerbers, wie die dann zum Tragen kommende Begrenzung auf drei Bruttomonatsgehälter nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG zeigt.

Die Altersdiskriminierung wird nicht widerlegt durch die spätere Einstellung eines im Lebensalter älteren Bewerbers auf eine andere Stelle, da diese keinen Rückschluss auf die bei Besetzung der streitgegenständlich ausgeschriebenen Stelle herangezogenen Auswahlkriterien zulässt….."

Dieser Auffassung vermag die Kammer vorliegend nicht zu folgen.

Das LAG Brandenburg (21.07.2011 - 5 Sa 847/11 -) hat insoweit zutreffend angenommen, dass mit der Voranstellung des Wortes "junior" in der Stellenbeschreibung nicht auf das Alter des gewünschten Stelleninhabers, sondern allein auf dessen Stellung in der betrieblichen Hierarchie hingewiesen wird. Das Wort "junior" bedeutet danach im Englischen zwar auch "jung". Wird es allerdings im Zusammenhang mit einer betrieblichen Stellung verwendet, bedeutet es "von geringerem Dienstalter" bzw. "von niedrigerem Rang", also jeweils mit geringerer spezifischer beruflicher Erfahrung, ohne Bezug zum Alter des betreffenden Mitarbeiters. Allein in dieser Bedeutung wird es inzwischen allgemein auch im Deutschen verwendet, wenn es um die Bezeichnung einer betrieblichen Anstellung geht. Das Alter des Mitarbeiters spielt insoweit keine Rolle. Inhaber von "junior"-Positionen sind vielmehr in der betrieblichen Hierarchie regelmäßig Mitarbeiter, die in einem Team höherrangigen Mitarbeitern unterstellt sind und einen geringeren Verantwortungsbereich als dieser haben. Häufig ist ihnen ein "senior" als Vorgesetzter übergeordnet, ohne dass auch dieser zwangsläufig ein höheres Lebensalter haben müsste. Aber auch wenn dem "junior" kein "senior" vorgesetzt ist, beinhaltet eine "Junior-Position" allein, dass der betreffende Mitarbeiter eine niedrigere Rangstellung und eine geringere Entscheidungskompetenz als Vorgesetzte hat, ohne dass diese Bezeichnung an das Alter des Mitarbeiters knüpft.

Soweit das LAG Berlin-Brandenburg (08.08.2013 - 26 Sa 1083/13 -) für die Ausschreibung einer Stelle für ein "junges, engagiertes Team" ausgeführt hat, dass die Beklagte mit der Formulierung zum Ausdruck bringen wollte, dass das Team sich erst vor kurzem zusammengesetzt hat, spricht auch dies zutreffend dafür, dass das Adjektiv "jung" auf das Team und nicht ausdrücklich auf dessen Mitglieder bezogen ist. Im allgemeinen Sprachgebrauch ist vorliegend zudem entscheidend zu berücksichtigen, dass der Hinweis auf ein junges Team ausdrücklich mit dem Vor-Satz: "Das erwartet Sie" verwendet wurde, also als Beschreibung des Istzustandes zur Information des möglichen Stellenbewerbers. Eine Aussage über das gewünschte Lebensalter des Bewerbers ist damit aber nicht verbunden. Der Auffassung des LAG Hamburg (23.06.2010 - 5 Sa 14/10 -), wonach das Merkmal "junges Team" in einer Stellenausschreibung auch dann, wenn es unter der Überschrift "Wir bieten Ihnen" erfolgt, einen Verstoß gegen §§ 7, 11 AGG darstellt, vermag die Kammer aus den dargelegten Gründen nicht zu folgen.

Die hier vertretene Auffassung entspricht auch dem Sprachgebrauch für die Rekrutierung entsprechender Mitarbeiter. So heißt es zum Beispiel

"Ihr Weg: Schneller, Höher, Weiter

Wir Ihre Karriere verlaufen wird, steht aus unserer Sicht schon fest: möglichst steil und schnell. Das Prinzip ist ganz einfach - je besser Sie sind, desto zügiger steigen Sie bei B. auf. Gleich am Anfang legen Sie Tempo vor. Mit einem Bachelor-Abschluss starten Sie als Consulting Analyst durch. Als Junior Consultant sollte ein Jahr genügen. Ein zweites Jahr als Consultant. Ein drittes, viertes als Senior Consultant. Ihre Projektverantwortung wird ständig wachsen. Als Project Manager leiten Sie ein komplettes Projekt, sind verantwortlich für das Budget, die Motivation des Teams und den Erfolg. Nach acht bis zehn Jahren Berufserfahrung sollten Sie als Principal ein Aspirant sein für die Partnerschaft bei Roland Berger".

Bei XY heißt es

unter anderem:

"Allgemeines

Ein Junior Consultant ist ein Unternehmensberater mit ca. 3 Jahren Berufserfahrung. Junior Consultants bieten ihre Fachkenntnisse Firmen der unterschiedlichsten Branchen als Dienstleistung in strategischer oder prozessorientierter Beratung an. Sie arbeiten eng mit den Kunden zusammen, um die notwendigen Betriebsinformationen und die damit verbundenen Probleme aus erster Hand zu erfahren. Dazu ist die Verschwiegenheit des Junior Consultants natürlich sehr wichtig, da es sich um sehr vertrauliche, firmeninterne Daten handelt. Junior Consultants stellen Situationsanalysen auf, Zielformulierungen, Konzeptentwicklungen, Konzeptpräsentationen und unterstützen den Implementierungsprozess. Ein Junior Consultant ist hauptsächlich in Beratungsgesellschaften tätig.

Berufsleben

Wer als Junior Consultant nach beruflichen Alternativen sucht, kann sich mit der entsprechenden Anpassungsweiterbildung z. B. in Marketing oder auch im Projektmanagement spezialisieren. Der Aufstieg als Senior Consultant hängt von den Jahren der Berufserfahrung ab, als Senior wird mindestens 5 Jahre Berufserfahrung verlangt. Für Consultants gibt es die verschiedensten Interessenschwer-punkte für die berufliche Weiterbildung".

Auch diese Beispiele zeigen, dass die Verwendung des Begriffs Junior Consultant sich nicht, auch nicht in Form eines Motivbündels auf das Lebensalter des Bewerbers bezieht, sondern allein auf die einschlägige Berufserfahrung.

Nach alledem sind die gesetzlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG nicht gegeben.

Erst Recht kommen folglich weitergehende Ansprüche des Klägers im Sinne einer höheren Entschädigung und eines Schadensersatzanspruches nach § 15 Abs. 1 AGG nicht in Betracht.

Nach alledem war die angefochtene Entscheidung auf die Berufung der Beklagten hin aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen, sowie die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Veranlassung, das Berufungsverfahren gemäß § 149 Abs. 1 ZPO auszusetzen, bestand demgegenüber nicht. Nach der hier vertretenen Auffassung war die Sache nach der Berufungsverhandlung vor der Kammer entscheidungsreif; eine Aussetzung im Hinblick auf ein von der Staatsanwaltschaft M. betriebenes Ermittlungsverfahren hätte für die hier streiterheblichen Fragen keinerlei Erkenntnisgewinn mit sich gebracht, sondern allein zu einer vermeidbaren und somit auch tatsächlich zu vermeidenden Verfahrensverzögerung, die im Gegensatz zum arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgrundsatz steht, geführt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.