Bundessozialgericht Urteil, 04. Juli 2012 - B 11 AL 9/11 R

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. Oktober 2011 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Krankengeldes (Krg).

Die Klägerin war Ehefrau des bei der beklagten Krankenkasse versicherten R. C. (im Folgenden: Versicherter). Sie lebte mit ihm zur Zeit seines Todes in einem gemeinsamen Haushalt. Der Versicherte war bis zum 8.5.2009 Industrieanlagenelektroniker bei der U GmbH. Das Beschäftigungsverhältnis endete anlässlich eines Insolvenzverfahrens im Rahmen eines Gesamtplans wegen Personalabbaus durch Aufhebungsvertrag (27.4.2009). Zugleich vereinbarte der Versicherte ein für die Zeit vom 9.5.2009 bis 30.4.2010 befristetes Arbeitsverhältnis mit der M GmbH, einer sog Auffanggesellschaft, um sich zu qualifizieren und weiterzubilden. Der Vertrag sah als monatliche Vergütung Transferkurzarbeitergeld vor (Transfer-Kug, § 216b SGB III aF, ab 1.4.2012 § 111 SGB III), ausgehend von einem bisherigen tariflichen Bruttoentgelt in Höhe von 4225,14 Euro zuzüglich dauerhaft gezahlter vermögenswirksamer Leistungen in Höhe von 26,59 Euro (insgesamt 4251,73 Euro), zudem eine Aufstockungszahlung ("Aufzahlung") auf 80 vH des pauschalierten Nettoentgelts. Der Versicherte erhielt im November 2009 Transfer-Kug in Höhe von 1662,74 Euro. Das Istentgelt betrug brutto 327,85 Euro und netto 261,54 Euro, das Sollentgelt brutto 4251,73 Euro und netto (fiktiv) 2818,32 Euro, die Aufstockungszahlung 263,33 Euro. Der Versicherte war ab 7.12.2009 arbeitsunfähig und erhielt vom 18.1.2010 bis zum 5.6.2011 Krg. Die Beklagte setzte die Krg-Höhe mit täglich 49,88 Euro brutto (= netto; 90 vH des täglichen Transfer-Kug in Höhe von 1662,74 Euro : 30) sowie mit 7,85 Euro brutto = 6,88 Euro netto (90 vH des täglichen Nettoistentgelts in Höhe von 261,54 Euro : 30) fest, ließ aber den Aufstockungsbetrag mangels konkreter Verbeitragung unberücksichtigt (Bescheide vom 8.3.2010; Widerspruchsbescheid vom 4.6.2010). Nach erfolgloser Klage (SG-Urteil vom 14.4.2011) hat das LSG die Beklagte verurteilt, höheres Krg unter Einbeziehung des Aufstockungsbetrags zu zahlen: Selbst wenn der Aufstockungsbetrag beitragsfrei sei, entspreche allein dieses Ergebnis der Lohnersatzfunktion des Krg und stehe in Einklang mit der fiktiven Beitragsbemessung bei Kug (Urteil vom 13.10.2011).

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte sinngemäß die Verletzung des § 47 SGB V. Krg könne nur auf der Grundlage von verbeitragtem Arbeitsentgelt bemessen werden. Der Aufstockungsbetrag sei dagegen beitragsfrei (§ 1 Abs 1 Nr 8 Sozialversicherungsentgeltverordnung).

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. Oktober 2011 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 14. April 2011 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die zulässige Revision der beklagten Krankenkasse ist nicht begründet. Zu Recht hat das LSG das SG-Urteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Versicherten, dessen Sonderrechtsnachfolgerin die Klägerin ist (§ 56 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB I), höheres Krg zu zahlen. Die festgesetzte Krg-Höhe beschwert die Klägerin rechtswidrig, weil der Aufstockungsbetrag in das Regelentgelt einzubeziehen ist. Die Krg-Höhe bestimmt sich für Bezieher von Transfer-Kug nach § 47 SGB V(dazu 1.). Bei der Ermittlung des Regelentgelts sind nicht nur das Transfer-Kug und das tatsächlich erzielte Istentgelt zu berücksichtigen, sondern auch die vom Arbeitgeber im Referenzzeitraum geleisteten Aufstockungszahlungen (dazu 2.). Die dagegen erhobenen Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch (dazu 3.).

1. Rechtsgrundlage für die Bestimmung der Höhe des Krg des Versicherten ist § 47 SGB V, nicht aber § 47b Abs 3 SGB V. § 47 SGB V trifft die allgemeinen Bestimmungen zur Krg-Höhe, wenn keine Sonderregelung wie § 47b SGB V eingreift. So liegt es hier, weil § 47b SGB V nicht auf Bezieher von Transfer-Kug anzuwenden ist.

§ 47b Abs 3 SGB V trifft nur scheinbar eine Regelung für alle Versicherte, die Kug beziehen. Nach dem Wortlaut dieser Regelung wird das Krg für Versicherte, die während des Bezuges von Kug arbeitsunfähig erkranken, nach dem regelmäßigen Arbeitsentgelt berechnet, das zuletzt vor Eintritt des Arbeitsausfalls erzielt wurde (Regelentgelt). Die Regelung betrifft aber nicht Versicherte, die Transfer-Kug beziehen (vgl bereits entsprechend zu Beziehern von Struktur-Kug nach § 175 SGB III aF BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 23 ff). Sie soll lediglich verhindern, dass es innerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses infolge von vorübergehender Kurzarbeit zu einer Minderung des Krg kommt. In solchen Fällen soll dem arbeitsunfähigen Versicherten wirtschaftlich in etwa die gleiche Stellung eingeräumt werden, die er als gesunder Arbeitnehmer seines Betriebs hätte (vgl BSGE 40, 90, 91 = SozR 2200 § 182 Nr 10; BSGE 48, 214, 216 = SozR 4100 § 164 Nr 2; BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 23 ff; Schmidt in Horst Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd 2, Stand 1.9.2011, § 47b SGB V RdNr 6).

Wechselt ein Arbeitnehmer - wie hier - aus einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis in "Kurzarbeit Null" bei einer von seinem bisherigen Arbeitgeber verschiedenen Auffanggesellschaft, um Transfer-Kug zu erhalten, entsteht ein neues Pflichtversicherungsverhältnis (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V; zu Struktur-Kug vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 13; vgl auch bis 31.3.2012 § 216b Abs 2 S 2 SGB III aF, ab 1.4.2012 § 111 Abs 2 S 2 SGB III nF idF durch Gesetz vom 20.12.2011 und hierzu Roos, NJW 2012, 652, 656; kritisch zur früheren Rechtslage bei Kug-Null BSG SozR 4-4300 § 173 Nr 1; Eicher, JbSozR, Bd 28, 255, 280 f). Mit der Maßgeblichkeit des jeweils aktuellen Versicherungsverhältnisses bei Beginn des Krg-Anspruchs für dessen Höhe (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 10 ff mwN; Entsprechendes gilt bei Fällen wesentlicher Änderung auch ohne Arbeitgeberwechsel, vgl ebenda) und der Entgeltersatzfunktion des Krg (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 24 mwN) wäre es nicht vereinbar, im Wege der Auslegung des § 47b Abs 3 SGB V zur Relevanz eines früheren Versicherungsverhältnisses und zu einer Krg-Höhe zu gelangen, die die Höhe des vor Eintritt der AU bezogenen Arbeitsentgelts übersteigt(zustimmend Schmidt in Horst Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd 2, Stand 1.9.2011, § 47b SGB V RdNr 38 f; zum Struktur-Kug Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschutz, EKM O 657, Stand 1.10.2010, § 47b SGB V RdNr 7). Das ziehen die Beteiligten auch nicht in Zweifel.

2. Die Beklagte hat - bei der im Übrigen zutreffenden Krg-Berechnung - das Regelentgelt zu niedrig angesetzt. Nach § 47 Abs 1 SGB V(hier anzuwenden idF durch Art 6 Nr 1 Gesetz vom 21.12.2008 BGBl I 2940 mit Wirkung vom 1.1.2009) beträgt das Krg 70 vH des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts und Arbeitseinkommens, soweit es der Beitragsberechnung unterliegt (Regelentgelt). Das aus dem Arbeitsentgelt berechnete Krg darf 90 vH des bei entsprechender Anwendung des Abs 2 berechneten Nettoarbeitsentgelts nicht übersteigen. Für die Berechnung des Nettoarbeitsentgelts nach S 2 ist der sich aus dem kalendertäglichen Hinzurechnungsbetrag nach Abs 2 S 6 ergebende Anteil am Nettoarbeitsentgelt mit dem Vomhundertsatz anzusetzen, der sich aus dem Verhältnis des kalendertäglichen Regelentgeltbetrages nach Abs 2 S 1 bis 5 zu dem sich aus diesem Regelentgeltbetrag ergebenden Nettoarbeitsentgelt ergibt. Das nach S 1 bis 3 berechnete kalendertägliche Krg darf das sich aus dem Arbeitsentgelt nach Abs 2 S 1 bis 5 ergebende kalendertägliche Nettoarbeitsentgelt nicht übersteigen. Das Regelentgelt wird nach Abs 2, 4 und 6 berechnet. Das Krg wird für Kalendertage gezahlt.

Nach § 47 Abs 2 SGB V ist für die Berechnung des Regelentgelts das von dem Versicherten im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Entgeltabrechnungszeitraum, mindestens das während der letzten abgerechneten vier Wochen (Bemessungszeitraum) erzielte und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderte Arbeitsentgelt durch die Zahl der Stunden zu teilen, für die es gezahlt wurde. Das Ergebnis ist mit der Zahl der sich aus dem Inhalt des Arbeitsverhältnisses ergebenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitsstunden zu vervielfachen und durch sieben zu teilen. Ist das Arbeitsentgelt nach Monaten bemessen oder ist eine Berechnung des Regelentgelts nach den S 1 und 2 nicht möglich, gilt der dreißigste Teil des im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Kalendermonat erzielten und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderten Arbeitsentgelts als Regelentgelt. …. Bei der Anwendung des S 1 gilt als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit die Arbeitszeit, die dem gezahlten Arbeitsentgelt entspricht. Für die Berechnung des Regelentgelts ist der dreihundertsechzigste Teil des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts, das in den letzten zwölf Kalendermonaten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit nach § 23a SGB IV der Beitragsberechnung zugrunde gelegen hat, dem nach S 1 bis 5 berechneten Arbeitsentgelt hinzuzurechnen.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bemisst sich das Regelentgelt für die Krg-Berechnung nach dem Struktur-Kug, wenn es Versicherte bei "Kurzarbeit Null" in einer Auffanggesellschaft beziehen (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, LS 2 und RdNr 23 ff mwN). Nichts Anderes kann aufgrund der Strukturgleichheit für Bezieher von Transfer-Kug gelten, solange eine speziellere gesetzliche Regelung hierfür fehlt. § 47 SGB V schließt auf diese Weise die Regelungslücke, die andernfalls aufgrund der Nichtanwendbarkeit von § 47b SGB V drohte.

In diesem Rahmen sind das Transfer-Kug, das Istentgelt und der Aufstockungsbetrag als Arbeitsentgelt in die Krg-Berechnung einzubeziehen. Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs 1 S 1 SGB IV(hier anzuwenden idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl I 3710) alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Transfer-Kug, Istentgelt und Aufstockungsbetrag sind weder steuerfreie Aufwandsentschädigungen noch in § 3 Nr 26 und 26a EStG genannte steuerfreie Einnahmen, die nicht als Arbeitsentgelt gelten(§ 14 Abs 1 S 3 SGB IV), sondern laufende Einnahmen aus dem Beschäftigungsverhältnis des Versicherten mit der M GmbH.

Das LSG hat ein Beschäftigungsverhältnis (vgl § 7 Abs 2 SGB IV) des Versicherten mit zutreffenden Erwägungen unter Hinweis auf Rechtsprechung (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6) bejaht. Dies harmoniert mit der parallelen Bewertung, in zwischen Arbeitnehmern und einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft geschlossenen Vertragsverhältnissen ein Arbeitsverhältnis zu sehen (so zB BAGE 99, 1; BAG AP BetrVG 1972 § 112 Nr 170 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr 10; BAG Beschluss vom 10.5.2011 - 10 AZB 1/11 - RdNr 23 mwN, auch zu abweichenden Ansichten, nicht veröffentlicht; BFHE 230, 373 RdNr 16; Küttner/Kania Personalbuch 2011, Beschäftigungsgesellschaft, RdNr 3). Der Versicherte war ab 9.5.2009 gegen Arbeitsentgelt bei der M GmbH im Rahmen einer Transferkurzarbeit Null gemäß § 216b SGB III aF angestellt, um seine Chancen zu dauerhafter Vermittlung in den ersten Arbeitsmarkt zu verbessern. Hierzu war er den Weisungen des Arbeitgebers unterworfen und hatte an den angebotenen Qualifizierungsmaßnahmen sowie anderen Aktivitäten teilzunehmen. Einnahmen waren Transfer-Kug, Istentgelt und Aufstockungsbetrag.

Es entspricht dem Regelungskonzept des § 47 SGB V, insbesondere dem Entgeltersatz- und Zuflussprinzip, alle genannten Einnahmen des Versicherten in die Berechnung des Regelentgelts einzubeziehen. Das Entgeltersatzprinzip sorgt im Zusammenwirken mit dem Zuflussprinzip gemäß § 47 SGB V beim Krg dafür, dass das Krg den wirtschaftlichen Status des Versicherten sichert, der zuletzt vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit tatsächlich bestand(vgl zum Zuflussprinzip BSG SozR 4-2500 § 47 Nr 8 RdNr 18 mwN). Der wirtschaftliche Status wird durch die Einnahmen geprägt, die dem Versicherten im Bezugszeitraum als Arbeitsentgelt zufließen.

Nach diesem Maßstab hat die Beklagte zu Recht ein Dreißigstel von 90 vH des im Monat November 2009 gezahlten Transfer-Kug und des tatsächlich erzielten Istentgelts für die Ermittlung des kalendertäglichen Regelentgelts zugrunde gelegt (§ 47 Abs 1 S 2 und Abs 2 S 3 SGB V). Sie hätte aber zusätzlich ein Dreißigstel von 90 vH des im Monat November 2009 gezahlten Aufstockungsbetrags für die Bemessung des kalendertäglichen Regelentgelts einbeziehen müssen. Auch insoweit wirkt es sich aus, dass die Regelung des § 47 Abs 1 und Abs 2 SGB V lückenschließend bei Fällen der Transferkurzarbeit anzuwenden ist(zur Verfassungsmäßigkeit vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 28 f mwN). Der Aufstockungsbetrag unterliegt im Rechtssinne - wie die anderen angesprochenen Bestandteile des Arbeitsentgelts auch - ebenfalls der Beitragsberechnung (vgl dazu 3.).

3. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte vor allem darauf, dass der Aufstockungsbetrag nicht der Beitragsberechnung unterliege, wie es § 47 Abs 1 S 1 SGB V voraussetzt. Auf eine konkrete Verbeitragung des Aufstockungsbetrags kommt es indes im Rahmen der lückenschließenden Anwendung des § 47 Abs 1 S 1 SGB V nicht an. Das Gesetz stellt insoweit nämlich nicht auf eine konkrete, sondern auf eine fiktive Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung ab (vgl entsprechend für die gesetzliche Rentenversicherung § 163 Abs 6 SGB VI). Es legt der Beitragsbemessung bei Kug-Beziehern einen fiktiven Wert zugrunde, den allein der Arbeitgeber trägt (§ 249 Abs 2 SGB V). Er umfasst grundsätzlich nicht etwa bloß die Höhe des Kug, sondern weitergehend vier Fünftel des Bruttoarbeitsentgelts, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte, abzüglich des in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielten Bruttoarbeitsentgelts zuzüglich aller dem Arbeitnehmer zustehenden Entgeltanteile. Das gesamte in das Regelentgelt einzubeziehende Arbeitsentgelt des Versicherten einschließlich des Aufstockungsbetrags überschreitet nicht den rechtlich maßgeblichen fiktiven Wert für die Beitragsbemessung.

Nach der Regelung des § 232a Abs 2 SGB V(hier anzuwenden idF durch Art 2 Nr 29a0 GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378) gelten nämlich, soweit Kug nach dem SGB III gewährt wird, als beitragspflichtige Einnahmen nach § 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V 80 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Istentgelt nach § 179 SGB III. § 226 SGB V gilt entsprechend(§ 232a Abs 3 SGB V). Gemäß § 179 Abs 1 S 2 bis 6 SGB III aF(hier anzuwenden idF durch Art 1 Nr 95a Gesetz vom 23.12.2003, BGBl I 2848) ist Sollentgelt das Bruttoarbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte. Istentgelt ist das in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielte Bruttoarbeitsentgelt des Arbeitnehmers zuzüglich aller ihm zustehenden Entgeltanteile. Bei der Ermittlung von Sollentgelt und Istentgelt bleibt Arbeitsentgelt, das einmalig gezahlt wird, außer Betracht. Sollentgelt und Istentgelt sind auf den nächsten durch 20 teilbaren Euro-Betrag zu runden. Die Vorschriften beim Arbeitslosengeld über die Berechnung des Leistungsentgelts gelten mit Ausnahme der Regelungen über den Zeitpunkt der Zuordnung der Lohnsteuerklassen und den Steuerklassenwechsel für die Berechnung der pauschalierten Nettoarbeitsentgelte beim Kug entsprechend. Erzielt der Arbeitnehmer aus anderen als wirtschaftlichen Gründen kein Arbeitsentgelt, ist das Istentgelt um den Betrag zu erhöhen, um den das Arbeitsentgelt aus diesen Gründen gemindert ist (§ 179 Abs 2 S 1 SGB III aF). Arbeitsentgelt, das unter Anrechnung des Kug gezahlt wird, bleibt bei der Berechnung des Istentgelts außer Betracht (§ 179 Abs 2 S 2 SGB III aF). Erzielt der Arbeitnehmer für Zeiten des Arbeitsausfalls ein Entgelt aus einer anderen während des Bezuges von Kug aufgenommenen Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger, ist das Istentgelt um dieses Entgelt zu erhöhen (§ 179 Abs 3 SGB III aF).

Die Beklagte vermag auch nichts für sich daraus abzuleiten, dass als Zuschuss geleistete Aufstockungsbeträge bei der Berechnung des Istentgelts außer Betracht bleiben (§ 179 Abs 2 S 2 SGB III aF). Sie verringern insoweit nicht die fiktive Bemessungsgrundlage. Damit harmoniert, dass dem Arbeitsentgelt nicht Zuschüsse des Arbeitgebers zum Kug und Saison-Kug zuzurechnen sind, soweit sie zusammen mit dem Kug 80 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Ist-Entgelt nach § 179 SGB III aF nicht übersteigen(vgl § 1 Abs 1 Nr 8 SvEV, hier anzuwenden idF durch Art 9i Gesetz vom 15.7.2009, BGBl I 1939, und hierzu Petzold in Hauck/Noftz SGB III, Stand 1.9.2011, K § 179 RdNr 12). Auf die steuerliche Behandlung des Aufstockungsbetrags (vgl dazu zB BFHE 230, 373) kommt es jenseits der Regelung des § 14 Abs 1 S 3 SGB IV(vgl dazu oben, II.2.) nicht an.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. August 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Im Streit ist die Zahlung von Transferkurzarbeitergeld (Transfer-Kug) für den Monat Dezember 2005 für zwölf Arbeitnehmer.

Wegen eines Umsatzrückgangs von 21,3 % vereinbarte die H GmbH & Co KG (H) mit der Klägerin den Betrieb einer Transfergesellschaft zur Vermeidung von Kündigungen und zur besseren Vermittlung von Arbeitnehmern, die unter Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bei der H ein bis zum 14.1.2006 befristetes Arbeitsverhältnis bei der Klägerin eingingen und dabei einzelvertraglich "Kurzarbeit Null" vereinbarten. Einen Betriebsrat besitzt die Klägerin nicht. Am 20.1.2005 zeigte die Klägerin der Beklagten den Arbeitsausfall ua der zwölf betroffenen, in der Transfergesellschaft (betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit ) zusammengefassten Arbeitnehmer an. Die in der beE vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden sei durch Einzelarbeitsvertrag auf null Stunden herabgesetzt. Die Beklagte erkannte "die in § 216b Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) genannten Voraussetzungen für die Gewährung von Transferkurzarbeitergeld" für den Zeitraum ab 1.1.2005 bis (längstens) 31.12.2005 an (bestandskräftiger Bescheid vom 18.4.2005). Das Kug wurde auf Grund monatlicher Auszahlungsanträge bis einschließlich November 2005 in der geltend gemachten Höhe durch gesonderten Bescheid bewilligt. Den Antrag auf Zahlung von Transfer-Kug für den Monat Dezember 2005 für die zwölf im Antrag näher bezeichnete Arbeitnehmer lehnte die Beklagte hingegen mit der Begründung ab, dass ein Anspruch auf Transfer-Kug ua nur dann bestehe, wenn der Arbeitnehmer von einem dauerhaften unvermeidbaren Arbeitsausfall mit Entgeltausfall betroffen sei; für den Monat Dezember 2005 sei der Arbeitsausfall bei Gewährung des gesetzlichen Mindesturlaubs vermeidbar gewesen (Bescheid vom 5.5.2006; Widerspruchsbescheid vom 7.6.2006).

Klage und Berufung waren im Sinne eines Grundurteils erfolgreich (Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 8.10.2008; Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 25.8.2009). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, die betrieblichen und die persönlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Transfer-Kug lägen vor. Die zwölf im Antrag bezeichneten Arbeitnehmer seien im Monat Dezember 2005 von einem dauerhaften unvermeidbaren Arbeitsausfall mit Entgeltausfall betroffen. Es könne nicht angenommen werden, dass die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub den dauerhaften Arbeitsausfall vermeide. Transfer-Kug sei von seiner Struktur und seiner Zielsetzung nicht mit den übrigen Formen des Kug vergleichbar, mit denen vorübergehende Engpässe eines ansonsten funktions- und wettbewerbsfähigen Beschäftigungsverhältnisses überbrückt würden; dies gelte insbesondere bei der durch die Klägerin gewählten Form der "Kurzarbeit Null". Zudem setze die Gewährung von Erholungsurlaub zwingend eine Arbeitspflicht voraus, die bei "Kurzarbeit Null" gerade nicht bestehe.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 216b SGB III. Im Dezember 2005 seien die Arbeitnehmer mit Rücksicht auf den ihnen zustehenden Anspruch auf Urlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) nicht von einem unvermeidbaren Arbeitsausfall mit Entgeltausfall betroffen. Jedenfalls sozialrechtlich sei der Arbeitgeber gehalten, die Arbeitnehmer während des genehmigten Urlaubs von der Kurzarbeit freizustellen.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des LSG und des SG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz).

Gegenstand des Verfahrens, das die Klägerin als Prozessstandschafterin von zwölf ihrer Arbeitnehmer führt (vgl dazu BSGE 22, 181, 183 = SozR Nr 26 zu § 144 SGG Da 11; BSGE 38, 94, 95 f = SozR 1500 § 75 Nr 4 S 3 f; BSG SozR 4-4300 § 323 Nr 1 RdNr 11; SozR 4-4300 § 175 Nr 1 RdNr 10), ohne dass deren Beiladung nach § 75 Abs 2 SGG notwendig wäre(BSG SozR 4-4300 § 323 Nr 1 RdNr 11; SozR 4-4300 § 175 Nr 1 RdNr 10), ist der Bescheid vom 5.5.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7.6.2006 (§ 95 SGG), mit dem die Beklagte die Zahlung von Transfer-Kug für Dezember 2005 abgelehnt hat. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG iVm Abs 4, § 56 SGG).

Nach § 216b Abs 1 SGB III(in der Fassung, die die Norm durch das Vierte Gesetz zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze vom 19.11.2004 erhalten hat - BGBl I 2902) haben Arbeitnehmer zur Vermeidung von Entlassungen und zur Verbesserung ihrer Vermittlungsaussichten Anspruch auf Transfer-Kug zur Förderung der Eingliederung bei betrieblichen Restrukturierungen, wenn und solange sie von einem dauerhaften unvermeidbaren Arbeitsausfall mit Entgeltausfall betroffen sind (Nr 1), die betrieblichen (Nr 2) sowie die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Nr 3) und der dauerhafte Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist (Nr 4).

Es ist in der Sache nicht unzweifelhaft, ob die gewählte Form der Kurzarbeit ("Kurzarbeit Null") der Regelung des § 216b SGB III unterfällt. Kurzarbeit ist die (idR vorübergehende) Verkürzung der betriebsüblichen regelmäßigen Arbeitszeit (BAG AP Nr 170 zu § 611 BGB Gratifikation) und setzt nach allgemeinem Begriffsverständnis eine "Restarbeitszeit" voraus, während bei "Kurzarbeit Null" überhaupt keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung bestehen soll (BAGE 121, 257 ff), der Betrieb idR also vorübergehend vollständig geschlossen wird. Sinn und Zweck der Vorschriften über die Kurzarbeit (nur teilweise Übernahme des Arbeitgeberrisikos auf die Solidargemeinschaft der Beitragszahler), ihre Struktur sowie die vom Gesetzgeber gewählten Formulierungen zeigen möglicherweise, dass sog "Kurzarbeit Null" nicht als zulässige Variante der Kurzarbeit im Sinne der Vorschriften über das Kug gewollt war, wenn man einmal die arbeitsrechtliche Zulässigkeit voraussetzt. Hieran ändert auch § 24 Abs 3 SGB III nichts, wonach das Versicherungspflichtverhältnis während eines Arbeitsausfalls mit Entgeltausfall im Sinne der Vorschriften über das Kug fortbesteht. Die Regelung setzt nicht zwingend die Zulässigkeit von "Kurzarbeit Null" voraus (zum Ganzen BSG, Urteil vom 14.9.2010 - B 7 AL 21/09 R).

Gegenüber dem konjunkturellen Kug zeichnet sich das Transfer-Kug allerdings in erster Linie dadurch aus, dass ein nicht nur vorübergehender (§ 160 Nr 1, § 170 SGB III), sondern ein dauerhafter Arbeitsausfall (§ 216b Abs 1 Nr 1, Abs 2 SGB III), also dass die Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend entfallen ist, verlangt wird. Das "Entfallen" der Beschäftigungsmöglichkeit auf Dauer könnte dafür sprechen, dass die Arbeitszeit in den Fällen des § 216b SGB III (auch) auf Null "reduziert" werden kann. Zwingend ist dies allerdings keineswegs. Zudem ist zu erwägen, ob nicht zumindest Bildungsmaßnahmen zur beruflichen Qualifizierung durchzuführen sind und ob diese auch mit einem völligen Entgeltausfall verbunden sein dürfen. So sieht § 216b Abs 6 Satz 3 SGB III als Qualifizierungsmaßnahme sogar eine bis zu sechs Monate dauernde Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber vor, wobei allerdings streitig ist, ob für diese Beschäftigung ein Arbeitsentgelt bezogen werden darf(bejahend Estelmann in Eicher/Schlegel, SGB III, § 216b RdNr 130, Stand Juni 2007, und zum Struktur-Kug nach § 175 aF Bieback in Gagel, SGB II/SGB III, § 175 SGB III RdNr 57, Stand Dezember 2006; verneinend Krodel in Niesel/Brand, SGB III, 5. Aufl 2010, § 216b RdNr 27).

Die mit der "Kurzarbeit Null" verbundene Problematik ist von der Rechtsprechung bislang allerdings nicht erörtert worden (vgl BSG, Urteil vom 14.9.2010 - B 7 AL 21/09 R). Ihre Konstruktion ist - soweit ersichtlich - mehr oder minder hingenommen worden, sei es, weil "Kurzarbeit Null" als denkbare Form der Kurzarbeit insbesondere in der Zeit nach der Wiedervereinigung arbeitsmarkt- oder sozialpolitisch sinnvoll erschien. Lediglich der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung vom 10.3.1994 (BSGE 74, 96, 99 = SozR 3-4100 § 112 Nr 17 S 74) die Frage aufgeworfen, ob bei "Kurzarbeit Null" überhaupt noch ein Beschäftigungsverhältnis besteht, konnte diese im Ergebnis aber offen lassen.

Die Problematik wird vorliegend dadurch verschärft, dass die betroffenen Arbeitnehmer nicht in einer beE der H zusammengefasst wurden, sondern einer externen Transfergesellschaft - der Klägerin -, mit der sie einen Vertrag geschlossen haben. Einem solchen Wechsel in eine Transfergesellschaft wird gegenüber eigenen betrieblichen Modellen und dem damit verbundenen erheblichen Gründungsaufwand (Meyer, NZS 2002, 578, 579) aus wirtschaftlichen Gründen häufig der Vorzug gegeben. Zudem kann dadurch das Prozessrisiko einer betrieblichen Kündigung vermieden werden (Meyer, aaO, 579). Ungeklärt ist jedoch, welche Voraussetzungen bei einem Wechsel in eine externe Transfergesellschaft erfüllt sein müssen, zumal die Transfergesellschaft selbst kein Betrieb im Sinne der Vorschriften über das Transfer-Kug ist (Feckler in GK-SGB III, § 216b RdNr 21, Stand Juni 2010). Insbesondere stellt sich die Frage, inwieweit noch Pflichten oder Bindungen des abgebenden Arbeitgebers bestehen müssen. So wird zum Teil verlangt, dass ein "Rest von Arbeitgeberpflichten" beim abgebenden Arbeitgeber etwa durch die Begründung eines Zweitarbeitsverhältnisses bei Ruhen des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses (Feckler, aaO, RdNr 22) oder die Gewährung von Feiertags- und Urlaubsansprüchen bei dem Ursprungsbetrieb verbleibt (Petzold in Hauck/Noftz, SGB III, K § 216b, RdNr 8, Stand November 2009). Nach anderer Auffassung muss der abgebende Arbeitgeber zumindest eine "Garantiefunktion" über § 613a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) für die Erfüllung der Ansprüche der Arbeitnehmer übernehmen(Estelmann in Eicher/Schlegel, SGB III, § 216b RdNr 102, Stand Juni 2008)oder zumindest an der Bildung der beE durch eine vertragliche Regelung über die Übernahme seiner Arbeitnehmer (dreiseitiger Vertrag, vgl etwa BAGE 90, 260 ff) mitgewirkt haben (Bachner/Schindele, NZA 1999, 130, 132 ff, die unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH und des BAG die Anwendbarkeit von § 613a BGB generell ablehnen; Mutschler in Wissing/Mutschler/Bartz/Schmidt-De Caluwe, Nomos-Kommentar SGB III , 2. Aufl 2004, § 175 RdNr 32). Nach einer weiteren Ansicht erfordern weder der Gesetzestext noch der Zweck des Transfer-Kug, dass ein Rest von Beziehungen zum alten Arbeitgeber bleibt (Meyer, aaO, 580, der den Abschluss zweier Verträge aus arbeitsrechtlicher Sicht einem dreiseitigen Vertrag vorzieht, weil der Arbeitgeber dann nicht nach den Grundsätzen des Vertrages zugunsten Dritter gemäß § 328 Abs 2 BGB in Anspruch genommen werden könne), zumal auch das Ausmaß einer solchen Bindung schwer festzulegen wäre (Bieback in Gagel, SGB II/SGB III, § 216b SGB III RdNr 60, Stand Juli 2004).

Die zur "Kurzarbeit Null" und zur Transfergesellschaft aufgeworfenen Fragen müssen aber nicht beantwortet werden; denn die Beklagte hat mit Bescheid vom 18.4.2005 "die in § 216b Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) genannten Voraussetzungen für die Gewährung von Transferkurzarbeitergeld" für den Zeitraum ab 1.1.2005 bis 31.12.2005 bindend (§ 77 SGG)anerkannt. Dies ergibt sich aus den Besonderheiten des Verwaltungsverfahrens für die Gewährung von Transfer-Kug.

Dieses ist zweistufig ausgestaltet. Nach § 173 Abs 3 SGB III(in der Fassung, die die Norm durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 - BGBl I 2848 - erhalten hat), der nach § 216b Abs 5 Satz 1 SGB III entsprechend gilt, erteilt die Agentur für Arbeit dem den Arbeitsausfall Anzeigenden (Arbeitgeber oder Betriebsvertretung) unverzüglich einen schriftlichen Bescheid (Anerkennungsbescheid) darüber, ob auf Grund der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen ein dauerhafter unvermeidbarer Arbeitsausfall mit Entgeltausfall(§ 216b Abs 1 Nr 1, Abs 2 SGB III) vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen (§ 216b Abs 1 Nr 2, Abs 3 SGB III)erfüllt sind (BSG SozR 4100 § 64 Nr 5 S 13 f). Dem Anerkennungsverfahren schließt sich üblicherweise erst das Leistungsverfahren an, in dem in der zweiten Stufe jeweils für Zeiträume, die durch den Leistungsantrag (§ 323 Abs 2 SGB III) bestimmt werden, das den Arbeitnehmern zustehende Kug bewilligt wird (§ 216b Abs 10 iVm §§ 177 ff SGB III; BSG SozR 4-4300 § 175 Nr 1 RdNr 10 mwN). Vorliegend hat die Beklagte über die Regelung des § 173 Abs 3 SGB III hinaus nicht nur den dauerhaften Arbeitsausfall sowie die betrieblichen Voraussetzungen, sondern auch (schon) die persönlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Transfer-Kug an die betroffenen Arbeitnehmer anerkannt, weil sie ausdrücklich auf die in § 216b SGB III genannten Voraussetzungen Bezug genommen hat und damit bei einer Auslegung nach dem Empfängerhorizont(vgl dazu grundlegend BSGE 67, 104, 110 mwN = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 f) alle Voraussetzungen schon vorab bindend bejaht hat.

Eine gerichtliche Überprüfung dieser (also auch der persönlichen) mit Bescheid vom 18.4.2005 anerkannten Voraussetzungen ist ausgeschlossen. Als verselbständigter Teil einer Entscheidung, durch die Leistungen bewilligt werden, wird die Anerkennung wie Leistungsbescheide gemäß § 77 SGG bindend mit der Folge, dass sich die Beklagte grundsätzlich an die im Anerkennungsbescheid getroffenen Regelungen halten muss; sie kann die Anerkennung nur ändern, soweit dies gesetzlich vorgesehen ist. Die Beklagte hat den Anerkennungsbescheid aber weder zurückgenommen noch aufgehoben, was erforderlich gewesen wäre.

Dagegen spricht nicht die Entscheidung des Senats vom 21.1.1987 (SozR 4100 § 66 Nr 1 S 3 f). Hier hatte der Senat eine Bindung durch den Anerkennungsbescheid für betriebliche Voraussetzungen abgelehnt, soweit es sich um künftig eintretende Tatsachen handelt. Die im Anerkennungsbescheid liegende "Zusicherung" solle danach nur gelten, wenn die erwarteten Tatsachen auch einträten. Geschehe das nicht und seien die betrieblichen Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben, sei Kug zu versagen, ohne dass es der ("vielfach tunlichen") Aufhebung des Anerkennungsbescheids bedürfe. Diese Rechtsprechung beruht auf der zutreffenden Überlegung, dass der Anerkennungsbescheid nach § 173 Abs 3 SGB III (betreffend die betrieblichen Voraussetzungen und den Arbeitsausfall) nur auf Grund der "vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen" und möglichst schnell erteilt werden soll. Dementsprechend heißt es auch in der Gesetzesbegründung zu § 173 Abs 3 SGB III, dass die Grundlage des Bescheids entfalle, wenn sich im Nachhinein die Unrichtigkeit der vorgetragenen tatsächlichen Verhältnisse herausstelle(BT-Drucks 13/4941 S 185).

Ob die Rechtsprechung zur Bindungswirkung des Anerkennungsbescheids im Rahmen der Regelung des § 173 Abs 3 SGB III in vollem Umfang aufrechterhalten werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Treten die erwarteten Tatsachen entsprechend der Anzeige ein, kommt nämlich auch nach dieser Rechtsprechung eine Aufhebung oder Änderung des Bescheids allein nach den allgemeinen Regelungen über die Rücknahme oder Aufhebung eines Verwaltungsakts (§§ 45 ff Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz) in Betracht (BSGE 67, 11, 18 f = SozR 3-4100 § 63 Nr 1 S 9). Die Verfügung (Elementenfeststellung) hat jedenfalls dann Bestand, wenn die vom Anzeigenden aufgestellten Tatsachenbehauptungen zutreffen und sich nicht ändern, während Rechtsirrtümer zu Lasten der Beklagten gehen. Ist der Beklagten bei der Subsumtion also ein Fehler dergestalt unterlaufen, dass sie die Behauptung des Vorliegens der jeweiligen Tatbestandsmerkmale der §§ 170, 171 SGB III entgegen der wahren Rechtslage für schlüssig vorgetragen ansieht, kann sie den Anerkennungsbescheid nur unter den engeren Voraussetzungen der §§ 45 und 48 SGB X iVm § 330 SGB III aufheben; die Grundlage des Anerkennungsbescheids (BT-Drucks aaO) entfällt dann nicht (BSG aaO; Estelmann, aaO, RdNr 75). So liegt der Fall hier, denn es sind keine der Anzeige widersprechenden Tatsachen eingetreten. Soweit es die persönlichen Voraussetzungen betrifft, gilt die Rechtsprechung des Senats ohnehin nicht.

Die Klägerin hatte bei der Beklagten einen dauerhaften Arbeitsausfall angezeigt, wahrheitsgemäße Angaben gemacht und Leistungen für das Jahr 2005 unter den Bedingungen beantragt, wie sie in der Folgezeit eingetreten sind. Ob ggf Urlaub nach dem BUrlG zu gewähren ist, hätte bereits im Zusammenhang mit der Anzeige über den Arbeitsausfall einer (rechtlichen) Beurteilung unterzogen werden können und müssen, sodass es keiner Auseinandersetzung mit den hierzu vorgetragenen unterschiedlichen Auffassungen bedarf.

Eine Umdeutung (Konversion) der Ablehnungsentscheidung in einen Rücknahme- bzw Aufhebungsbescheid nach §§ 45, 48 SGB X iVm § 330 SGB III durch den Senat scheidet aus(BSG, Urteil vom 14.9.2010 - B 7 AL 21/09 R). Sind schließlich auch - wie dargelegt - die persönlichen Voraussetzungen für die Zahlung des Kug anerkannt, sind entsprechende Leistungen zu gewähren; mit der Höhe des Kug muss sich der Senat nicht auseinandersetzen, weil die Beklagte (nur) dem Grunde nach (§ 130 Abs 1 Satz 1 SGG)zur Leistung verurteilt wurde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs 1 Satz 1 SGG.

Im Streit ist - nach einem Teilvergleich im Berufungsverfahren für die Zeit vom 1.10.2006 bis 31.5.2007 - (noch) ein Anspruch auf höheres Arbeitslosengeld (Alg) für den Monat September 2006.

Der im Jahre 1985 geborene ledige, kinderlose Kläger absolvierte vom 1.9.2004 bis 31.8.2006 eine außerbetriebliche Ausbildung nach dem Berufsbildungsgesetz (BBiG) zum Hochbaufacharbeiter beim Bildungswerk B eV in G Am 30.5.2006 meldete er sich zum 1.9.2006 arbeitsuchend sowie arbeitslos und beantragte Alg. Die Beklagte bewilligte ihm die Leistung ab dem 1.9.2006 nach einem Bemessungsentgelt von 9,72 Euro (täglich), resultierend aus seiner während der Ausbildung erhaltenen Vergütung (bestandskräftiger Bescheid vom 21.9.2006). Ab 14.9.2006 befand sich der Kläger auf Kosten der Krankenkasse in stationärer Krankenhausbehandlung. Im Februar 2007 beantragte er erfolglos eine Überprüfung des bestandskräftigen Bescheids mit dem Ziel, höheres Alg unter fiktiver Bemessung nach § 132 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung - (SGB III) zu erhalten(Bescheid vom 14.2.2007; Widerspruchsbescheid vom 4.4.2007).

Während die Klage erstinstanzlich keinen Erfolg hatte (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Altenburg vom 14.9.2007), hat das Thüringer Landessozialgericht (LSG) die Beklagte verurteilt, den Bescheid vom 21.9.2006 abzuändern und dem Kläger für die Zeit vom 1. bis 30.9.2006 Alg nach einem Bemessungsentgelt von 65,33 Euro (täglich) zu zahlen (Urteil vom 6.8.2008). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, das höhere Alg ergebe sich auf Grund fiktiver Bemessung des Arbeitsentgelts nach Maßgabe des § 132 SGB III für die Qualifikationsgruppe 3 (abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf) unter Berücksichtigung des Ausgangswerts der Bezugsgröße. Die vom Kläger bezogene Vergütung während der Ausbildung sei kein Arbeitsentgelt im Sinne des Bemessungsrechts für das Alg, sodass der Kläger keinen Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens aufweisen könne. Es sei nach der Regelung des § 132 SGB III für die fiktive Bemessung nicht von der niedrigeren Bezugsgröße-Ost, sondern der Bezugsgröße-West auszugehen, weil sich der Kläger für Beschäftigungen im gesamten Bundesgebiet zur Verfügung gestellt habe.

Mit ihrer Revision macht die Beklagte geltend, die außerbetriebliche Ausbildung des Klägers sei versicherungspflichtig gewesen, sodass auch bei der Berechnung des Alg von der Höhe der erzielten Vergütung auszugehen sei. Eine fiktive Bemessung des Alg scheide deshalb aus.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des SG zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz). Der Kläger hat einen Anspruch auf Alg unter Korrektur des bestandskräftigen Bescheids vom 21.9.2006.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 14.2.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4.4.2007 (§ 95 SGG), mit dem die Beklagte die teilweise Rücknahme des bestandskräftigen Alg-Bewilligungsbescheids abgelehnt hat. Richtige Klageart ist eine kombinierte Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage (Steinwedel in Kasseler Kommentar, § 44 SGB X RdNr 16 f mwN zur Rechtsprechung, Stand Mai 2006; Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 330 RdNr 12a, Stand August 2007; aA zu Unrecht in einem obiter dictum BSG SozR 4-2700 § 8 Nr 18 RdNr 9; Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 5. Aufl 2008, Kap IV RdNr 76, Ulmer in Hennig SGG, Stand 2006, § 54 RdNr 106), auf die auch bei Anwendung des § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) ein Grundurteil(§ 130 Abs 1 SGG) ergehen kann (BSGE 88, 299, 300 = SozR 3-4300 § 137 Nr 1 S 2). Der missverständliche Tenor des LSG-Urteils war entsprechend zu korrigieren; gemeint hat das LSG eine Verurteilung zur höheren Leistung, wenn auch - unter zusätzlichem Hinweis - auf Grund eines höheren Bemessungsentgelts (vgl zu dieser Möglichkeit Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 130 RdNr 3 f); unzulässig wäre eine reine Elementenfeststellung. Ein Grundurteil ist auch möglich, wenn nur über die Höhe der Leistungen gestritten wird (Keller, aaO, RdNr 2d mwN).

Gemäß § 44 Abs 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht nicht erhoben worden sind. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt; der Kläger hat für September 2006 einen Anspruch auf höheres als das bestandskräftig bewilligte Alg (nach einem Bemessungsentgelt von 65,33 Euro). Sein Anspruch auf dieses Alg richtet sich nach § 118 Abs 1 SGB III(idF, die die Norm durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 - BGBl I 2848 - erhalten hat). Danach haben Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit Arbeitnehmer, die arbeitslos sind, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat der Kläger die Anwartschaftszeit erfüllt (§ 118 Abs 1 Nr 3, §§ 123, 124 SGB III). Er stand gemäß § 25 Abs 1 Satz 2 SGB III(idF, die dieser durch das Gesetz zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 10.12.2001 - BGBl I 3443 - gefunden hat) während seiner Ausbildung in einem Versicherungspflichtverhältnis. Nach dieser Vorschrift stehen Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrags nach dem BBiG in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden, den (versicherungspflichtigen) Beschäftigten zur Berufsausbildung iS des Satzes 1 gleich (vgl BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 11 AL 42/08 R - SozR 4-4300 § 132 Nr 4 RdNr 10). Der Kläger war bis zum 13.9.2006 auch arbeitslos iS von § 118 Abs 1 Nr 1, § 119 Abs 1 SGB III(letzterer in der Normfassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt); für die Zeit ab 14.9.2006, die Zeit des Krankenhausaufenthalts, besaß er einen Alg-Fortzahlungsanspruch nach § 126 SGB III.

Der Kläger war auch wirksam arbeitslos gemeldet (§ 118 Abs 1 Nr 2 SGB III iVm § 122 Abs 1, letzterer ebenfalls in der Normfassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt). Danach hat sich der Arbeitslose persönlich bei der zuständigen Agentur für Arbeit arbeitslos zu melden (Satz 1). Eine Meldung ist nach Satz 2 auch zulässig, wenn die Arbeitslosigkeit noch nicht eingetreten, der Eintritt der Arbeitslosigkeit aber innerhalb der nächsten drei Monate zu erwarten ist. Aus dieser Regelung kann nicht geschlossen werden, dass eine Arbeitslosmeldung, die - wie vorliegend - bereits vor den in Satz 2 genannten letzten drei Monaten erfolgt ist, generell unwirksam wäre. Dies würde dem Sinn der Regelung des § 122 Abs 1 SGB III widersprechen.

Die Arbeitslosmeldung hat nämlich die Funktion, dem Vermittlungsvorrang (§ 4 Abs 1 SGB III) Rechnung zu tragen, also die Beklagte davon in Kenntnis zu setzen, dass Arbeitslosigkeit droht bzw eingetreten ist, damit die Bundesagentur für Arbeit (BA) mit Aktivitäten dazu beitragen kann, den Leistungsfall zu verhindern oder ihn möglichst rasch zu beenden (BSG SozR 3-4300 § 122 Nr 1 S 3; vgl auch Lauer in Mutschler/Bartz/Schmidt-De Caluwe, Nomo-Komm SGB III, 3. Aufl 2008, § 122 RdNr 5; Spellbrink in Eicher/Schlegel, SGB III, § 122 RdNr 6, Stand August 2004). In der Gesetzesbegründung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes (BT-Drucks 13/4941, S 176 zu § 122 Abs 1 und 3) heißt es insoweit zur früheren Zweimonatsfrist, die Regelung stelle klar, dass die Meldung - der bereits geübten zweckmäßigen Verwaltungspraxis entsprechend - bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit erfolgen könne, um eine möglichst nahtlose Leistungsgewährung zu ermöglichen. Mit dem Dritten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt wurde die Regelung später mit Wirkung ab 1.1.2004 dahin geändert, dass eine Meldung auch zulässig ist, wenn der Eintritt der Arbeitslosigkeit statt wie früher innerhalb der nächsten zwei Monate, innerhalb der nächsten drei Monate zu erwarten sei. Dies geschah ausdrücklich in Angleichung an die Regelung zur Verpflichtung einer frühzeitigen Arbeitsuchendmeldung nach dem früheren § 37b SGB III(jetzt § 38 Abs 1 SGB III). Nähme man die Aussagen des Gesetzgebers in den Gesetzesbegründungen ernst, wäre ohnedies eine Arbeitslosmeldung schon mehr als drei Monate vor Eintritt der Arbeitslosigkeit möglich; auch eine Arbeitsuchendmeldung war bereits vor den letzten drei Monaten des Arbeitsverhältnisses erforderlich (vgl zur Diskrepanz zwischen § 37b SGB III aF<= § 38 Abs 1 SGB III nF> auch Coseriu in Eicher/Schlegel, SGB III, § 144 RdNr 453i und in der BT-Drucks 13/4941 wird nur auf die Legalisierung früherer Verwaltungspraxis ohne konkrete Zeitangabe verwiesen). Es läge deshalb nahe, schon aus diesem Grund eine bereits vor den letzten drei der Arbeitslosigkeit vorausgehenden Monaten vorgenommene Arbeitslosmeldung in jedem Fall als wirksam anzusehen; dies widerspräche jedoch dem Gesetzeswortlaut.

Die Arbeitslosmeldung war vorliegend allerdings unter Berücksichtigung des weiteren Umstands wirksam, dass die Beklagte sie nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG in Kenntnis ihrer "Frühzeitigkeit" entgegengenommen und akzeptiert hat. Sinn der Dreimonatsregelung des § 122 Abs 1 Satz 2 SGB III für die frühestmöglich zulässige Abgabe einer Arbeitslosmeldung ist wie bei § 37b SGB III aF bzw § 38 Abs 1 SGB III nF allein der Schutz der Beklagten davor, Vermittlungsbemühungen zu früh aufnehmen zu müssen. Akzeptiert aber die BA selbst eine frühzeitige Arbeitslosmeldung, so wäre es vor dem Hintergrund des Ziels einer "Job-to-Job-Vermittlung" geradezu sinnwidrig, dem Arbeitslosen nachträglich entgegenzuhalten, er habe sich zu früh arbeitslos gemeldet. Würde dies die BA vortragen, müsste ihr entgegen gehalten werden, ihr Verhalten sei wegen eines "venire contra factum proprium" treuwidrig. Dann aber ist die Annahme, die frühzeitige Arbeitslosmeldung sei unwirksam, auch dem Gericht verwehrt. Es kann dahinstehen, ob dies uneingeschränkt gelten kann; jedenfalls ist die Annahme einer wirksamen Arbeitslosmeldung gerechtfertigt, wenn der Alg-Empfänger sich zeitnah zur im Gesetz enthaltenen Dreimonatsgrenze mit Billigung der zuständigen Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet hat. Dies gilt umso mehr, als sich vorliegend der Kläger gleichzeitig arbeitsuchend gemeldet hat und ohnedies, wie oben ausgeführt, eine Harmonisierung beider Meldungen angestrebt worden war.

Zutreffend hat das LSG entschieden, dass der Kläger auf Grund der fiktiven Bemessung des § 132 SGB III(hier idF, die die Norm durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt erhalten hat) einen Anspruch auf höheres Alg hat, und zwar unter Zugrundelegung eines Bemessungsentgelts von 65,33 Euro statt 9,72 Euro. Dem Kläger stand gemäß § 129 SGB III(idF, die die Norm durch das Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften vom 16.2.2001 - BGBl I 266 - erhalten hat) Alg nach dem allgemeinen Leistungssatz von 60 % des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt) zu, das sich aus dem Bemessungsentgelt ergibt. Leistungsentgelt ist insoweit nach § 133 Abs 1 SGB III(idF des Vierten Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19.11.2004 - BGBl I 2902) das um pauschalierte Abzüge verminderte Bemessungsentgelt. Das Bemessungsentgelt selbst ist nach § 131 SGB III(hier idF des Gesetzes zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006 - BGBl I 926 -) das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Der Bemessungszeitraum ermittelt sich gemäß § 130 SGB III(hier idF, die die Norm durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt erhalten hat) aus dem Bemessungsrahmen (letztes Jahr vor Ende des letzten Versicherungspflichtverhältnisses und vor Entstehung des Anspruchs), der sich unter bestimmten Voraussetzungen auf zwei Jahre erweitert (Abs 3). Der in diesem Bemessungsrahmen liegende Bemessungszeitraum umfasst die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigung. Im Unterschied zum bis zum 31.12.2004 geltenden Recht werden also nur Entgelte aus einer (versicherungspflichtigen) Beschäftigung, nicht aus sonstigen Versicherungspflichtverhältnissen in die Bemessung einbezogen (BSG SozR 4-4300 § 130 Nr 6 RdNr 27; BT-Drucks 15/1515, S 85; vgl auch Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, K § 130 RdNr 8, Stand Juli 2009; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, Vor §§ 129 bis 134 RdNr 4 Stand Juni 2005).

Die außerbetriebliche Ausbildung des Klägers in den letzten zwei Jahren vor Eintritt der Arbeitslosigkeit war zwar versicherungspflichtig (s oben). Für das Bemessungsrecht des Alg ist sie indes einer Beschäftigung nicht gleichgestellt (s auch § 7 Abs 2 Sozialgesetzbuch Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung -< SGB IV>). Die in diesem Versicherungspflichtverhältnis erzielte Vergütung nach § 17 BBiG, der nicht zwischen betrieblichen und außerbetrieblichen Ausbildungen unterscheidet(vgl zur Angemessenheit der Ausbildungsvergütung etwa BAGE 96, 237, 246; BAG Urteil vom 16.1.2003 - 6 AZR 325/01 - AP Nr 13 zu § 10 BBiG; BAG, Urteil vom 22.1.2008 - 9 AZR 999/06 -, AP Nr 7 zu § 17 BBiG), wird arbeitsrechtlich nicht als Arbeitsentgelt im eigentlichen Sinne verstanden (Kania in Küttner, Personalbuch 2010, Nr 74 RdNr 26 f mwN; Beckers in Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht, 2008, § 17 BBG RdNr 1); sie ist jedoch ohnedies nicht im Rahmen einer Beschäftigung erzielt, wie dies § 130 Abs 1 SGB III iVm § 131 SGB III voraussetzt, sodass dahinstehen kann, ob die Ausbildungsvergütung einer betrieblichen Ausbildung Arbeitsentgelt iS des Alg-Bemessungsrechts iVm § 14 SGB IV ist. Dass die Ausbildung im Rahmen einer außerbetrieblichen Ausbildung keine Beschäftigung darstellt, belegt § 25 Abs 1 Satz 2 SGB III, weil der Gesetzgeber mit dieser Regelung auf das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 12.10.2000 (SozR 3-2600 § 1 Nr 7) reagiert hat, wonach die Umschulung, die in einer Bildungseinrichtung als Dienstleistung gegen Vergütung durchgeführt wird, keine Beschäftigung zur Berufsausbildung darstellt (vgl nur Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III, § 25 RdNr 143, Stand März 2010; vgl auch Brand in Niesel, SGB III, 4. Aufl 2007, § 25 RdNr 35). An einer Beschäftigung zur Berufsausbildung iS des § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III iVm § 7 Abs 2 SGB IV durch Eingliederung in den Produktions- und Dienstleistungsprozess eines Betriebs fehlt es nämlich bei einem Auszubildenden, wenn der alleinige Betriebszweck des Ausbildungsbetriebs in der Organisation und Durchführung von Qualifizierungs- und Bildungsmaßnahmen besteht und der Auszubildende nicht innerhalb dieses Betriebszwecks, sondern nur - wie hier - als Teilnehmer der Maßnahme tätig wird(BSG SozR 4-4300 § 25 Nr 2 RdNr 14; s auch Schlegel, aaO).

Während durch § 25 Abs 1 Satz 2 SGB III ausdrücklich - ebenso wie im Beitragsrecht durch § 346 Abs 1 Satz 2 SGB III - die außerbetriebliche Ausbildung der betrieblichen Ausbildung in einem Beschäftigungsverhältnis gleichgestellt ist, ist dies in §§ 131, 132 SGB III nicht geschehen. Der Gesetzgeber hat also auf eine generelle Erweiterung des Beschäftigungsbegriffs für die Gruppe der nach § 25 Abs 1 Satz 2 SGB III Versicherungspflichtigen verzichtet und sich auf punktuelle Gleichstellungen in den einzelnen Gesetzen für einzelne Bereiche des jeweiligen Gesetzes beschränkt(vgl auch: § 5 Abs 4a Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung -, § 1 Nr 3a Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - Gesetzliche Rentenversicherung -, § 226 Abs 1 Satz 3 SGB V, § 162 Nr 3a SGB VI). Dies wäre nicht erforderlich gewesen, wenn die außerbetriebliche Ausbildung uneingeschränkt als Beschäftigung hätte angesehen werden sollen.

Weist mithin der Kläger keinen Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt (aus einem Beschäftigungsverhältnis) auf, ist dem Alg nach § 132 Abs 1 SGB III ein fiktives Arbeitsentgelt zu Grunde zu legen, das sich gemäß Abs 2 der Vorschrift nach vier Qualifikationsstufen errechnet, hier nach der Qualifikationsgruppe 3 (abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf). Nachdem der Kläger seine Berufsausbildung als Hochbaufacharbeiter erfolgreich abgeschlossen hat, mussten sich die Vermittlungsbemühungen der Beklagten grundsätzlich auf Beschäftigungen entsprechend der erworbenen beruflichen Qualifikation erstrecken (§ 132 Abs 2 Satz 1 SGB III), weil diese Tätigkeiten eine bestmögliche Eingliederung in den Arbeitsmarkt garantieren (vgl zu dieser Voraussetzung: BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 11 AL 42/08 R - SozR 4-4300 § 132 Nr 4 RdNr 15; vgl auch Coseriu/Jakob in NK-SGB III, 3. Aufl 2008, § 132 RdNr 15 ff; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 132 RdNr 33 ff, Stand März 2007). Für andere Überlegungen, etwa die Füllung einer planwidrigen Gesetzeslücke zur Erlangung angemessener sachlicher Ergebnisse, bleibt kein Raum (BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 11 AL 42/08 R - aaO, RdNr 16 ff).

Bei der Qualifikationsgruppe 3 ist gemäß § 132 Abs 2 Satz 2 Nr 3 SGB III ein Arbeitsentgelt in Höhe von 1/450 der Bezugsgröße zu Grunde zu legen. Maßgeblich ist dabei die Bezugsgröße-West für das Jahr 2006 mit 29 400 Euro (vgl die Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung vom 21.12.2005 - BGBl I 3627); hieraus errechnet sich ein Betrag von 65,33 Euro. Zwar hat der Kläger die Ausbildung in den neuen Bundesländern (im Beitrittsgebiet) zurückgelegt; jedoch ist § 408 SGB III für ihn nicht einschlägig. Danach ist die Bezugsgröße für das in Art 3 des Einigungsvertrags genannte Gebiet (Beitrittsgebiet) maßgebend, wenn der Beschäftigungsort im Beitrittsgebiet liegt, soweit Vorschriften dieses Buchs (des SGB III) bei Entgelten an die Bezugsgröße anknüpfen. § 408 Nr 1 SGB III stellt jedoch erkennbar auf das Entgelt aus einer ausgeübten Beschäftigung ab, was durch die Bezugnahme auf den konkreten Beschäftigungsort(§ 9 SGB IV) deutlich wird (vgl: Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 408 RdNr 30, Stand März 2010; Rolfs in Gagel; SGB II/SGB III, § 132 SGB III RdNr 12, Stand April 2010; Rokita in Schönefelder/Kranz/Wanka, SGB III, § 132 RdNr 70, Stand Juli 2006). Bei Anwendung des § 132 SGB III geht es jedoch nicht um das früher erzielte Entgelt, sondern darum, auf welche Tätigkeit die Beklagte ihre Vermittlungsbemühungen zu erstrecken hat. Die Ausgangslage beider Vorschriften ist damit nicht identisch und verbietet damit auch eine generelle analoge Anwendung. Offen bleiben kann, ob dies anders ist, wenn - was vorliegend nicht der Fall ist - der Leistungsempfänger seine Arbeitsbereitschaft - zulässigerweise - auf das Beitrittsgebiet beschränkt hat.

Gegen die Regelung des § 132 Abs 2 SGB III, die den Kläger ohnedies begünstigt, bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken(BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 11 AL 42/08 R - SozR 4-4300 § 132 Nr 4 RdNr 22 f mwN; vgl auch BSG SozR 4-4300 § 132 Nr 3 und BSG, Urteil vom 16.12.2009 - B 7 AL 39/08 R). Als unbillig empfundene Ungleichbehandlungen, die daraus resultieren, dass durch die fiktive Bemessung sich im Einzelfall ein höherer Alg-Anspruch ergibt als in den Fällen eines niedrigeren Arbeitsentgelts, sind angesichts des Gesetzeszwecks der Vereinfachung und Pauschalierung hinzunehmen (vgl BSG aaO). Es besteht deshalb keine Veranlassung, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) gemäß Art 100 Abs 1 Grundgesetz einzuholen, die für das Urteil in der vorliegenden Sache nur dann von Bedeutung wäre, wenn das BVerfG zu einer Unvereinbarkeit der Vorschriften des Bemessungsrechts für das Alg gelangen und dem Gesetzgeber eine Neuregelung auferlegen würde, die für den Kläger ungünstiger als die jetzige ausfallen könnte. Davon ist nicht auszugehen. Ggf könnte, um eine unterschiedliche Behandlung von außerbetrieblich und betrieblich Ausgebildeten zu vermeiden, auch bei Vergütungen im Rahmen einer betrieblichen Ausbildung deren Arbeitsentgeltcharakter iS des Bemessungsrechts verneint werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 29. November 2010 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat dem Kläger die Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Der Kläger begehrt höhere Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II), im jetzigen Verfahrensstadium allein noch für den Monat Juni 2009. Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob bei der Berechnung eines Freibetrags nach § 30 SGB II in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung für diesen Monat Kurzarbeitergeld (Kug) zu berücksichtigen ist.

Der 1968 geborene Kläger geht einer Erwerbstätigkeit als Stanzer nach und bezieht ergänzend Leistungen nach dem SGB II. Der Arbeitgeber des Klägers beantragte für die Monate April und Mai 2009 wegen einer aus konjunkturellen Gründen mangelnden Auslastung der Betriebskapazitäten Kurzarbeit. Das dem Kläger im Juni 2009 zugeflossene Bruttoentgelt für Mai 2009 in Höhe von insgesamt 979,11 Euro umfasste ein Kug in Höhe von 108,07 Euro.

Auf Antrag des Klägers bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 19.5.2009 Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende für den Zeitraum vom 5.5. bis 31.5.2009 und sodann weiter für den Zeitraum vom 1.6. bis 30.11.2009. Mit einem Änderungsbescheid vom 30.6.2009 erfolgte eine Änderung der Bewilligung ua für den Zeitraum vom 1.6. bis 30.6.2009. Der Widerspruch des Klägers, der sich auch dagegen richtete, dass im Juni 2009 zugeflossenes Kug in Höhe von 108,07 Euro bei der Einkommensbereinigung nach § 30 SGB II nicht berücksichtigt worden war, wurde mit Widerspruchsbescheid vom 14.1.2010 zurückgewiesen. Der Beklagte vertrat die Auffassung, das Kug könne nicht für die Ermittlung der Freibeträge nach § 30 SGB II mitberücksichtigt werden, da es nicht auf einer Erwerbstätigkeit des Klägers beruhe, sondern dafür gezahlt werde, dass dieser zu Hause bleibe.

Der dagegen erhobenen Klage hat das Sozialgericht (SG) mit Urteil vom 29.11.2010 zu einem Teil, nämlich für den Monat Juni 2009, stattgegeben. Dem Gesamtbedarf in Höhe von 631 Euro stehe anzurechnendes Einkommen von 361,13 Euro gegenüber, was einen Leistungsanspruch von 269,87 Euro ergebe, der auf 270 Euro aufzurunden sei. Mit Änderungsbescheid vom 30.6.2009 seien dem Kläger nur 253,30 Euro bewilligt worden, sodass dieser für den Monat Juni 2009 Anspruch auf weitere Leistungen von 16,70 Euro habe. Bei der Berechnung sei von den Gesamtbruttobezügen laut Gehaltsabrechnung in Höhe von 979,11 Euro auszugehen, in dieser Summe sei das Kug in Höhe von 108,07 Euro enthalten gewesen. Von dieser Summe sei auch die Bereinigung nach § 30 SGB II vorzunehmen. Ob Kug Einkommen aus Erwerbstätigkeit sei, sei nicht abschließend geklärt. Der kausale Zusammenhang zwischen der Zahlung des Kug und der Arbeitskraft des Klägers und damit die Nähe zum Arbeitsentgeltanspruch legten nahe, dass dieses auch bei der Berechnung der Freibeträge zu berücksichtigen sei, denn ohne bestehendes Arbeitsverhältnis würde der Kläger kein Kug beziehen. Auch die Motive des Gesetzgebers, die dahin gingen, den in Kurzarbeit befindlichen Arbeitnehmer durch das Kug davon abzuhalten, den Arbeitsplatz aufzugeben, sprächen dafür, einen Arbeitnehmer in der Lage, die für ihn ohnehin mit Einkommensverlusten verbunden sei, nicht noch schlechter zu stellen. Es sei sinnwidrig, wenn der Staat konjunkturelle Mittel bereitstelle, um einen Verlust des Arbeitsplatzes zu verhindern, den Leistungsempfänger bei Betroffenheit von dieser staatlichen Konjunkturmaßnahme trotz fortdauernder Erwerbstätigkeit durch Verringerung seines Freibetrags aber gleichzeitig zu bestrafen.

Der Beklagte hat die vom SG zugelassene Sprungrevision eingelegt und zur Begründung vorgetragen, aus der Gesetzesbegründung zu § 30 SGB II ergebe sich der Wille des Gesetzgebers, dass mit dem Anrechnungssystem dem Grundsatz Rechnung getragen werden solle, dass derjenige, der arbeite, mehr Geld zur Verfügung haben solle als derjenige, der trotz Erwerbsfähigkeit nicht arbeite. Damit werde zum Ausdruck gebracht, dass nur Einkünfte aus "mühevoller" Tätigkeit unter § 30 SGB II fielen. Dies sei beim Kug gerade nicht der Fall, denn das Kug sei keine Gegenleistung für erbrachte Arbeit, sondern der Ausgleich dafür, dass nicht gearbeitet werden könne. Das Kug trete - anders als zB das Insolvenzgeld (Insg) - nicht in rechtlicher und wirtschaftlicher Weise an die Stellung des Anspruchs auf Entlohnung. Das SG habe fehlerhaft das neben dem Arbeitsentgelt zugeflossene Kug in die Einkommensbereinigung einbezogen.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 29. November 2010 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Der Kläger, der selbst keine Revision eingelegt hat, schließt sich der Auffassung des SG an.

Die Sprungrevision des Beklagten ist zulässig (§§ 161, 164 Sozialgerichtsgesetz). Die Revision ist jedoch unbegründet und war daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG). Das SG hat den Beklagten zutreffend zur Zahlung eines weiteren Leistungsbetrags in Höhe von 16,70 Euro verurteilt, denn der Kläger hat einen Anspruch auf Berücksichtigung eines Freibetrags nach § 30 SGB II in der vom 1.10.2005 bis 31.12.2010 geltenden Fassung aus seinem Bruttoarbeitsentgelt unter Einschluss des Kug.

1. Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 19.5.2009 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 30.6.2009, beide in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.1.2010. Es geht vorliegend nur noch um die Höhe der Leistungen nach dem SGB II vom 1.6. bis zum 30.6.2009, denn nur insoweit ist der Beklagte, der allein die Sprungrevision eingelegt hat, beschwert.

2. Nach den Feststellungen des SG (§ 163 SGG) gehört der Kläger zum anspruchsberechtigten Personenkreis nach § 7 Abs 1 SGB II. Seinen Bedarf hat das SG für den Monat Juni 2009 mit 631 Euro zutreffend ermittelt. Diesem Bedarf ist das bereinigte Einkommen in Höhe von 361,13 Euro gegenüberzustellen. Revisionsrechtlich angegriffen werden die Berechnungen seitens des Beklagten insofern, als er selbst einen Bruttolohn von 871,04 Euro zugrunde gelegt hat, von dem er dann die Freibeträge nach § 30 SGB II errechnet hat, während das SG das im Juni 2009 ausgezahlte Kug für Mai 2009 in Höhe von 108,07 Euro mitberücksichtigt hat und so von dem ausgewiesenen Bruttolohn von 979,11 Euro ausgegangen ist.

3. Bei der Berechnung des zu berücksichtigenden Einkommens ist das SG zu Recht von einem Anspruch auf einen Freibetrag nach § 30 SGB II unter Zugrundelegung eines monatlichen Gesamtbruttoeinkommens, das auch das gezahlte Kug enthält, ausgegangen. Nach § 30 SGB II in der hier maßgeblichen Fassung ist bei erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, die erwerbstätig sind, von dem monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit ein weiterer Betrag abzusetzen.

a) Eine Definition des Tatbestandsmerkmals "Einkommen aus Erwerbstätigkeit" bietet das SGB II selbst nicht. Es kann insoweit auch nicht - auch nicht als Indiz, wie das SG meint - auf § 14 Abs 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) zurückgegriffen werden. Nach § 14 Abs 1 Satz 1 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Die weite Begriffsbestimmung des Arbeitsentgelts erfasst auch solche Einnahmen, die dem Versicherten (lediglich) in ursächlichem Zusammenhang mit einer Beschäftigung zufließen, insbesondere auch Zahlungen, denen ein Anspruch des Arbeitgebers auf eine Arbeitsleistung nicht gegenübersteht, wie die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und das Urlaubsgeld (vgl nur BSGE 83, 266, 267 = SozR 3-2400 § 14 Nr 17 S 38 mwN). Dieser für die Sozialversicherung und die Arbeitsförderung einheitliche Entgeltbegriff ist vor dem Hintergrund seiner Funktion als Voraussetzung für die Versicherungspflicht und als Grundlage für die Bemessung von Beiträgen und Leistungen zu verstehen (vgl nur von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 14 SGB IV RdNr 1 mwN). Zur Ausfüllung des Tatbestandsmerkmals "Einkommen aus Erwerbstätigkeit" iS des § 30 SGB II ist § 14 SGB IV dagegen nicht geeignet. Schon der Wortlaut des § 30 Halbs 1 SGB II knüpft den Freibetrag an Einkommen, das aus der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gezogen wird. Insoweit genügt gerade nicht, dass überhaupt ein Arbeitsverhältnis besteht oder bestanden hat (vgl bereits BSG Urteil vom 27.9.2011 - B 4 AS 180/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 40 RdNr 17 f).

b) Das Merkmal "Einkommen aus Erwerbstätigkeit" in § 30 SGB II ist unter dem vorgenannten Aspekt deshalb dahingehend zu fassen, dass der Freibetrag nur vom Erwerbseinkommen im engeren Sinne abzusetzen ist. Diese Auslegung entspricht der Zielsetzung des Gesetzes, wonach der Einkommensfreibetrag dem Grundsatz Rechnung tragen soll, dass der Erwerbstätige mehr Geld zur Verfügung haben soll als derjenige, der trotz Erwerbsfähigkeit nicht arbeitet (vgl BT-Drucks 15/1516, S 59). Dem Kug kommt demgegenüber eine "Zwitterstellung" zu. Es fungiert zwar als Entgeltersatzleistung (aa). Aus dem Gesamtzusammenhang nach Sinn und Zweck des Kug ergibt sich jedoch, dass der Schwerpunkt bei der Einordnung auf der Entgeltkomponente liegt (bb). Dies wird durch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zu anderen Leistungen, die an die Stelle des Arbeitsentgelts treten, bestätigt (cc).

aa) Nach seiner systematischen Stellung im Rahmen der Vorschriften des Sozialgesetzbuchs Drittes Buch (SGB III) wird das Kug als Entgeltersatzleistung eingestuft. Im 8. Abschnitt des SGB III unter der Überschrift "Entgeltersatzleistung" und dort wiederum unter dem Unterabschnitt "Leistungsübersicht" in § 116 Nr 4 SGB III wird das Kug ausdrücklich genannt(vgl zB Mutschler in SGB III Arbeitsförderung Großkommentar, 3. Aufl 2008, § 169 RdNr 2 und 3). Das Kug wird für Arbeitnehmer gezahlt, die infolge eines Arbeitsausfalls einen Entgeltausfall haben. Es kompensiert den Arbeitsentgeltausfall, der bei vorübergehender Kürzung der betriebsüblichen normalen Arbeitszeit aufgrund Arbeitsausfalls entsteht (vgl Krodel in Niesel/Brand, SGB III, 5. Aufl 2010, § 169 RdNr 4; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Aufl 2011, § 47 RdNr 1). Die Bemessung des Kug errechnet sich nicht nach dem vor Einführung der Kurzarbeit erzielten Arbeitsentgelt, sondern nach dem wegen der Kurzarbeit im Kalendermonat aktuell ausgefallenen Arbeitsentgelt (vgl Krodel in Niesel/Brand, SGB III, § 169 RdNr 2; vgl §§ 178, 179 SGB III). Auch muss der Arbeitnehmer gemäß § 172 Abs 3 SGB III im Prinzip Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung stehen.

Diese Aspekte, die gegen eine Einordnung des Kug als Einkommen aus Erwerbstätigkeit sprechen, stehen jedoch nicht im Vordergrund. Vielmehr liegt der Schwerpunkt des Kug auf seiner Funktion als Arbeitsentgelt. Diese Einordnung für den hier maßgeblichen Zeitraum wird letztlich bestätigt durch die Neufassung des SGB III durch das Gesetz zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt (BGBl I 2011, 2881), wonach ab dem 1.4.2012 das Kug zwar weiterhin im Rahmen der Entgeltersatzleistungen aufgeführt wird, jedoch unter dem neuen Abschnitt "Verbleib in Beschäftigung" geregelt ist.

bb) Dieser letztgenannte Gesichtspunkt des Verbleibs in Beschäftigung war aber schon der Hauptzweck des Kug gemäß §§ 169 ff SGB III in der hier anzuwendenden Fassung. Es sollte bei konjunkturell bedingten Arbeitsausfällen zur Verhinderung von Arbeitslosigkeit und zur Stabilisierung bestehender Beschäftigungsverhältnisse dienen (vgl Krodel in Niesel/Brand, SGB III, § 169 RdNr 5). Die persönlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kug stellen gemäß § 172 Abs 1 Nr 1a bzw Nr 2 SGB III ausdrücklich darauf ab, dass Kug nur bezogen werden kann, wenn eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortgesetzt wird und das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst ist.

Damit korrespondiert der Gesetzeszweck des § 30 SGB II. Der Erwerbstätigenfreibetrag soll Anreize zur Aufnahme oder Beibehaltung auch einer nicht bedarfsdeckenden Erwerbstätigkeit geben (BT-Drucks 15/1516, S 59). Die Anreizfunktion ist das entscheidende Bindeglied zwischen dem Instrument des Kug und § 30 SGB II, der keine systematische Ergänzung des § 11 Abs 2 SGB II darstellt, sondern ein Förderinstrument eigener Art ist(BSG Urteil vom 27.9.2011 - B 4 AS 180/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 40 RdNr 19). Während bei echten Entgeltersatzleistungen die Zielsetzung der Aufnahme oder Weiterführung einer Erwerbstätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ins Leere geht, wird durch das Kug genau dieser - wie bei § 30 SGB II - unterstützende Anreiz geschaffen, trotz vorübergehend nicht bedarfsdeckenden Einkommens aufgrund des Arbeitsausfalls in dem Beschäftigungsverhältnis zu verbleiben. Das Kug dient dazu, die Lücke zwischen dem Arbeitsentgelt, das bei normaler vollzeitiger Arbeit erzielt werden würde, und dem aufgrund des konjunkturell bedingten Arbeitsausfalls tatsächlich erzielten Arbeitsentgelts zu verringern, um es so zu ermöglichen, dass der monatliche Verlust des Arbeitnehmers in Grenzen gehalten wird. Der Leistungsberechtigte geht also tatsächlich einer Erwerbstätigkeit nach und ist durch eigenes Erwerbseinkommen in der Lage, jedenfalls zu einem Teil für seine Lebensgrundlage aus eigenen Kräften zu sorgen, sodass die Absetzbeträge nach § 30 SGB II ihren Sinn und Zweck erfüllen können, einen Anreiz zur Stärkung des Arbeits- und Selbsthilfewillens zu bieten(BSG Urteil vom 27.9.2011 - B 4 AS 180/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 40 RdNr 21 mit Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Vorgängerregelung § 76 Abs 2a Bundessozialhilfegesetz).

cc) Dementsprechend ist in der genannten Entscheidung des BSG die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 Abs 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz als Anspruch auf Arbeitsentgelt qualifiziert worden, von dem der Erwerbstätigenfreibetrag abgesetzt werden kann, weil auch hier die Anreizfunktion dergestalt greift, die Erwerbstätigkeit so bald wie möglich fortzusetzen, um nicht anschließend auf die niedrigere Entgeltersatzleistung in Form von Krankengeld, bei dem die Absetzmöglichkeit entfällt, verwiesen zu werden. Diese getroffene Unterscheidung zwischen der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und dem anschließenden Bezug von Krankengeld findet ihre Entsprechung in § 172 Abs 1a bzw Abs 2 SGB III. Danach erfüllt der Arbeitnehmer die persönlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kug, solange der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfalle besteht. Ausgeschlossen vom Kug ist er dagegen ausdrücklich während des Bezugs von Krankengeld. Der Senat sieht keinen Anlass, von der genannten Rechtsprechung, die im Gesetz ihre Bestätigung findet, abzuweichen, sodass auch unter diesem Blickwinkel der Aspekt des Arbeitsentgelts beim Kug im Vordergrund steht.

Dafür spricht auch die Parallele zwischen Kug und Insg nach § 183 SGB III, das zwar innerhalb des Normgefüges des SGB III ebenfalls - wie das Kug - unter die Entgeltersatzleistungen fällt. Es tritt aber in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht an die Stelle des Arbeitsentgeltanspruchs, ist daher auch hinsichtlich der Einkommensbereinigung wie der Arbeitsentgeltanspruch zu behandeln. Das Insg soll gewährleisten, dass die Arbeitnehmer ungeachtet des Umstands, dass der in Zahlungsschwierigkeiten befindliche Arbeitgeber das Arbeitsentgelt nicht oder nicht vollständig zahlt, zunächst weiterarbeiten können (BSG Urteil vom 13.5.2009 - B 4 AS 29/08 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 22). Beim Kug besteht ebenfalls die aus der Ausgestaltung der Zielrichtung der Leistung abzuleitende "Nähe" zum Arbeitsentgeltanspruch, es besteht eine Parallelität der Zielrichtungen. Das Kug ist daher auch hinsichtlich der Einkommensbereinigung wie der Arbeitsentgeltanspruch zu behandeln.

4. Der somit nach § 30 SGB II vorzunehmenden Einkommensbereinigung ist das Bruttoarbeitsentgelt zugrunde zu legen. Zutreffend ist das SG unter Bezugnahme auf die Lohnabrechnung für den Monat Mai 2009 von einem Gesamtbruttoentgelt von 979,11 Euro ausgegangen, in dieser Summe ist das Kug von 108,07 Euro enthalten. Abzusetzen davon sind nach § 11 Abs 2 SGB II die Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 183,14 Euro und die Unterhaltszahlungen in Höhe von 177 Euro sowie der Grundfreibetrag von 100 Euro. Die Absetzung der Freibeträge nach § 30 SGB II folgt in einer ersten Stufe gemäß Ziffer 1 für das Einkommen von über 100 Euro bis 800 Euro in Höhe von 20 Prozent (= 140 Euro) und sodann gemäß Ziffer 2 für die weiteren 179,11 Euro in Höhe von 10 Prozent (= 17,91 Euro). Die Berechnung hat das SG zutreffend vorgenommen, eine rechnerische Unschärfe bezüglich des anzurechnenden Einkommens, das tatsächlich statt 361,13 Euro lediglich 361,06 Euro beträgt, ist wegen der gemäß § 41 Abs 2 SGB II vorzunehmenden Aufrundung ohne Bedeutung. Von dem festgestellten Bedarf von 631 Euro sind 361,06 Euro anzurechnendes Einkommen abzuziehen, sodass 269,87 Euro gerundet 270 Euro verbleiben. Abzüglich der bereits geleisteten 253,30 Euro ergibt sich der ausgeurteilte Betrag von 16,70 Euro.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. Oktober 2011 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Krankengeldes (Krg).

Die Klägerin war Ehefrau des bei der beklagten Krankenkasse versicherten R. C. (im Folgenden: Versicherter). Sie lebte mit ihm zur Zeit seines Todes in einem gemeinsamen Haushalt. Der Versicherte war bis zum 8.5.2009 Industrieanlagenelektroniker bei der U GmbH. Das Beschäftigungsverhältnis endete anlässlich eines Insolvenzverfahrens im Rahmen eines Gesamtplans wegen Personalabbaus durch Aufhebungsvertrag (27.4.2009). Zugleich vereinbarte der Versicherte ein für die Zeit vom 9.5.2009 bis 30.4.2010 befristetes Arbeitsverhältnis mit der M GmbH, einer sog Auffanggesellschaft, um sich zu qualifizieren und weiterzubilden. Der Vertrag sah als monatliche Vergütung Transferkurzarbeitergeld vor (Transfer-Kug, § 216b SGB III aF, ab 1.4.2012 § 111 SGB III), ausgehend von einem bisherigen tariflichen Bruttoentgelt in Höhe von 4225,14 Euro zuzüglich dauerhaft gezahlter vermögenswirksamer Leistungen in Höhe von 26,59 Euro (insgesamt 4251,73 Euro), zudem eine Aufstockungszahlung ("Aufzahlung") auf 80 vH des pauschalierten Nettoentgelts. Der Versicherte erhielt im November 2009 Transfer-Kug in Höhe von 1662,74 Euro. Das Istentgelt betrug brutto 327,85 Euro und netto 261,54 Euro, das Sollentgelt brutto 4251,73 Euro und netto (fiktiv) 2818,32 Euro, die Aufstockungszahlung 263,33 Euro. Der Versicherte war ab 7.12.2009 arbeitsunfähig und erhielt vom 18.1.2010 bis zum 5.6.2011 Krg. Die Beklagte setzte die Krg-Höhe mit täglich 49,88 Euro brutto (= netto; 90 vH des täglichen Transfer-Kug in Höhe von 1662,74 Euro : 30) sowie mit 7,85 Euro brutto = 6,88 Euro netto (90 vH des täglichen Nettoistentgelts in Höhe von 261,54 Euro : 30) fest, ließ aber den Aufstockungsbetrag mangels konkreter Verbeitragung unberücksichtigt (Bescheide vom 8.3.2010; Widerspruchsbescheid vom 4.6.2010). Nach erfolgloser Klage (SG-Urteil vom 14.4.2011) hat das LSG die Beklagte verurteilt, höheres Krg unter Einbeziehung des Aufstockungsbetrags zu zahlen: Selbst wenn der Aufstockungsbetrag beitragsfrei sei, entspreche allein dieses Ergebnis der Lohnersatzfunktion des Krg und stehe in Einklang mit der fiktiven Beitragsbemessung bei Kug (Urteil vom 13.10.2011).

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte sinngemäß die Verletzung des § 47 SGB V. Krg könne nur auf der Grundlage von verbeitragtem Arbeitsentgelt bemessen werden. Der Aufstockungsbetrag sei dagegen beitragsfrei (§ 1 Abs 1 Nr 8 Sozialversicherungsentgeltverordnung).

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. Oktober 2011 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 14. April 2011 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die zulässige Revision der beklagten Krankenkasse ist nicht begründet. Zu Recht hat das LSG das SG-Urteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Versicherten, dessen Sonderrechtsnachfolgerin die Klägerin ist (§ 56 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB I), höheres Krg zu zahlen. Die festgesetzte Krg-Höhe beschwert die Klägerin rechtswidrig, weil der Aufstockungsbetrag in das Regelentgelt einzubeziehen ist. Die Krg-Höhe bestimmt sich für Bezieher von Transfer-Kug nach § 47 SGB V(dazu 1.). Bei der Ermittlung des Regelentgelts sind nicht nur das Transfer-Kug und das tatsächlich erzielte Istentgelt zu berücksichtigen, sondern auch die vom Arbeitgeber im Referenzzeitraum geleisteten Aufstockungszahlungen (dazu 2.). Die dagegen erhobenen Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch (dazu 3.).

1. Rechtsgrundlage für die Bestimmung der Höhe des Krg des Versicherten ist § 47 SGB V, nicht aber § 47b Abs 3 SGB V. § 47 SGB V trifft die allgemeinen Bestimmungen zur Krg-Höhe, wenn keine Sonderregelung wie § 47b SGB V eingreift. So liegt es hier, weil § 47b SGB V nicht auf Bezieher von Transfer-Kug anzuwenden ist.

§ 47b Abs 3 SGB V trifft nur scheinbar eine Regelung für alle Versicherte, die Kug beziehen. Nach dem Wortlaut dieser Regelung wird das Krg für Versicherte, die während des Bezuges von Kug arbeitsunfähig erkranken, nach dem regelmäßigen Arbeitsentgelt berechnet, das zuletzt vor Eintritt des Arbeitsausfalls erzielt wurde (Regelentgelt). Die Regelung betrifft aber nicht Versicherte, die Transfer-Kug beziehen (vgl bereits entsprechend zu Beziehern von Struktur-Kug nach § 175 SGB III aF BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 23 ff). Sie soll lediglich verhindern, dass es innerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses infolge von vorübergehender Kurzarbeit zu einer Minderung des Krg kommt. In solchen Fällen soll dem arbeitsunfähigen Versicherten wirtschaftlich in etwa die gleiche Stellung eingeräumt werden, die er als gesunder Arbeitnehmer seines Betriebs hätte (vgl BSGE 40, 90, 91 = SozR 2200 § 182 Nr 10; BSGE 48, 214, 216 = SozR 4100 § 164 Nr 2; BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 23 ff; Schmidt in Horst Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd 2, Stand 1.9.2011, § 47b SGB V RdNr 6).

Wechselt ein Arbeitnehmer - wie hier - aus einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis in "Kurzarbeit Null" bei einer von seinem bisherigen Arbeitgeber verschiedenen Auffanggesellschaft, um Transfer-Kug zu erhalten, entsteht ein neues Pflichtversicherungsverhältnis (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V; zu Struktur-Kug vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 13; vgl auch bis 31.3.2012 § 216b Abs 2 S 2 SGB III aF, ab 1.4.2012 § 111 Abs 2 S 2 SGB III nF idF durch Gesetz vom 20.12.2011 und hierzu Roos, NJW 2012, 652, 656; kritisch zur früheren Rechtslage bei Kug-Null BSG SozR 4-4300 § 173 Nr 1; Eicher, JbSozR, Bd 28, 255, 280 f). Mit der Maßgeblichkeit des jeweils aktuellen Versicherungsverhältnisses bei Beginn des Krg-Anspruchs für dessen Höhe (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 10 ff mwN; Entsprechendes gilt bei Fällen wesentlicher Änderung auch ohne Arbeitgeberwechsel, vgl ebenda) und der Entgeltersatzfunktion des Krg (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 24 mwN) wäre es nicht vereinbar, im Wege der Auslegung des § 47b Abs 3 SGB V zur Relevanz eines früheren Versicherungsverhältnisses und zu einer Krg-Höhe zu gelangen, die die Höhe des vor Eintritt der AU bezogenen Arbeitsentgelts übersteigt(zustimmend Schmidt in Horst Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd 2, Stand 1.9.2011, § 47b SGB V RdNr 38 f; zum Struktur-Kug Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschutz, EKM O 657, Stand 1.10.2010, § 47b SGB V RdNr 7). Das ziehen die Beteiligten auch nicht in Zweifel.

2. Die Beklagte hat - bei der im Übrigen zutreffenden Krg-Berechnung - das Regelentgelt zu niedrig angesetzt. Nach § 47 Abs 1 SGB V(hier anzuwenden idF durch Art 6 Nr 1 Gesetz vom 21.12.2008 BGBl I 2940 mit Wirkung vom 1.1.2009) beträgt das Krg 70 vH des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts und Arbeitseinkommens, soweit es der Beitragsberechnung unterliegt (Regelentgelt). Das aus dem Arbeitsentgelt berechnete Krg darf 90 vH des bei entsprechender Anwendung des Abs 2 berechneten Nettoarbeitsentgelts nicht übersteigen. Für die Berechnung des Nettoarbeitsentgelts nach S 2 ist der sich aus dem kalendertäglichen Hinzurechnungsbetrag nach Abs 2 S 6 ergebende Anteil am Nettoarbeitsentgelt mit dem Vomhundertsatz anzusetzen, der sich aus dem Verhältnis des kalendertäglichen Regelentgeltbetrages nach Abs 2 S 1 bis 5 zu dem sich aus diesem Regelentgeltbetrag ergebenden Nettoarbeitsentgelt ergibt. Das nach S 1 bis 3 berechnete kalendertägliche Krg darf das sich aus dem Arbeitsentgelt nach Abs 2 S 1 bis 5 ergebende kalendertägliche Nettoarbeitsentgelt nicht übersteigen. Das Regelentgelt wird nach Abs 2, 4 und 6 berechnet. Das Krg wird für Kalendertage gezahlt.

Nach § 47 Abs 2 SGB V ist für die Berechnung des Regelentgelts das von dem Versicherten im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Entgeltabrechnungszeitraum, mindestens das während der letzten abgerechneten vier Wochen (Bemessungszeitraum) erzielte und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderte Arbeitsentgelt durch die Zahl der Stunden zu teilen, für die es gezahlt wurde. Das Ergebnis ist mit der Zahl der sich aus dem Inhalt des Arbeitsverhältnisses ergebenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitsstunden zu vervielfachen und durch sieben zu teilen. Ist das Arbeitsentgelt nach Monaten bemessen oder ist eine Berechnung des Regelentgelts nach den S 1 und 2 nicht möglich, gilt der dreißigste Teil des im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Kalendermonat erzielten und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderten Arbeitsentgelts als Regelentgelt. …. Bei der Anwendung des S 1 gilt als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit die Arbeitszeit, die dem gezahlten Arbeitsentgelt entspricht. Für die Berechnung des Regelentgelts ist der dreihundertsechzigste Teil des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts, das in den letzten zwölf Kalendermonaten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit nach § 23a SGB IV der Beitragsberechnung zugrunde gelegen hat, dem nach S 1 bis 5 berechneten Arbeitsentgelt hinzuzurechnen.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bemisst sich das Regelentgelt für die Krg-Berechnung nach dem Struktur-Kug, wenn es Versicherte bei "Kurzarbeit Null" in einer Auffanggesellschaft beziehen (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, LS 2 und RdNr 23 ff mwN). Nichts Anderes kann aufgrund der Strukturgleichheit für Bezieher von Transfer-Kug gelten, solange eine speziellere gesetzliche Regelung hierfür fehlt. § 47 SGB V schließt auf diese Weise die Regelungslücke, die andernfalls aufgrund der Nichtanwendbarkeit von § 47b SGB V drohte.

In diesem Rahmen sind das Transfer-Kug, das Istentgelt und der Aufstockungsbetrag als Arbeitsentgelt in die Krg-Berechnung einzubeziehen. Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs 1 S 1 SGB IV(hier anzuwenden idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl I 3710) alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Transfer-Kug, Istentgelt und Aufstockungsbetrag sind weder steuerfreie Aufwandsentschädigungen noch in § 3 Nr 26 und 26a EStG genannte steuerfreie Einnahmen, die nicht als Arbeitsentgelt gelten(§ 14 Abs 1 S 3 SGB IV), sondern laufende Einnahmen aus dem Beschäftigungsverhältnis des Versicherten mit der M GmbH.

Das LSG hat ein Beschäftigungsverhältnis (vgl § 7 Abs 2 SGB IV) des Versicherten mit zutreffenden Erwägungen unter Hinweis auf Rechtsprechung (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6) bejaht. Dies harmoniert mit der parallelen Bewertung, in zwischen Arbeitnehmern und einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft geschlossenen Vertragsverhältnissen ein Arbeitsverhältnis zu sehen (so zB BAGE 99, 1; BAG AP BetrVG 1972 § 112 Nr 170 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr 10; BAG Beschluss vom 10.5.2011 - 10 AZB 1/11 - RdNr 23 mwN, auch zu abweichenden Ansichten, nicht veröffentlicht; BFHE 230, 373 RdNr 16; Küttner/Kania Personalbuch 2011, Beschäftigungsgesellschaft, RdNr 3). Der Versicherte war ab 9.5.2009 gegen Arbeitsentgelt bei der M GmbH im Rahmen einer Transferkurzarbeit Null gemäß § 216b SGB III aF angestellt, um seine Chancen zu dauerhafter Vermittlung in den ersten Arbeitsmarkt zu verbessern. Hierzu war er den Weisungen des Arbeitgebers unterworfen und hatte an den angebotenen Qualifizierungsmaßnahmen sowie anderen Aktivitäten teilzunehmen. Einnahmen waren Transfer-Kug, Istentgelt und Aufstockungsbetrag.

Es entspricht dem Regelungskonzept des § 47 SGB V, insbesondere dem Entgeltersatz- und Zuflussprinzip, alle genannten Einnahmen des Versicherten in die Berechnung des Regelentgelts einzubeziehen. Das Entgeltersatzprinzip sorgt im Zusammenwirken mit dem Zuflussprinzip gemäß § 47 SGB V beim Krg dafür, dass das Krg den wirtschaftlichen Status des Versicherten sichert, der zuletzt vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit tatsächlich bestand(vgl zum Zuflussprinzip BSG SozR 4-2500 § 47 Nr 8 RdNr 18 mwN). Der wirtschaftliche Status wird durch die Einnahmen geprägt, die dem Versicherten im Bezugszeitraum als Arbeitsentgelt zufließen.

Nach diesem Maßstab hat die Beklagte zu Recht ein Dreißigstel von 90 vH des im Monat November 2009 gezahlten Transfer-Kug und des tatsächlich erzielten Istentgelts für die Ermittlung des kalendertäglichen Regelentgelts zugrunde gelegt (§ 47 Abs 1 S 2 und Abs 2 S 3 SGB V). Sie hätte aber zusätzlich ein Dreißigstel von 90 vH des im Monat November 2009 gezahlten Aufstockungsbetrags für die Bemessung des kalendertäglichen Regelentgelts einbeziehen müssen. Auch insoweit wirkt es sich aus, dass die Regelung des § 47 Abs 1 und Abs 2 SGB V lückenschließend bei Fällen der Transferkurzarbeit anzuwenden ist(zur Verfassungsmäßigkeit vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 28 f mwN). Der Aufstockungsbetrag unterliegt im Rechtssinne - wie die anderen angesprochenen Bestandteile des Arbeitsentgelts auch - ebenfalls der Beitragsberechnung (vgl dazu 3.).

3. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte vor allem darauf, dass der Aufstockungsbetrag nicht der Beitragsberechnung unterliege, wie es § 47 Abs 1 S 1 SGB V voraussetzt. Auf eine konkrete Verbeitragung des Aufstockungsbetrags kommt es indes im Rahmen der lückenschließenden Anwendung des § 47 Abs 1 S 1 SGB V nicht an. Das Gesetz stellt insoweit nämlich nicht auf eine konkrete, sondern auf eine fiktive Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung ab (vgl entsprechend für die gesetzliche Rentenversicherung § 163 Abs 6 SGB VI). Es legt der Beitragsbemessung bei Kug-Beziehern einen fiktiven Wert zugrunde, den allein der Arbeitgeber trägt (§ 249 Abs 2 SGB V). Er umfasst grundsätzlich nicht etwa bloß die Höhe des Kug, sondern weitergehend vier Fünftel des Bruttoarbeitsentgelts, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte, abzüglich des in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielten Bruttoarbeitsentgelts zuzüglich aller dem Arbeitnehmer zustehenden Entgeltanteile. Das gesamte in das Regelentgelt einzubeziehende Arbeitsentgelt des Versicherten einschließlich des Aufstockungsbetrags überschreitet nicht den rechtlich maßgeblichen fiktiven Wert für die Beitragsbemessung.

Nach der Regelung des § 232a Abs 2 SGB V(hier anzuwenden idF durch Art 2 Nr 29a0 GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378) gelten nämlich, soweit Kug nach dem SGB III gewährt wird, als beitragspflichtige Einnahmen nach § 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V 80 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Istentgelt nach § 179 SGB III. § 226 SGB V gilt entsprechend(§ 232a Abs 3 SGB V). Gemäß § 179 Abs 1 S 2 bis 6 SGB III aF(hier anzuwenden idF durch Art 1 Nr 95a Gesetz vom 23.12.2003, BGBl I 2848) ist Sollentgelt das Bruttoarbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte. Istentgelt ist das in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielte Bruttoarbeitsentgelt des Arbeitnehmers zuzüglich aller ihm zustehenden Entgeltanteile. Bei der Ermittlung von Sollentgelt und Istentgelt bleibt Arbeitsentgelt, das einmalig gezahlt wird, außer Betracht. Sollentgelt und Istentgelt sind auf den nächsten durch 20 teilbaren Euro-Betrag zu runden. Die Vorschriften beim Arbeitslosengeld über die Berechnung des Leistungsentgelts gelten mit Ausnahme der Regelungen über den Zeitpunkt der Zuordnung der Lohnsteuerklassen und den Steuerklassenwechsel für die Berechnung der pauschalierten Nettoarbeitsentgelte beim Kug entsprechend. Erzielt der Arbeitnehmer aus anderen als wirtschaftlichen Gründen kein Arbeitsentgelt, ist das Istentgelt um den Betrag zu erhöhen, um den das Arbeitsentgelt aus diesen Gründen gemindert ist (§ 179 Abs 2 S 1 SGB III aF). Arbeitsentgelt, das unter Anrechnung des Kug gezahlt wird, bleibt bei der Berechnung des Istentgelts außer Betracht (§ 179 Abs 2 S 2 SGB III aF). Erzielt der Arbeitnehmer für Zeiten des Arbeitsausfalls ein Entgelt aus einer anderen während des Bezuges von Kug aufgenommenen Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger, ist das Istentgelt um dieses Entgelt zu erhöhen (§ 179 Abs 3 SGB III aF).

Die Beklagte vermag auch nichts für sich daraus abzuleiten, dass als Zuschuss geleistete Aufstockungsbeträge bei der Berechnung des Istentgelts außer Betracht bleiben (§ 179 Abs 2 S 2 SGB III aF). Sie verringern insoweit nicht die fiktive Bemessungsgrundlage. Damit harmoniert, dass dem Arbeitsentgelt nicht Zuschüsse des Arbeitgebers zum Kug und Saison-Kug zuzurechnen sind, soweit sie zusammen mit dem Kug 80 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Ist-Entgelt nach § 179 SGB III aF nicht übersteigen(vgl § 1 Abs 1 Nr 8 SvEV, hier anzuwenden idF durch Art 9i Gesetz vom 15.7.2009, BGBl I 1939, und hierzu Petzold in Hauck/Noftz SGB III, Stand 1.9.2011, K § 179 RdNr 12). Auf die steuerliche Behandlung des Aufstockungsbetrags (vgl dazu zB BFHE 230, 373) kommt es jenseits der Regelung des § 14 Abs 1 S 3 SGB IV(vgl dazu oben, II.2.) nicht an.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Beklagten werden das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 25. August 2009 sowie das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 23. Mai 2006 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten des Rechtsstreits sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Höhe von Arbeitslosengeld (Alg) und insbesondere darüber, ob die Regelbemessung zu einer unbilligen Härte führt.

Die Klägerin war bis zum 31.12.2004 bei der D. GmbH (künftig: Arbeitgeberin) beschäftigt. Während sie dort im Jahr 2003 einen Bruttoarbeitslohn von 31 170,25 Euro inklusive Einmalzahlungen (Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld und Prämie) erzielte, belief sich der Bruttoarbeitslohn für 2004 wegen des Wegfalls von Sonderzahlungen nur noch auf 26 095,95 Euro. Grund war eine Betriebsvereinbarung, die vor dem Hintergrund rückläufiger Teilnehmerzahlen bei den Seminaren der Arbeitgeberin zur Sicherung der Arbeitsplätze dienen sollte.

Ab 1.1.2005 bewilligte die Beklagte der Klägerin Alg für die Dauer von 960 Tagen auf der Grundlage des von der Arbeitgeberin bescheinigten Bruttoarbeitsentgelts für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.2004 nach einem täglichen Bemessungsentgelt von 71,30 Euro (Bescheid vom 25.2.2005 idF des Änderungsbescheides vom 6.4.2005). Dies ergab einen Zahlbetrag von 32,54 Euro täglich.

Den Antrag auf Berücksichtigung des Arbeitsentgelts der letzten zwei Jahre vor der Arbeitslosigkeit lehnte die Beklagte jedoch ab, weil das Bemessungsentgelt aus dem erweiterten Bemessungsrahmen nicht das um 10 % erhöhte Bemessungsentgelt aus dem Regelbemessungsrahmen übersteige (Widerspruchsbescheid vom 13.5.2005).

Das Sozialgericht (SG) hat die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Alg ab Antragstellung nach dem Bemessungsentgelt zu bewilligen, das sich unter Berücksichtigung des erweiterten Bemessungsrahmens nach § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) ergibt(Urteil vom 23.5.2006). Die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Entscheidung der Beklagten sei wegen der Nichtberücksichtigung des Bemessungsentgelts im erweiterten Bemessungsrahmen rechtswidrig. Mit Rücksicht auf dieses Bemessungsentgelt stelle es eine unbillige Härte dar, allein von dem Bemessungsentgelt im Regelbemessungsrahmen auszugehen. Bei einer Differenz zwischen dem Bemessungsentgelt im erweiterten Bemessungsrahmen und demjenigen im Regelbemessungsrahmen von weniger als 5 % sei eine unbillige Härte regelmäßig ausgeschlossen, während sie bei einer Differenz von 10 % und mehr ohne Weiteres bejaht werden könne. Liege die Differenz zwischen 5 und 10 %, was im vorliegenden Fall zutreffe (Regelbemessungsentgelt <71,30 Euro> um 8,99 % niedriger als das Bemessungsentgelt im erweiterten Bemessungsrahmen <78,34 Euro>), sei über das Vorliegen einer unbilligen Härte nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Gründe für die Einkommensminderung zu entscheiden. Deshalb wirke sich hier zugunsten der Klägerin aus, dass sie im Jahr 2004 zur Sicherung des Arbeitsplatzes auf einen Teil ihres Lohnes verzichtet habe. Diese Anstrengung zur Erhaltung des Arbeitsplatzes rechtfertige die Annahme einer unbilligen Härte (Urteil vom 25.8.2009).

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB III und trägt ua vor, die Härteregelung erfasse nur Fälle, in denen das geringere Arbeitsentgelt des Bemessungszeitraums für die Höhe des Alg nicht ausreichend repräsentativ sei. Dabei sei es für das Vorliegen einer unbilligen Härte unerheblich, auf welche Umstände der Minderverdienst zurückzuführen sei. Es sei auch nicht unbillig, die Grenze bei einer Differenz der Bemessungsentgelte von 10 % zu ziehen, zumal sich dies auf die Höhe des Alg effektiv nur in Höhe der Lohnersatzquote (von hier 60 %) auswirke.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Revision ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz). Die Klage war unter Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen abzuweisen. Die Bemessung des Alg nach dem Regelbemessungsentgelt ist nicht zu beanstanden. Eine unbillige Härte liegt nicht vor.

1. Das Klagebegehren ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) aufzufassen und betrifft einen Höhenstreit, sodass nach der ständigen Rechtsprechung der für den Bereich der Arbeitsförderung zuständigen Senate des Bundessozialgerichts (BSG) Grund und Höhe des Leistungsanspruchs grundsätzlich in vollem Umfang zu überprüfen sind (vgl zB BSGE 100, 295 = SozR 4-4300 § 132 Nr 1 mwN). Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Alg dem Grunde nach (§§ 117 Abs 1 Nr 1, 118 SGB III), ohne deren Vorliegen auch eine Klage auf höhere Leistung keinen Erfolg haben kann (vgl zB BSG aaO), hat das LSG hinreichend deutlich und bindend (§ 163 SGG) festgestellt. Ein Anspruch auf höheres Alg steht der Klägerin allerdings ab 1.1.2005 nicht zu.

2. Nach § 129 Nr 1 SGB III(in der seit 1.8.2001 geltenden Fassung durch Gesetz vom 16.2.2001, BGBl I 266) beträgt das Alg, falls - wie hier - kein Kind iS des § 32 Abs 1, 3 bis 5 des Einkommensteuergesetzes (EStG) zu berücksichtigen ist, 60 vH (allgemeiner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt). Bemessungsentgelt ist das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (§ 131 Abs 1 Satz 1 SGB III in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848 , die mangels einer abweichenden Übergangsregelung in § 434j SGB III anzuwenden ist).

3. Nach § 130 SGB III(idF des Gesetzes vom 23.12.2003) umfasst der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen (Abs 1 Satz 1). Der (als Regel konzipierte) Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs (Abs 1 Satz 2). Der Bemessungsrahmen wird (ua) auf zwei Jahre erweitert, wenn es mit Rücksicht auf das Bemessungsentgelt im erweiterten Bemessungsrahmen unbillig hart wäre, von dem Bemessungsentgelt im Bemessungszeitraum auszugehen (Abs 3 Satz 1 Nr 2). Diese Regelung ist nur anzuwenden, wenn der Arbeitslose dies verlangt und die zur Bemessung erforderlichen Unterlagen vorlegt (Abs 3 Satz 2).

a) Danach begegnet es keinen Bedenken, dass das LSG als Regelbemessungsrahmen (§ 130 Abs 1 Satz 2 SGB III) die Zeit vom 1.1. bis 31.12.2004 angesehen hat. Dieser Zeitraum war nach den Feststellungen lückenlos mit beim Ausscheiden der Klägerin aus dem Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträumen mit einem Arbeitseinkommen von 26 095,95 Euro belegt und umfasste 366 Kalendertage (2004 war ein Schaltjahr). Daraus leitet sich gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 SGB III als Bemessungsentgelt ein durchschnittliches tägliches Arbeitsentgelt von (26 095,95 Euro: 366 Tage =) 71,30 Euro ab(zur Berechnung nach Kalendertagen vgl Senatsurteil vom 6.5.2009, B 11 AL 7/08 R, SozR 4-4300 § 130 Nr 5). Anhaltspunkte dafür, dass beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis weitere Arbeitsentgeltansprüche bestanden haben, die als erzielt gelten, wenn sie zugeflossen oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen sind (§ 131 Abs 1 Satz 2 SGB III idF durch das Gesetz vom 23.12.2003; hierzu BSG SozR 4-4300 § 130 Nr 3), sind nach den Feststellungen der Vorinstanz und dem Vorbringen der Klägerin nicht vorhanden.

b) Allerdings hat die Klägerin nach den Feststellungen im ebenfalls lückenlos mit Entgeltabrechnungszeiträumen belegten Jahr 2003 ein Bruttoeinkommen von 31 170,25 Euro erzielt. Bei einer Erweiterung des Bemessungsrahmens auf die (365 + 366 =) 731 Kalendertage umfassende Zeit vom 1.1.2003 bis 31.12.2004 ergäbe sich unter Hinzurechnung des bislang festgestellten Arbeitsentgelts von 26 095,95 Euro im Regelbemessungsrahmen ein Gesamtarbeitskommen von 57 266,20 Euro. Daraus würde sich für den erweiterten Bemessungsrahmen ein Bemessungsentgelt von (57 266,20 Euro: 731 Kalendertage =) 78,34 Euro ableiten, sodass das Bemessungsentgelt im Regelbemessungsrahmen um (78,34 Euro - 71,30 Euro =) 7,04 Euro niedriger wäre. Diese Abweichung rechtfertigt indessen nicht die Annahme einer unbilligen Härte. Denn das Bemessungsentgelt aus dem erweiterten Bemessungsrahmen liegt mit 78,34 Euro nicht über dem um 10% erhöhten Regelbemessungsentgelt von 78,43 (71,30 Euro + 7,13 Euro).

4. Bei der "unbilligen Härte" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der gerichtlich voll überprüfbar ist. Nach Auffassung des Senats ist die Verwaltungspraxis der Bundesagentur für Arbeit (BA) nicht zu beanstanden, wonach eine unbillige Härte erst vorliegt, wenn das Bemessungsentgelt aus dem erweiterten Bemessungsrahmen das um 10% erhöhte Bemessungsentgelt aus dem Regelbemessungsrahmen übersteigt (vgl Durchführungsanweisungen der BA zu § 130 SGB III Anm 4.2, abrufbar unter www.arbeitsagentur.de). Dieser von der Beklagten zugrunde gelegte Maßstab entspricht dem durch die Rechtshistorie (im Folgenden unter a bis c) wie auch die Gesamtsystematik gerechtfertigten Anliegen des Gesetzgebers (im Folgenden unter d und e), eine möglichst verwaltungspraktikable und gleichmäßige Anwendung der Härteregelung zu gewährleisten.

a) Bis zum 31.12.1997 ordnete § 112 Abs 7 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) noch eine fiktive Bemessung nach dem aktuell erzielbaren tariflichen oder ortsüblichen Arbeitsentgelt ua für den Fall an, dass es mit Rücksicht auf die von dem Arbeitslosen in den letzten drei Jahren vor der Arbeitslosmeldung überwiegend ausgeübte berufliche Tätigkeit unbillig hart wäre, von dem für die Regelbemessung maßgeblichen Arbeitsentgelt auszugehen. Bei der Einführung des SGB III durch das Arbeitsförderungs-Reformgesetz (AFRG) vom 24.3.1997 (BGBl I 594) orientierte sich der Gesetzgeber auf der Tatbestandsseite an dieser Regelung (vgl BT-Drucks 13/4941 S 178) und machte ab 1.1.1998 mit § 131 Abs 1 SGB III eine Sonderbemessung ua davon abhängig, ob es mit Rücksicht auf die berufliche Tätigkeit, die der Arbeitslose in den letzten zwei Jahren vor der Arbeitslosmeldung überwiegend ausgeübt hat, unbillig hart wäre, von dem Entgelt des Arbeitslosen im Bemessungszeitraum auszugehen. Auf der Rechtsfolgenseite wurde die fiktive Bemessung indessen durch eine Erweiterung des Bemessungszeitraums auf die letzten zwei Jahre vor der Arbeitslosmeldung ersetzt, was maßgeblich der Verwaltungsvereinfachung dienen sollte (BT-Drucks aaO).

b) Durch das Zweite SGB III-Änderungsgesetz vom 21.7.1999 (BGBl I 1648) wurde § 131 Abs 1 SGB III mit Wirkung ab 1.8.1999 dahingehend geändert, dass es auf der Tatbestandsseite nunmehr ua darauf ankam, ob es mit Rücksicht auf das Entgelt, das der Arbeitslose in Zeiten der Versicherungspflichtverhältnisse in den letzten zwei Jahren vor dem Ende des Bemessungszeitraums überwiegend erzielt hat, unbillig hart wäre, von dem Entgelt im Bemessungszeitraum auszugehen. Die Bemessung in Härtefällen sollte nunmehr erneut mit dem Ziel der Verwaltungsvereinfachung auf der Grundlage des Entgelts erfolgen, das für die Feststellung der unbilligen Härte maßgebend ist (BT-Drucks 14/873 S 13). Auch die hier maßgebliche Nachfolgeregelung in § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB III stellt - eingekleidet in die Erweiterung des Bemessungsrahmens auf zwei Jahre - der Sache nach auf das in den letzten zwei Jahren erzielte Arbeitsentgelt ab und knüpft daran die Prüfung, ob es mit Rücksicht auf das "Bemessungsentgelt im erweiterten Bemessungsrahmen" unbillig hart wäre, von dem Bemessungsentgelt im Bemessungszeitraum auszugehen. Dass damit eine Abkehr von der Systematik der Vorgängernorm bezweckt war, ist den Gesetzesmotiven (BT-Drucks 15/1515 S 85) nicht zu entnehmen.

c) Allerdings wurde das bei den vorherigen Härtefallregelungen gebräuchliche Tatbestandsmerkmal "überwiegend" aus dem Normtext gestrichen. Nach dem Wortlaut der Neuregelung ist Ausgangspunkt der Härtefallprüfung ("mit Rücksicht auf") jetzt nur noch eine vergleichende Gegenüberstellung der Bemessungsentgelte im Regelbemessungszeitraum einerseits und im erweiterten Bemessungsrahmen andererseits (vgl Coseriu/Jakob in NK-SGB III, 3. Aufl, § 130 RdNr 80 bis 82). Nicht mehr entscheidend ist danach für die Annahme einer unbilligen Härte, ob der Arbeitslose in den letzten zwei Jahren überwiegend mehr verdient hat als im Regelbemessungszeitraum (vgl Rokita in Schönefelder/Kranz/Wanka, SGB III, § 130 RdNr 149, Stand Juli 2006; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 130 RdNr 89, Stand Mai 2008; Lüdtke in LPK-SGB III, 1. Aufl 2008, § 130 RdNr 10; aA: Brand in Niesel, SGB III, 5. Aufl 2010, § 130 RdNr 16; Rolfs in Gagel, SGB III, § 130 RdNr 62 und 65, Stand April 2010; ähnlich Marschner in GK-SGB III, § 130 RdNr 50, Stand März 2010, der unter Verweis auf die Rechtsprechung zu § 131 SGB III idF des AFRG bei der Härtefallprüfung auch die Dauer der ausgeübten Beschäftigungen für wesentlich hält; widersprüchlich: Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, § 130 RdNr 65 und RdNr 69, Stand September 2010). Ebenso wenig kann es deshalb auf die von der Rechtsprechung zum früheren Recht für das "Überwiegen" entwickelten Maßstäbe ankommen (vgl aber Brand aaO, unter Verweis auf BSG SozR 4100 § 112 Nr 45; Rolfs aaO, unter Verweis auf LSG Rheinland-Pfalz NZA-RR 2007, 158 ).

d) Nichts an Aktualität eingebüßt hat demgegenüber die Rechtsprechung des BSG zum Vorgängerrecht, wonach bei der Härtefallprüfung und im Interesse einer möglichst verwaltungspraktikablen und gleichmäßigen Anwendung allein auf das Auseinanderklaffen des Regelbemessungsentgelts und des ihm gegenüber zu stellenden Vergleichsentgelts ohne Rücksicht auf die Gründe des Minderverdiensts abzustellen ist (BSG SozR 3-4100 § 112 Nr 2; BSGE 74, 96 = SozR 3-4100 § 112 Nr 17; BSGE 63, 153 = SozR 4100 § 112 Nr 39). Im Gegenteil legt der Wortlaut des § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB III vor seinem entstehungsgeschichtlichen Hintergrund nahe, erst recht an der Unerheblichkeit der Gründe des Minderverdiensts festzuhalten(so im Ergebnis auch LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 6.3.2009, L 8 AL 3880/08; Lüdtke aaO, § 130 RdNr 10; Behrend aaO, RdNr 85, Stand Mai 2008 und RdNr 92, Stand März 2010; Brand aaO, RdNr 16; Valgolio aaO, RdNr 68 und 70; einschränkend: Rokita aaO, § 130 RdNr 152 und 159 f; aA: LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 4.3.2009, L 12 AL 66/08, Revision anhängig unter B 7 AL 9/09 R; LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom 26.3.2010, L 3 AL 10/09, Revision anhängig unter B 11 AL 21/10 R; Rolfs aaO, RdNr 67). Denn der in der Vergangenheit ua für wesentlich gehaltene Gesichtspunkt der Vereinfachung des Verwaltungsverfahrens und einer Beschränkung von Ausnahmeregelungen ist sogar noch stärker betont worden (vgl BT-Drucks 15/1515, S 73, 85). Nunmehr ist die Härtefallregelung nämlich anders als zuvor (nach § 131 Abs 1 Satz 2 SGB III idF bis 31.12.2004) "nur" noch anzuwenden, wenn der Arbeitslose es verlangt und darüber hinaus auch die zur Bemessung erforderlichen Unterlagen vorlegt (§ 130 Abs 3 Satz 2 SGB III). Darin kommt gesteigert das Anliegen einer Entlastung der Verwaltung von eigenen Ermittlungen zum Ausdruck wie auch die Vorstellung, dass die für die Härtefallprüfung erforderlichen Tatsachen jedenfalls in aller Regel schriftlich dokumentiert und deshalb rasch und einfach überprüfbar sind. Unschwer schriftlich nachweisen lassen sich zwar erfahrungsgemäß die miteinander zu vergleichenden Arbeitsentgelte (etwa durch Arbeitsbescheinigungen oder Lohnabrechnungen), nicht jedoch annähernd leicht die Gründe eines Minderverdiensts, die vielschichtiger Art sein können.

e) Von daher spricht gerade § 130 Abs 3 Satz 2 SGB III dafür, dass die unter Umständen nur mit großem Aufwand aufzuklärenden Gründe für die unterschiedliche Höhe der Arbeitsentgelte nach wie vor unerheblich sind. Bei seiner gegenteiligen Auffassung, wonach es bei der Härtefallprüfung auf die Gründe für den Minderverdienst im Regelbemessungsrahmen ankomme, wenn sich der prozentuale Unterschied zwischen den zu vergleichenden Bemessungsentgelten in einem Bereich zwischen 5 und 10 % bewegt, lässt das LSG nicht zuletzt eine Begründung dafür vermissen, warum der Berücksichtigung der von der Klägerin angegebenen Gründe für den Minderverdienst im Jahr 2004 nicht entgegen steht, dass sie diese Gründe weder bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens noch im bisherigen Prozessverlauf urkundlich belegt hat. Außerdem hätte das LSG ausgehend von seinem Rechtsstandpunkt, der Lohnverzicht in Gestalt des Wegfalls von Sonderzahlungen (Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld und Jahresprämie) rechtfertige die Annahme einer unbilligen Härte, konsequenterweise auch den Umstand bewerten müssen, dass die Klägerin ausweislich der Arbeitsbescheinigung ihrer Arbeitgeberin vom 3.12.2004 eine Abfindung in Höhe von 20 000 Euro erhalten hat, und sich fragen müssen, ob die mit dem Lohnverzicht einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile hierdurch zumindest anteilig ausgeglichen werden sollten. Insoweit zeigt der vorliegende Fall anschaulich die Schwierigkeiten, die sich bei einem Abstellen auf die Gründe für den Minderverdienst ergeben würden.

5. Mit der von ihr für erforderlich gehaltenen Differenz der Bemessungsentgelte von wenigstens 10 %, ausgehend vom Bemessungsentgelt im Regelbemessungsrahmen, hat die Beklagte auch die Untergrenze für die Annahme einer unbilligen Härte nicht unangemessen hoch angesetzt (zur früher weitergehenden Verwaltungspraxis zu § 131 SGB III aF vgl Brand in Niesel, SGB III, 2. Aufl 2007, § 131 RdNr 4). Die 10%-Regelung hat sich in anderen Zusammenhängen ebenfalls bewährt.

a) Unter der Geltung des § 112 Abs 7 AFG hat das BSG entschieden, dass eine unbillige Härte jedenfalls gegeben sei, wenn das Regelbemessungsentgelt um rund 25 % oder noch mehr hinter dem damit zu vergleichenden Entgelt zurückbleibe(BSG SozR 4100 § 112 Nr 19; BSGE 45, 49 = SozR 4100 § 112 Nr 6; BSGE 63, 153 = SozR 4100 § 112 Nr 39; BSG SozR 4100 § 112 Nr 35; BSG SozR 4100 § 112 Nr 45). Die Voraussetzungen für die Annahme einer unbilligen Härte sind generalisierend so umschrieben worden, dass ein "deutlich höheres" Vergleichsentgelt erforderlich sei (BSGE 62, 43 = SozR 4100 § 112 Nr 31; BSG SozR 4100 § 112 Nr 35; BSG SozR 3-4100 § 112 Nr 2, S 19 mwN) oder ein "wesentlich geringeres" Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum (BSG SozR 3-4100 § 44 Nr 11, S 39; BSGE 74, 96 = SozR 3-4100 § 112 Nr 17, S 76) bzw ein derartiges Missverhältnis der miteinander zu vergleichenden Entgelte, dass die Regelbemessung den Arbeitslosen "erheblich" benachteiligen würde (BSGE 45, 49, 54 = SozR 4100 § 112 Nr 6, S 17; BSG SozR 4100 § 112 Nr 28, S 130). Nach diesen Maßstäben und unter Beachtung des Ausnahmecharakters der Härtefallregelung ist es nicht angezeigt, schon unterhalb einer Differenz von 10 % zwischen den beiden Bemessungsentgelten ein so wesentliches Missverhältnis zu bejahen, dass die Regelbemessung nicht mehr zumutbar und unbillig hart wäre.

b) Für dieses Ergebnis spricht auch eine Betrachtung der in anderem Kontext vertretenen Auffassungen zur Erheblichkeit von Unterschieden. So hat das BSG zur Frage, ob es "unbillig hart" wäre, das Übergangsgeld nach dem letzten, vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit erzielten Entgelt zu berechnen, ausgeführt, nicht schon jede geringe Abweichung vom Normalfall berechtige zur Annahme einer unbilligen Härte, sondern nur eine solche Abweichung, die hart sei, also extrem abweiche. Um einen Fall einer derartigen "unbilligen Härte" handele es sich nicht schon dann, wenn das der Berechnung des Übergangsgeldes zugrunde zu legende Entgelt im Bemessungszeitraum um etwa 8 % unter dem Entgelt im Durchschnitt des ganzen letzten Jahres vor Beginn der Maßnahme liege (vgl BSG, Urteil vom 24.7.1980, 5 RJ 18/79 zu § 1241a Abs 2 Satz 1 Nr 3 Reichsversicherungsordnung). Zur weiteren Frage, ob ein Arbeitnehmer, der wegen Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf die zuletzt ausgeübte Tätigkeit Krankengeld (Krg) begehrt, auf die Verrichtung ihm möglicher anderer Tätigkeiten verwiesen werden darf, hat es sodann in Anlehnung an die Grenzziehungen in anderen Bereichen entschieden, dass eine Lohndifferenz von bis zu 10 % eine Verweisung auf andere Tätigkeiten nicht ausschließe. Denn unter Berücksichtigung der Lohnersatzfunktion des Krg schmälerten Einbußen von unter 10 % das Einkommen nicht derart, dass der Lebensstandard spürbar absinke (BSGE 61, 66, 73 = SozR 2200 § 182 Nr 104 S 227 mwN). Schließlich hat das BSG zu der Bemessung des Elterngeldes bei Selbständigen entschieden, dass nur ein Abweichen des (zeitlichen) Umfangs der selbständigen Tätigkeit um mindestens 20 % eine erhebliche Abweichung sei, bei der die der typisierenden Fiktion des § 2 Abs 9 Satz 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz zugrunde liegende Annahme, das Einkommen im Veranlagungszeitraum sei für das Einkommen im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes repräsentativ, nicht mehr gerechtfertigt sei(BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 39).

c) Als Orientierungshilfe bietet sich ferner die Rechtsprechung zu der Frage an, wann die Verwertung von Vermögensgegenständen als "offensichtlich unwirtschaftlich" iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) anzusehen ist. Denn zum einen geht es auch dabei um die Bewertung eines objektiven finanziellen Missverhältnisses, weil es entscheidend darauf ankommt, wie stark sich der gegenwärtig durch Verwertung realisierbare Verkehrswert eines Vermögensgegenstands von dessen Substanzwert unterscheidet (vgl BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5; BSGE 100, 196 = SozR 4-4200 § 12 Nr 8 jeweils mwN). Zum anderen kann der Umstand, dass § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB III eine "unbillige Härte" verlangt, als Anhaltspunkt dafür verstanden werden, dass auch die Erheblichkeit des Missverhältnisses der miteinander zu vergleichenden Bemessungsentgelte auf der Hand liegen, dh gleichsam offensichtlich sein muss. Nach der Rechtsprechung des BSG zur Verwertung von Lebensversicherungen ist die Grenze der offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit sogar oberhalb des hier streitigen Schwellenwerts von 10 % anzusetzen. Sie ist noch nicht erreicht, wenn der Rückkaufswert 12,9 % unter den eingezahlten Beiträgen liegt, während offen gelassen wurde, ob dasselbe auch noch bei einer Differenz von 18,5 % zwischen den eingezahlten Beiträgen und dem Rückkaufswert angenommen werden könnte (BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5; vgl auch BSGE 100, 196 = SozR 4-4200 § 12 Nr 8).

d) Die Verwaltungspraxis der BA, die Grenzziehung bei 10 % vorzunehmen, wird im Übrigen auch überwiegend zustimmend kommentiert (Pawlak in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 11 RdNr 92; Coseriu/Jakob in NK-SGB III, 3. Aufl, § 130 RdNr 86; Marschner in GK-SGB III, § 130 RdNr 50 Stand März 2010; zumindest als Ausgangsgröße auch: Rokita in Schönefelder/Kranz/Wanka, SGB III, § 130 RdNr 153, 158 bis 160, Stand Juli 2006; Behrend in Eicher/Schlegel, § 130 RdNr 91 und 92, Stand März 2010; Rolfs in Gagel, SGB III, § 130 RdNr 66 und 67, Stand April 2010). Nicht überzeugend scheint der gegen einen generellen unteren Schwellenwert von mindestens 10 % erhobene Einwand, dass die Härtefallregelung auf der Rechtsfolgenseite im Gegensatz zum früheren Rechtszustand nicht mehr zu einer fiktiven Bemessung führt, sondern zu einer Bemessung, in die auch die vergleichsweise niedrigen Bemessungsentgelte des Regelbemessungsrahmens einfließen (Behrend aaO, RdNr 92; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, § 130 RdNr 67, 71 und 72, Stand September 2010; LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom 26.3.2010, L 3 AL 10/09, Revision anhängig unter B 11 AL 21/10 R). Denn zum einen ist es hier schon systematisch fragwürdig, die Voraussetzungen für die Anwendung einer Norm von der Rechtsfolgenseite her zu definieren. So hat die Rechtsprechung zum früheren Bemessungsrecht es zu Recht abgelehnt, einen Härtefall iS des § 112 Abs 7 AFG unter Vernachlässigung der tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift schon dann anzunehmen, wenn das im Bemessungszeitraum erzielte Arbeitseinkommen unter dem erzielbaren Arbeitsentgelt liegt, das bei Anwendung der Norm für die Bemessung maßgebend wäre(BSG SozR 3-4100 § 44 Nr 16). Zum anderen läuft die genannte Auffassung auf eine Missachtung des erkennbaren Willens des Gesetzgebers hinaus, dass sich eine unbillige Härte gerade und allein aus dem Missverhältnis der miteinander zu vergleichenden Bemessungsentgelte ergeben muss. Deshalb kann auch die Rechtsprechung des BSG zum früheren Bemessungsrecht, dass der sich bei der vergleichenden Betrachtung der Entgelte ergebende Unterschied "deutlich" bzw "wesentlich" sein muss, um eine unbillige Härte im Sinne eines "erheblichen" Nachteils im Fall der Regelbemessung bejahen zu können, nicht als überholt betrachtet werden.

e) Schließlich vermögen gegenüber der von der Beklagten gegenwärtig praktizierten 10 %-Regelung auch verfassungsrechtliche Bedenken jedenfalls nicht durchzugreifen, solange eine Abfederung der mit Verwaltungspraxis einhergehenden Härten möglich ist. Dies ist allerdings der Fall. Denn das Alg ist seiner Konzeption nach eine Entgeltersatzleistung (vgl § 116 SGB III) und als solche nicht zwingend darauf ausgerichtet, in jedem Fall das lebensnotwendige Existenzminimum abzudecken. Diese Funktion übernimmt innerhalb des Sozialleistungssystems die Grundsicherung für Arbeitsuchende (vgl BVerfGE 125, 175), welche auch neben den Bezug von Alg treten kann (vgl § 22 Abs 4 SGB III, § 5 Abs 1 Satz 1 SGB II). Der gegenteiligen, teilweise in der Literatur (vgl Rolfs in Gagel, SGB III, § 130 RdNr 67, Stand April 2010; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 130 RdNr 92, Stand März 2010) vertretenen Auffassung, die Notwendigkeit einer Inanspruchnahme von Leistungen der Grundsicherung sei schon als solche geeignet, den Härtefall iS des § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB III zu begründen, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Auch die individuelle Betroffenheit der Klägerin gibt keinen Anlass zu einer abweichenden verfassungsrechtlichen Beurteilung. Denn ihre Einbuße beim Bemessungsentgelt (7,04 Euro täglich) wirkt sich dahingehend aus, dass bei Bejahung eines Härtefalles statt des bewilligten Zahlbetrages von 32,54 Euro täglich (976,20 Euro monatlich) ein Zahlbetrag von 35,05 Euro täglich (1051,50 Euro monatlich) zu zahlen wäre (Berechnung nach www.pub.arbeitsamt.de/alt.html ). Gemessen an ihrem Klagebegehren erhält sie somit ca 7 % weniger Alg. Von einer übermäßigen Belastung kann daher - auch unter Berücksichtigung der jeweils aus dem Arbeitsentgelt entrichteten Beiträge - nicht ausgegangen werden (vgl ua BVerfGE 76, 220 = SozR 4100 § 242b Nr 3 - zur Absenkung des Leistungssatzes und Änderung der Bemessungsgrundlage bei bereits bewilligter Leistung). Dahingestellt bleiben kann deshalb auch, ob sich das begehrte höhere Alg im Hinblick auf die von der Klägerin bezogene Rente wegen Berufsunfähigkeit überhaupt effektiv begünstigend auswirken würde (vgl § 96a Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - Hinzuverdienstgrenze).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.