Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 02. Mai 2017 - 2 B 20/16

1. Der Beklagte ist Polizeimeister (Besoldungsgruppe A 7) im Dienst des Klägers. Durch im Jahre 2006 rechtskräftig gewordenen Strafbefehl des Amtsgerichts G. wurde der Beklagte wegen eines besonders schweren Fall des Betrugs in vier Fällen sowie eines Betrugsversuchs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 7 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht auf die im Jahre 2012 erhobene Disziplinarklage hin den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Die Berufung des Beklagten beim Oberverwaltungsgericht ist erfolglos geblieben.

Nach den vom Oberverwaltungsgericht zugrunde gelegten Feststellungen des Strafbefehls hat der Beklagte mit 5 Beihilfeanträgen 28 fingierte Rechnungen bei seiner Beihilfestelle eingereicht, die zur Erstattung in Höhe von über 6 000 € führten. Das Oberverwaltungsgericht wertete dies als schwerwiegendes einheitliches innerdienstliches Dienstvergehen durch Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten. Bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher zu berücksichtigender Gesichtspunkte habe der Beklagte das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren und sei aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

2. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Die von der Beschwerde für grundsätzlich klärungsbedürftig gehaltenen Fragen,

"wie die erforderliche und damit gebotene Disziplinarmaßnahme nach einem Dienstvergehen zu bestimmen ist, insbesondere welche Maßnahme bei einem Betrug des Beamten zu Lasten seines Dienstherrn geboten ist und in welchem Umfange Milderungsgesichtspunkte dem entgegenzustellen sind",

"ob eine 'Wertgrenze' im Falle des Betruges eines Beamten zu Lasten seines Dienstherrn von 5 000 € weiterhin angemessen ist, um ohne Hinzutreten von weiteren Erschwernisgründen eine solche Beeinträchtigung des erforderlichen Vertrauens in den Beamten anzunehmen, dass dieser aus dem Dienst entfernt werden muss",

"ab welcher Zahl von Einzeltaten in solchen Fällen von einem im disziplinarrechtlichen Sinne schwerwiegenden Betrug ausgegangen werden muss, dies unter Beachtung der 'üblichen' Anzahl von Einzeltaten in vergleichbaren Fällen",

"in welchem Maße die Stellung als Polizeivollzugsbeamter ohne weiteres als Erschwernisgrund angenommen werden kann",

"ob die - anstandslose und überobligatorische - Schadenswiedergutmachung als 'bloße Erfüllung der Rechtspflicht zum Schadensausgleich' als Milderungsgrund außen vor bleiben kann"

und

"in welchem Umfang subjektive Tatbestandsmerkmale des Betruges im Sinne von § 263 StGB (...) von Motivationslagen abzugrenzen sind",

sind - soweit sie in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortet werden können und im vorliegenden Fall entscheidungserheblich sind - in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt und bedürfen keiner erneuten Prüfung in einem Revisionsverfahren.

Der Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Rechtssache eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf (stRspr, vgl. nur BVerwG, Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> und vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - NVwZ 2014, 1174 Rn. 9).

a) Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 und 2 LDG NRW, § 13 Abs. 1 BDG nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. Danach müssen die sich aus diesen Normen ergebenden Bemessungskriterien mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt und in die Entscheidung eingestellt werden. Die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen. Dabei ist die Schwere des Dienstvergehens maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen nach seiner Schwere einer gesetzlich vorgesehenen Disziplinarmaßnahme zuzuordnen ist. Davon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild des Beamten und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere indizierte Maßnahme geboten ist. Deshalb dürfen die nach der Schwere des Dienstvergehens angezeigten Regeleinstufungen nicht schematisch angewandt werden. Je schwerwiegender das Dienstvergehen oder die mit ihm einhergehende Vertrauensbeeinträchtigung ist, umso gewichtiger müssen die sich aus dem Persönlichkeitsbild ergebenden mildernden Umstände sein, um gleichwohl eine andere Maßnahme zu rechtfertigen. Umgekehrt können Gesichtspunkte des Persönlichkeitsbildes oder eine besondere Vertrauensbeeinträchtigung die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis rechtfertigen, obwohl diese Maßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens für sich genommen nicht indiziert ist. Maßstab ist hierbei, in welchem Umfang die Allgemeinheit dem Beamten noch Vertrauen in eine zukünftig pflichtgemäße Amtsausübung entgegenbringen könnte, wenn ihr das Dienstvergehen einschließlich der be- und entlastenden Umstände bekannt würde (stRspr, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 63.11 - BVerwGE 147, 229 Rn. 13 ff. m.w.N.).

Betrügerisches Verhalten zum Nachteil des Dienstherrn kann in vielfältigen Erscheinungsformen auftreten. Die Variationsbreite, in der Pflichtverletzungen dieser Art denkbar sind, erfordert die Würdigung der jeweiligen besonderen Einzelfallumstände.

In Fällen des innerdienstlichen Betrugs zum Nachteil des Dienstherrn ist der Beamte in der Regel aus dem Dienst zu entfernen, wenn im Einzelfall Erschwerungsgründe vorliegen, denen keine Milderungsgründe von solchem Gewicht gegenüberstehen, dass eine Gesamtbetrachtung nicht den Schluss rechtfertigt, der Beamte habe das Vertrauen endgültig verloren. Je gravierender die Erschwerungsgründe in ihrer Gesamtheit zu Buche schlagen, desto gewichtiger müssen die Milderungsgründe sein, um davon ausgehen zu können, dass noch ein Rest an Vertrauen zu dem Beamten vorhanden ist. Erschwerungsgründe können sich z.B. aus Anzahl und Häufigkeit der Betrugshandlungen, der Höhe des Gesamtschadens, der missbräuchlichen Ausnutzung der dienstlichen Stellung oder dienstlich erworbener Kenntnisse sowie daraus ergeben, dass die Betrugshandlung im Zusammenhang mit weiteren Verfehlungen von erheblichem disziplinarischen Eigengewicht, z.B. mit Urkundenfälschungen, stehen (stRspr, vgl. nur BVerwG, Urteile vom 28. November 2000 - 1 D 56.99 - Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 23 S. 7, vom 26. September 2001 - 1 D 32.00 - Buchholz 232 § 77 BBG Nr. 18 S. 9 und Beschluss vom 10. September 2010 - 2 B 97.09 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 14 Rn. 8). Auch aus der jüngeren Senatsrechtsprechung lässt sich der Grundsatz ableiten, dass bei einem Gesamtschaden von über 5 000 € die Entfernung aus dem Dienst ohne Hinzutreten weiterer Erschwerungsgründe gerechtfertigt sein kann (BVerwG, Beschlüsse vom 10. September 2010 - 2 B 97.09 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 14 Rn. 8, vom 20. Dezember 2011 - 2 B 64.11 - juris Rn. 12 und vom 6. Mai 2015 - 2 B 19.14 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 31 Rn. 11). Die Höhe des Gesamtschadens ist danach ein Erschwerungsgrund neben anderen.

Die in der Rechtsprechung entwickelten "anerkannten" Milderungsgründe führen regelmäßig zu einer Disziplinarmaßnahme, die um eine Stufe niedriger liegt als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme, es sei denn, es liegen gegenläufige belastende Umstände vor (BVerwG, Urteile vom 28. Juli 2011 - 2 C 16.10 - BVerwGE 140, 185 Rn. 37 ff. und vom 25. Juli 2013 - 2 C 63.11 - BVerwGE 147, 229 Rn. 26 für den Milderungsgrund der tätigen Reue durch Offenbarung des Fehlverhaltens oder durch freiwillige Wiedergutmachung des Schadens vor Entdeckung). Ein Aspekt des Persönlichkeitsbildes ist die tätige Reue, wie sie durch die Offenbarung des Fehlverhaltens oder die freiwillige Wiedergutmachung des Schadens jeweils noch vor der drohenden Entdeckung zum Ausdruck kommt. Eine erst nach Entdeckung erfolgte Schadenswiedergutmachung ist im Rahmen der Bemessungsentscheidung - wie hier geschehen (vgl. das Berufungsurteil, S. 16 f.) - darauf zu überprüfen, ob sie in einer Gesamtschau - d.h. zusammen mit weiteren für den Beamten sprechenden Aspekten - zu einer Milderung der Maßnahme führen kann.

Bei einem außerdienstlichen Verhalten eines Beamten hängt die Frage, ob das für das Amt erforderliche Vertrauen beeinträchtigt wird, maßgeblich von Art und Intensität der jeweiligen Verfehlung und davon ab, ob der Pflichtenverstoß des Beamten einen Bezug zu seinem (Status-)Amt hat. In diesem Sinne haben außerdienstlich begangene Straftaten einen hinreichenden Bezug zum Amt eines Polizeibeamten. Polizeibeamte haben Straftaten zu verhüten, aufzuklären und zu verfolgen. Sie genießen daher in der Öffentlichkeit - insbesondere auch für schutzbedürftige Personen - eine besondere Vertrauens- und Garantenstellung (vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni 2015 - 2 C 9.14 - BVerwGE 152, 228 Rn. 22 und vom 10. Dezember 2015 - 2 C 50.13 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 39 Rn. 35; BVerfG, Kammerbeschluss vom 18. Januar 2008 - 2 BvR 313/07 - BVerfGK 13, 205 <209> für Staatsanwälte). Bei innerdienstlichen Pflichtverletzungen wirkt sich die Stellung als Polizeibeamter erschwerend aus, wenn sie unter Ausnutzung der dienstlichen Stellung begangen werden. Denn Dienstherr, Öffentlichkeit und betroffene Bürger müssen sich auf die Ehrlichkeit und Gesetzestreue von Polizeibeamten im Einsatz unbedingt verlassen können (vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Februar 2012 - 2 C 38.10 - NVwZ-RR 2012, 479 Rn. 16, vom 28. Februar 2013 - 2 C 3.12 - BVerwGE 146, 98 Rn. 36 und vom 25. Juli 2013 - 2 C 63.11 - BVerwGE 147, 229 Rn. 20).

b) Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen sind - soweit sie in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortet werden können und entscheidungserheblich sind - geklärt. Die Beschwerde hat nicht aufgezeigt, inwieweit weiterer Klärungsbedarf zu dieser Rechtsprechung besteht. Mit dem Beschwerdevorbringen wird der Sache nach nur die Bemessungsentscheidung angegriffen, d.h. die Entscheidung, ob angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalls ein endgültiger Verlust des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit im Sinne von § 13 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW gegeben ist. Angriffspunkt ist also die Richtigkeit der Bemessungsentscheidung des Oberverwaltungsgerichts im konkreten Einzelfall. Die Bemessung der Disziplinarmaßnahme nach Maßgabe des § 13 LDG NRW bzw. § 13 BDG unter Berücksichtigung aller im Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Gesichtspunkte ist einer rechtsgrundsätzlichen Klärung aber nicht zugänglich und kann deshalb nicht Gegenstand einer Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sein (stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Beschlüsse vom 15. Juni 2016 - 2 B 49.15 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 36 Rn. 13 und vom 28. Dezember 2016 - 2 B 67.16 - juris Rn. 7).

Im Übrigen ist das Berufungsgericht auf der Grundlage der höchstrichterlich geklärten Rechtsprechung insbesondere zutreffend davon ausgegangen, dass auch die Motivlage, die den Beamten zu den nachgewiesenen Pflichtverstößen veranlasst hat, ein bemessungsrelevanter Umstand ist. Ursache und Motiv für das Dienstvergehen müssen aufgeklärt und bei der Bemessungsentscheidung berücksichtigt werden (BVerwG, Urteile vom 23. Februar 2012 - 2 C 38.10 - NVwZ-RR 2012, 479 Rn. 18 und vom 28. Februar 2013 - 2 C 3.12 - BVerwGE 146, 98 Rn. 39).

Hiervon ausgehend hat auch das Berufungsgericht im Streitfall erkannt, dass ein fremdnütziges Verhalten oder das Fehlen materiell-egoistischer Motive durchaus ein Gesichtspunkt ist, der bei der Bemessung einer Disziplinarmaßnahme zu Gunsten des Beamten zu berücksichtigen ist und ggf. zu einer milderen Maßnahme führen kann (stRspr, vgl. nur BVerwG, Urteile vom 23. September 1987 - 1 D 16.87 - BVerwGE 83, 327 <330> und vom 24. November 1999 - 1 D 68.98 - Buchholz 235 § 18 BDO Nr. 1 S. 3, jeweils m.w.N.). Dies entspricht auch der strafgerichtlichen Rechtsprechung zur Bemessung einer Kriminalstrafe (vgl. BGH, Urteile vom 12. September 1995 - 1 StR 437/95 - juris Rn. 6 und vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 - BGHSt 47, 295 <305> = juris Rn. 39 f.).

3. Auch die Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist nicht begründet.

Die Beschwerde rügt als Verstoß gegen die verfahrensfehlerfreie richterliche Überzeugungsbildung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), dass die Annahme im Berufungsurteil, es sei nicht auszuschließen, dass der Beklagte zumindest auch deshalb die Betrugshandlungen unternommen habe, um sich die Zuneigung seiner damaligen Freundin und heutigen Ehefrau zu erhalten und zu vertiefen, keine Grundlage in der Beweisaufnahme des Berufungsgerichts habe und deshalb eine bloße Mutmaßung sei.

Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Die Sachverhalts- und Beweiswürdigung einer Tatsacheninstanz ist der Beurteilung des Revisionsgerichts nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrensfehler im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. Rügefähig ist damit nicht das Ergebnis der Beweiswürdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf dem Weg dorthin. Derartige Mängel liegen insbesondere vor, wenn das angegriffene Urteil von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, also beispielsweise entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder auf einer aktenwidrigen Tatsachengrundlage basiert. Die Einhaltung der verfahrensmäßigen Verpflichtungen des Tatsachengerichts ist nicht schon dann in Frage gestellt, wenn ein Beteiligter ein aus seiner Sicht fehlerhaftes Ergebnis der gerichtlichen Verwertung des vorliegenden Tatsachenmaterials rügt, aus dem er andere Schlüsse ziehen will als das angefochtene Urteil. Die Beweiswürdigung des Tatsachengerichts darf vom Revisionsgericht nicht daraufhin überprüft werden, ob sie überzeugend ist, ob festgestellte Einzelumstände mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die abschließende Würdigung des Sachverhalts eingegangen sind und ob solche Einzelumstände ausreichen, die Würdigung zu tragen. Solche Fehler sind revisionsrechtlich regelmäßig nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem materiellen Recht zuzuordnen und können einen Verfahrensmangel i.S.v. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO deshalb grundsätzlich nicht begründen. Ein Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz hat jedoch dann den Charakter eines Verfahrensfehlers, wenn das Tatsachengericht allgemeine Sachverhalts- und Beweiswürdigungsgrundsätze verletzt (stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 8. Februar 2017 - 2 B 2.16 - juris Rn. 15 m.w.N.).

Einen solchen Verstoß zeigt die Beschwerdebegründung nicht auf.

Nach der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Beklagte dort durch seinen Prozessbevollmächtigten u.a. vorgetragen, dass seine damalige Freundin mit ihrer deutlich sichtbaren Akne-Erkrankung nicht gut habe umgehen können; ihm sei es darum gegangen, ihr zu helfen. Er habe sich nie Gedanken darum gemacht, welchen Schaden er durch sein Tun anrichte. Wie diese Motivation zu bewerten sei, habe das Gericht zu entscheiden; das Strafgericht habe den Fremdnutz seines Verhaltens jedenfalls anerkannt.

Angesichts dieser Einlassung ist der Vorwurf der Beschwerde, die Bemessungserwägungen des Berufungsgerichts mit der Annahme einer nicht nur fremdnützigen Motivlage beruhten auf einer nicht durch Tatsachenfeststellungen gestützten "unzulässigen Vermutung", unberechtigt. Bei der Feststellung subjektiver (innerer) Tatbestandsmerkmale liegt es in der Natur der Sache, dass das Tatsachengericht seine Überzeugung, ob diese vorliegen und welcher Art sie sind, aus äußeren Umständen und Aussagen der betroffenen Person gewinnen muss und bisweilen nur aus Schlussfolgerungen ziehen kann, denen bereits ein Element der Würdigung innewohnt. Dabei kann auch die vom Berufungsgericht ausdrücklich für sich in Anspruch genommene "lebensnahe Betrachtung" eine Rolle spielen. Letztere ist ein wesentliches, revisionsgerichtlich nicht zu beanstandendes Element tatrichterlicher Würdigung.

Von daher ist es im Streitfall nicht verfahrensfehlerhaft, wenn das Berufungsurteil die (Liebes-)Beziehung des Beklagten zu seiner damaligen Freundin und heutigen Ehefrau - erstens - als "schlüssige Erklärung" dafür anführt, warum der Beklagte sich überhaupt auf den Abrechnungsbetrug eingelassen hat, und - zweitens - wegen dieser festgestellten Beziehung es "bei lebensnaher Betrachtung" ausschließt, dass es dem Beklagten nicht zumindest auch um Erhalt und ggf. Verstärkung der Zuneigung seiner (damaligen) Freundin ging. Denn dass diese Beziehung gelitten hätte, wenn er sich dem Ansinnen seiner Freundin widersetzt hätte, und dass der Beklagte dies vermeiden wollte, dürfte in der Tat eine "lebensnahe" Wertung sein. Dass das Berufungsgericht darin ein (auch) eigennütziges Motiv gesehen hat mit der Folge, dass die (auch von ihm anerkannte) hauptsächliche Fremdnützigkeit der Tat die Schwere des Dienstvergehens nicht (wesentlich) aufwiege (UA S. 15, 1. Absatz a.E.), verlässt daher nicht den Rahmen revisionsgerichtlich zu achtender tatrichterlicher Würdigung.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 74 Abs. 1 LDG NRW und § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil für das Verfahren streitwertunabhängig Gebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 75 LDG NRW erhoben werden.