Bundesverwaltungsgericht Urteil, 15. Dez. 2011 - 2 A 13/10

Der Kläger will Entschädigungen erhalten, weil er in zwei Stellenbesetzungsverfahren trotz seiner Schwerbehinderung nicht zu Vorstellungsgesprächen eingeladen wurde.

Der Kläger ist Berufssoldat im Dienstrang eines Hauptmanns; er ist als Schwerbehinderter anerkannt. Er trat 1979 in die Bundeswehr ein, wo er im Stabsdienst verwendet wurde. Während der Zeit bei der Bundeswehr erwarb er berufliche Abschlüsse als Bürokaufmann, Personalfachkaufmann und staatlich geprüfter Betriebswirt. Seit 1991 ist der Kläger beim Bundesnachrichtendienst (BND) in der Auslandsaufklärung tätig.

Im November 2008 bewarb sich der Kläger um die der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnete Stelle des Leiters der administrativen Unterstützung der Außenstelle des BND in Bonn. Die Stelle wurde innerhalb des BND ausgeschrieben für Beamte mit der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes sowie für Arbeitnehmer und Offiziere des militärfachlichen Dienstes mit vergleichbaren Fähigkeiten und Erfahrungen. In der Ausschreibung wurden insbesondere langjährige Berufserfahrung im allgemeinen Verwaltungsdienst, Kenntnisse im Tarif-, Dienst- und Arbeitsrecht sowie Kenntnisse im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen gefordert. Die Stelle wurde mit einer Beamtin besetzt, ohne dass der Kläger zuvor zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde.

Im Mai 2009 bewarb sich der Kläger um die der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnete Stelle eines Sachbearbeiters für die Analyse und Bewertung der Dienstposten verschiedener Abteilungen des BND. Die Stelle wurde innerhalb des BND ausgeschrieben für Beamte mit der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes sowie für Arbeitnehmer und Offiziere des militärfachlichen Dienstes mit vergleichbaren Fähigkeiten und Erfahrungen. In der Ausschreibung wurden insbesondere eine Ausbildung zum REFA-Organisator oder eine vergleichbare Qualifikation, umfassende Kenntnisse und Erfahrungen im Beamten-, Tarif- und Verwaltungsrecht sowie gründliche Kenntnisse der Aufbau- und Ablauforganisation des BND gefordert. Auch diese Stelle wurde mit einer Beamtin besetzt, ohne dass der Kläger zuvor zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde.

Der Kläger machte Entschädigungsansprüche in Höhe von jeweils drei Monatsgehältern geltend, weil ihn der BND trotz seiner fachlichen Eignung für beide Stellen nicht zu dem - für schwerbehinderte Bewerber vorgeschriebenen - Vorstellungsgespräch eingeladen habe. Dies stelle eine entschädigungspflichtige Benachteiligung dar. Zwar habe er nicht in der allgemeinen Verwaltung des BND gearbeitet. Dies werde jedoch durch seine langjährige Tätigkeit im Stabsdienst der Bundeswehr und durch seine beruflichen Abschlüsse kompensiert. Die erforderlichen Kenntnisse im Tarif-, Dienst- und Arbeitsrecht habe er sich als langjähriges Mitglied des Personalrats angeeignet. Kenntnisse im Haushalts- und Kassenwesen könne er in Lehrgängen erwerben.

Der BND lehnte die Anträge durch Bescheide vom 4. Mai 2010 ab. In den Gründen heißt es, der Kläger habe nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen, weil die Stellen, um die er sich beworben habe, nur behördenintern ausgeschrieben worden seien. Die Stellen hätten aus nachrichtendienstlichen, personalwirtschaftlichen und haushaltsrechtlichen Gründen nicht mit Außenstehenden besetzt werden können. Vorstellungsgespräche hätten auch deshalb nicht stattfinden müssen, weil dem Kläger die fachliche Eignung für beide Stellen offensichtlich gefehlt habe. Er verfüge nicht über die in den Anforderungsprofilen genannten Voraussetzungen. Im BND sei er nur im Bereich der militärischen Aufklärung, nicht aber in der allgemeinen Verwaltung verwendet worden.

Im Dezember 2010 hat der Kläger Klage erhoben. Im April 2011 hat er Widerspruch gegen die ablehnenden Bescheide erhoben. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen, insbesondere zur Frage seiner fachlichen Eignung.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, ihm Entschädigung in Geld zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt die ablehnenden Bescheide. Entscheidungen über die Widersprüche hält sie für entbehrlich. Auf entsprechenden gerichtlichen Hinweis hat sie die Auffassung vertreten, beide Stellen stünden in Zusammenhang mit der militärischen Auslandsaufklärung.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die vom BND vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keine Ansprüche auf Entschädigung in Geld, weil er bei der Besetzung der beiden Stellen (Dienstposten), um die er sich beworben hatte, nicht aufgrund seiner Schwerbehinderung benachteiligt wurde. Der BND war nicht gesetzlich verpflichtet, den Kläger in den Stellenbesetzungsverfahren wegen seiner Schwerbehinderung zu einem Vorstellungsgespräch zu laden. Eine derartige Verpflichtung hat nicht bestanden, weil der BND die Ausschreibungen berechtigterweise auf interne Bewerber, d.h. auf seine Beschäftigten beschränkt hat (unter 1.). Darüber hinaus war der BND rechtlich gehindert, die beiden Stellen mit Soldaten zu besetzen (unter 2.).

1. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 - AGG - (BGBl I S. 1897) gilt nach seinem § 24 nicht für Soldaten. An seine Stelle tritt das Gesetz über die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten vom 14. August 2006 - SoldGG - (BGBl I S. 1897 <1904>). Im Unterschied zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz schützt das Soldatengleichbehandlungsgesetz nicht allgemein vor Benachteiligungen wegen einer Behinderung. Vielmehr wird nach § 1 Abs. 2 Satz 2 SoldGG lediglich der Schutz schwerbehinderter Soldaten vor Benachteiligungen nach Maßgabe des § 18 gewährleistet. Diese abweichende Behandlung verstößt nicht gegen die Richtlinie 2000/78/EG des Rats der Europäischen Gemeinschaften vom 27. November 2000 (ABl EG L 303/16), weil sie von Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie ermöglicht wird (Beschluss vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 8.08 - Buchholz 450.1 § 5 WBO Nr. 1 Rn. 29 f.). Im Übrigen ergibt sich bei Anwendung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes kein günstigeres Ergebnis für den Kläger, weil die Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs in beiden Gesetzen deckungsgleich sind.

Nach § 18 Abs. 2 Satz 1 erster Halbsatz SoldGG können benachteiligte schwerbehinderte Soldaten eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen, wenn gegen das in Absatz 1 geregelte Benachteiligungsverbot beim beruflichen Aufstieg verstoßen wird. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 SoldGG dürfen schwerbehinderte Soldaten bei einer Maßnahme, insbesondere beim beruflichen Aufstieg oder bei einem Befehl, nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden.

Eine derartige Benachteiligung liegt auch vor, wenn einem schwerbehinderten Soldaten ein gesetzlich eingeräumter Vorteil vorenthalten wird, durch den Nachteile aufgrund der Schwerbehinderung verhindert oder ausgeglichen werden sollen (vgl. zu § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 AGG: Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - NJW 2011, 2452 Rn. 17 ).

Einen derartigen Vorteil für schwerbehinderte Menschen begründet § 82 Satz 2 SGB IX. Danach werden schwerbehinderte Menschen zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, wenn sie sich bei einem öffentlichen Arbeitgeber um einen Arbeitsplatz beworben haben oder von der Bundesagentur für Arbeit vorgeschlagen worden sind. Diese Bestimmung räumt schwerbehinderten Bewerbern nach Maßgabe von § 82 Satz 1 und Satz 3 SGB IX einen Anspruch darauf ein, von dem öffentlichen Arbeitsgeber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden. Sie sollen unabhängig von der Gestaltung und dem Ablauf des konkreten Stellenbesetzungsverfahrens die Gelegenheit erhalten, den öffentlichen Arbeitgeber in einem Vorstellungsgespräch von ihrer Leistungsfähigkeit und Eignung zu überzeugen. Dieser soll sich über die schriftlichen Bewerbungsunterlagen hinaus einen persönlichen Eindruck von schwerbehinderten Bewerbern, ihrem Auftreten und ihrer Leistungsfähigkeit verschaffen. Dadurch sollen die Erfolgschancen schwerbehinderter Bewerber verbessert werden. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers stellt das Vorstellungsgespräch ein geeignetes Mittel dar, um eventuelle Vorbehalte oder gar Vorurteile auszuräumen und Hilfskriterien zugunsten schwerbehinderter Bewerber stärker zur Geltung zu bringen. Dies gilt nach § 82 Satz 3 SGB IX auch bei Zweifeln an der fachlichen Eignung eines schwerbehinderten Bewerbers für die zu besetzende Stelle, solange die Eignung nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (Urteil vom 3. März 2011 a.a.O. Rn. 18 f.; BAG, Urteil vom 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - BAGE 119, 262 <266, Rn. 21>). Die Regelungen des § 82 SGB IX gelten nach § 128 Abs. 4 SGB IX für die im BND verwendeten Soldaten, weil sie mit den Besonderheiten ihres Dienstverhältnisses vereinbar sind. Es gibt keinen Grund, ihnen Schwerbehindertenrechte zu versagen, die den im BND tätigen Beamten und Tarifbeschäftigten zustehen.

Die Verletzung der Einladungspflicht begründet nach § 18 Abs. 1 Satz 3 SoldGG Indizien, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen (vgl. zu § 22 AGG: Urteil vom 3. März 2011 a.a.O. Rn. 27 f.; BAG, Urteile vom 12. September 2006 a.a.O. Rn. 22 und vom 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 Rn. 26).

Allerdings besteht die Einladungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers und der damit korrespondierende Anspruch der schwerbehinderten Bewerber nach dem Wortlaut des § 82 Satz 2 SGB IX nur bei der Besetzung eines "solchen" Arbeitsplatzes. Diese Bezeichnung des zu besetzenden Arbeitsplatzes stellt den inhaltlichen Bezug zu Satz 1 her. Danach melden die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber den Agenturen für Arbeit, dass sie einen Arbeitsplatz besetzen wollen. Aufgrund der inhaltlichen Verknüpfung der Sätze 1 und 2 des § 82 SGB IX ist schwerbehinderten Bewerbern der gesetzliche Vorteil der Einladung zu einem Vorstellungsgespräch nur dann eingeräumt, wenn es um die Besetzung eines Arbeitsplatzes geht, der von der Meldepflicht (und dem damit korrespondierenden Informationsanspruch der Agentur für Arbeit) erfasst wird (LAG Saarbrücken, Beschluss vom 13. Februar 2008 - 1 TaBV 15/07 - LAGE § 82 SGB IX Nr. 2; LAG Köln, Beschluss vom 8. Februar 2010 - 5 TaBV 73/09 - Behindertenrecht 2011, 114).

Der Meldepflicht nach § 82 Satz 1 SGB IX unterliegen nur Arbeitsplätze, die auch externen, d.h. nicht bereits bei dem öffentlichen Arbeitgeber beschäftigten Bewerbern offen stehen. Die Meldepflicht besteht nicht, wenn der öffentliche Arbeitgeber den Arbeitsplatz intern für seine Beschäftigten ausschreibt, weil er sich berechtigterweise gegen die Besetzung mit einem externen Bewerber entschieden hat. Diese Beschränkung ergibt sich aus dem gesetzessystematischen Zusammenhang von § 82 Satz 1 und § 81 SGB IX und dem Normzweck dieser Vorschriften:

Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sind die Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Nach Satz 2 des § 81 Abs. 1 SGB IX nehmen sie frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf. Nach Satz 3 schlägt diese oder ein Integrationsfachdienst den Arbeitgebern geeignete schwerbehinderte Menschen vor.

Die Meldepflicht der öffentlichen Arbeitgeber soll den Agenturen für Arbeit die Möglichkeit eröffnen, arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldete schwerbehinderte Bewerber vorzuschlagen. Der Arbeitgeber hat diese Personen in die Bewerberauswahl einzubeziehen und nach § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch zu laden. Die Meldung eines zu besetzenden Arbeitsplatzes an die Agentur für Arbeit, deren Besetzungsvorschläge und die Einladung der schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch stehen in einem untrennbaren inhaltlichen Zusammenhang. Es handelt sich um aufeinander abgestimmte Maßnahmen, die im Zusammenwirken die generell schlechteren Chancen der als arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen auf einen neuen Arbeitsplatz verbessern sollen.

Aus dem Zweck dieser gesetzlichen Förderungsmaßnahmen folgt zugleich, dass sie nur bei der Besetzung eines Arbeitsplatzes eingreifen, für den auch externe Bewerber in Betracht kommen. Ist der Arbeitsplatz dagegen aus sachlich gerechtfertigten Gründen nur für Beschäftigte des öffentlichen Arbeitgebers vorgesehen, steht fest, dass arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldete schwerbehinderte Menschen nicht zum Zuge kommen. Der Zweck der Förderungsmaßnahmen kann nicht erreicht werden. Daher sind Vorschläge der Agenturen für Arbeit, den Arbeitsplatz mit einem arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen zu besetzen, bei internen Ausschreibungen ebenso sinnlos wie Vorstellungsgespräche mit diesen Personen.

Die Förderung der schwerbehinderten Beschäftigten des öffentlichen Arbeitgebers, die sich um den intern ausgeschriebenen Arbeitsplatz bewerben, wird vom Normzweck der § 81 Abs. 1, § 82 Satz 1 bis 3 SGB IX nicht erfasst. Sie sind nicht als arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldet. Darüber hinaus bedarf es hier keines Vorstellungsgesprächs nach § 82 Satz 2 SGB IX, um dem Arbeitgeber einen Eindruck von den bei ihm beschäftigten schwerbehinderten Bewerbern zu verschaffen. Es kann davon ausgegangen werden, dass deren Leistungsprofil den Personalverantwortlichen, die über die Stellenbesetzung zu entscheiden haben, bekannt ist (LAG Saarbrücken, Beschluss vom 13. Februar 2008 a.a.O.; LAG Köln, Beschluss vom 8. Februar 2010 a.a.O.).

Allerdings ist der öffentliche Arbeitgeber von den gesetzlichen Pflichten nach § 81 Abs. 1, § 82 SGB IX und damit von der Pflicht zur Einladung zu einem Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX nur entbunden, wenn die Entscheidung, einen Arbeitsplatz mit einem seiner Beschäftigten zu besetzen, sachlich gerechtfertigt ist. Dies hängt davon ab, ob im Einzelfall aufgabenbezogene, personalwirtschaftliche oder haushaltsrechtliche Gründe vorliegen, die nach ihrem Gewicht geeignet sind, den Ausschluss externer Bewerber zu tragen. Ansonsten könnten die öffentlichen Arbeitgeber die gesetzlich vorgeschriebene Förderung der als arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen durch interne Ausschreibungen umgehen.

In den vorliegenden Fällen war der BND berechtigt, nur eigene Beschäftigte in die Bewerberauswahl einzubeziehen. Diese Entscheidung ist wegen der Bewertungen der Stellen und wegen des Aufgabenbereichs des BND als Auslandsgeheimdienst gerechtfertigt. Beide Stellen sind der Besoldungsgruppe A 12 und damit einem Spitzenamt der Laufbahn des gehobenen Dienstes zugeordnet. Sie setzen voraus, dass die Stelleninhaber mit den besonderen Anforderungen vertraut sind, die eine gehobene Tätigkeit bei einem Geheimdienst mit sich bringt.

2. Der Kläger musste auch deshalb nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden, weil ihm die fachliche Eignung offensichtlich fehlte (§ 82 Satz 3 SGB IX). Maßstab für die fachliche Eignung eines Bewerbers ist der Aufgabenbereich des zu besetzenden Arbeitsplatzes (Dienstpostens). Die fachliche Eignung fehlt auch dann offensichtlich, wenn die Besetzung des Dienstpostens mit dem Bewerber unabhängig von seiner beruflichen Qualifikation aus Rechtsgründen ausgeschlossen ist. Die Auswahl eines derartigen Bewerbers verstieße gegen Art. 33 Abs. 2 GG (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194 <195>). So liegt der Fall hier:

Die Besetzung der ausgeschriebenen Stellen mit Soldaten ist nicht zulässig, weil sie gegen die Rahmenvereinbarung zwischen dem Bundesminister der Verteidigung und dem Bundeskanzleramt in der Fassung vom 13. Januar 1998 (RV) verstößt. Diese Vereinbarung ist Rechtsgrundlage für den Einsatz von Soldaten im BND. Da ihr Inhalt zwischen dem Bundesministerium für Verteidigung und dem Bundeskanzleramt (als Aufsichtsbehörde des BND) vereinbart worden ist, können weder diese Behörden noch der Präsident des BND davon einseitig durch inhaltlich abweichende Verwaltungsvorschriften oder eine abweichende Verwaltungspraxis abrücken. Vielmehr sind die beteiligten Stellen berechtigt und verpflichtet, die Rahmenvereinbarung zu beachten und anzuwenden (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 13 und 16).

Nach § 8 Abs. 1 RV werden für die Wahrnehmung der Aufgaben, die der Bundesnachrichtendienst im Zusammenhang mit der militärischen Auslandsaufklärung zu erfüllen hat, auch Soldaten verwendet. Diese Bestimmung hat die Funktion, die Verwendung von Soldaten im BND auf Tätigkeiten im Bereich der militärischen Auslandsaufklärung zu beschränken. Wie der Begriff "im Zusammenhang" belegt, ist allerdings nicht erforderlich, dass die verwendeten Soldaten selbst militärische Aufklärung betreiben. Es genügt, dass die Aufgaben des ihnen übertragenen Dienstpostens im BND einen deutlichen Bezug zur militärischen Auslandsaufklärung aufweisen. Der erforderliche Zusammenhang ist etwa gegeben, wenn zu den Aufgaben die Verantwortung für die Auswahl der im BND verwendeten Soldaten, deren Aus- und Fortbildung und das Vorschlagsrecht für die bei Auslandseinsätzen eingesetzten Soldaten gehören (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6).

Danach setzt ein Zusammenhang im Sinne des § 8 Abs. 1 RV jedenfalls voraus, dass der Dienstposten nach seinem Aufgabenzuschnitt in die Wahrnehmung von Aufgaben der militärischen Auslandsaufklärung einbezogen ist. Dieser inhaltliche Bezug kann in der Mitarbeit beim Sammeln und Auswerten von Nachrichten bestehen. Er ist auch dann gegeben, wenn eine Verantwortung für die Personen, die im Bereich der militärischen Auslandsaufklärung tätig sind, oder für die dabei eingesetzten Sachmittel besteht. Der Inhaber des Dienstpostens muss auf Auswahl und Einsatz der Personen und Sachmittel Einfluss nehmen können, die in der militärischen Auslandsaufklärung zum Einsatz kommen. Untergeordnete Hilfs- oder Vorbereitungstätigkeiten genügen nicht.

Der Vortrag des BND im Klageverfahren lässt darauf schließen, dass die Dienstposten, um die sich der Kläger beworben hatte, den erforderlichen Zusammenhang im Sinne des § 8 Abs. 1 RV nicht aufweisen. Es handelt sich nicht um Stellen, die mit personeller oder sachlicher Verantwortung für die Mitarbeit bei der militärischen Auslandsaufklärung verbunden sind:

Dies gilt zum einen für den Dienstposten des Leiters der administrativen Unterstützung der Außenstelle. Nach dem Anforderungsprofil der Stellenausschreibung handelt es sich um einen Dienstposten im Bereich der allgemeinen Verwaltung, mit dem keine Verantwortung im Bereich der militärischen Auslandsaufklärung verbunden ist. Bei der Bereitstellung von Ressourcen für den Aufgabenbereich der Entzifferung, die nach dem Vortrag des BND dem Leiter der administrativen Unterstützung obliegt, handelt es ich um eine Hilfstätigkeit ohne Einfluss auf die Wahrnehmung der Aufklärungsaufgaben.

Der Zusammenhang mit der militärischen Auslandsaufklärung fehlt auch für den Dienstposten des Sachbearbeiters für die Analyse und Bewertung der Dienstposten verschiedener Abteilungen des BND. Hier geht es darum zu prüfen und zu bewerten, wie die Aufgaben der Dienstposten zugeschnitten werden, wie die Dienstposten organisatorisch eingebunden werden und wie die Aufgaben im Gefüge der Ämterordnung zu gewichten sind. Der Umstand, dass auch Aufgaben der militärischen Auslandsaufklärung zu bewerten sind, reicht nicht aus, um den erforderlichen inhaltlichen Bezug zu diesem Tätigkeitsbereich herzustellen.

Damit erweisen sich die internen Stellenausschreibungen als fehlerhaft, weil sie sich auch an Soldaten wenden. Der Tätigkeitsbereich der Soldaten im BND kann nicht durch Stellenausschreibungen über § 8 Abs. 1 RV hinaus erweitert werden.