Bundesgerichtshof Urteil, 16. Okt. 2007 - XI ZR 132/06

Tatbestand:

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer "Mithaftungserklärung" des früheren Gesellschafters und Geschäftsführers einer insolventen GmbH für die Rückzahlung eines Investitionszuschusses. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

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Beklagte Der war Alleingesellschafter und Geschäftsführer der K. GmbH in G. (nachfolgend: GmbH). Durch Zuwendungsbescheid vom 14. Juli 1994, geändert zuletzt mit Bescheid vom 6. Oktober 1997, gewährte der klagende Freistaat (nachfolgend : Kläger) der GmbH einen zweckgebundenen Investitionszuschuss über 393.000 DM zur Erweiterung ihrer Betriebsstätte und zur Schaffung von sechs zusätzlichen Dauerarbeitsplätzen. Der Zuschuss war nach dem Bescheid zurückzuzahlen, wenn der Zuschussempfänger innerhalb von fünf Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens die Eröffnung des Konkursverfahrens beantragen sollte. Der Rückzahlungsanspruch sollte sofort fällig sein und vom Zeitpunkt der Entstehung an mit 6% p.a. verzinst werden. Ferner war bestimmt, dass der Beklagte für die etwaige Rückzahlungsforderung die gesamtschuldnerische Mithaftung zu übernehmen hatte.

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Der Beklagte unterzeichnete am 20. Oktober 1994 die vom Kläger vorgegebene und mit "Mithaftungserklärung" überschriebene sowie mehrfach als "Schuldbeitritt" bezeichnete Besicherungsvereinbarung. Danach konnte der "Mitschuldner" in Anspruch genommen werden, wenn gegen den Zuschussempfänger ein Widerrufsbescheid ergeht und der darin festgesetzte Rückzahlungsbetrag nicht innerhalb von vier Wochen zurückbezahlt wird. Eine "Vorausklage" oder die Rechtskraft eines zwischen Kläger und Zuschussempfänger anhängigen Rechtsstreits sollte für die Inanspruchnahme des Mitschuldners nicht erforderlich sein.

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Nach Auszahlung des Investitionszuschusses in den Jahren 1994 und 1995 und Verlängerung der Zweckbindungsfrist wurde am 8. November 1999 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet. Mit Bescheid vom 15. Dezember 1999 widerrief der Kläger daraufhin den Zuwendungsbescheid und forderte von der GmbH erfolglos die Rückzahlung des Zuschusses zuzüglich 6% Zinsen.

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Gestützt auf die Mithaftungserklärung vom 20. Oktober 1994 nimmt der Kläger den Beklagten auf Rückzahlung eines erstrangigen Teilbetrages von 25.000 € zuzüglich Zinsen in Anspruch. Der Beklagte hält den Schuldbeitritt wegen Verstoßes gegen Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes für nichtig. Er hat widerklagend die Feststellung begehrt , dass dem Kläger auch hinsichtlich der Restforderung über 175.937,70 € keine Ansprüche aus der Mithaftungserklärung zustehen.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten hatte insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht auch die Klage abgewiesen hat. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet; sie führt zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil auch insoweit, als dieses der Klage stattgegeben hat.

I.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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angesichts Die des eindeutigen Wortlauts nicht als Bürgschaft, sondern als Mithaftungsübernahme zu qualifizierende Vereinbarung der Parteien über die Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung des Investitionszuschusses verstoße gegen die Formvorschriften des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b) und e) VerbrKrG und sei gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei der Schuldbeitritt eines Dritten einem Kreditvertrag bei wertender Betrachtung gleichzustellen, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erklärt werde, um einen Kreditvertrag handele. Der Beklagte habe die streitige Mithaftungserklärung als Verbraucher im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes abgegeben. Zu den Verbrauchern zähle danach auch ein geschäftsführender Alleingesellschafter einer GmbH.

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Kläger Der sei auch als Kreditgeber im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG anzusehen. Eine Gewinnerzielungsabsicht sei für die Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes nicht erforderlich. Vielmehr lasse die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 4 VerbrKrG erkennen, dass der Gesetzgeber auch bei der Vergabe staatlich geförderter Darlehen von einer Kreditgewährung in Ausübung gewerblicher oder beruflicher Tätigkeit ausgehe.

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Schuldbeitritt Der des Beklagten sei schließlich auch zu einem entgeltlichen Kreditvertrag im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG erfolgt. Zwar habe der zweckgebundene Investitionszuschuss bei Eintritt des vereinbarten Zwecks nicht zurückgezahlt werden müssen. Dieser Umstand stehe der Qualifizierung als entgeltlicher Kreditvertrag aber nicht entgegen, weil der Zuschuss unter der auflösenden Bedingung einer subventionsgerechten Verwendung vergeben worden sei. Werde der Subventionszweck nicht erreicht, trete die auflösende Bedingung ein und der Investitionszuschuss wandele sich in einen entgeltlichen Kredit um, der mit 6% p.a. zu verzinsen sei. Da der Beklagte die Mithaftung ausschließlich für den etwaigen Rückzahlungsanspruch des Klägers übernommen habe, komme es nicht darauf an, dass die Fördermittel zunächst als unentgeltlicher Investitionszuschuss gewährt worden seien.

II.

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Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie sind bereits im rechtlichen Ansatzpunkt verfehlt. Das Verbraucherkreditgesetz findet, wie die Revision zu Recht geltend macht, auf den Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des zweckgebundenen Investitionszuschusses und die Mithaftungserklärung des Beklagten von vornherein keine Anwendung.

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1. Nach § 1 Abs. 1 VerbrKrG gilt das Verbraucherkreditgesetz nur für "Kreditverträge und Kreditvermittlungsverträge". Kreditvertrag ist nach § 1 Abs. 2 VerbrKrG ein Vertrag, durch den ein Kreditgeber einem Verbraucher einen entgeltlichen Kredit in Form eines Darlehens, eines Zahlungsaufschubs oder einer sonstigen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht.

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a) Schon an dem danach erforderlichen Vertrag fehlt es hier. Zwischen dem Kläger und der GmbH ist kein privatrechtlicher Vertrag zustande gekommen. Der Kläger und die GmbH haben sich nicht etwa durch übereinstimmende privatrechtliche Willenserklärungen auf die Gewährung eines von der GmbH zurückzuzahlenden Kredits über 393.000 DM geeinigt. Der GmbH ist der verlorene Investitionszuschuss, eine Subvention, vom Minister für Wirtschaft und Verkehr des Klägers vielmehr mit "Zuwendungsbescheid" vom 14. Juli 1994 gewährt worden. Dabei handelt es sich um einen ausdrücklich auf Bestimmungen der Landeshaushaltsordnung des Klägers gestützten, mit Nebenbestimmungen und einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Verwaltungsakt, nicht aber um eine privatrechtliche Willenserklärung des Klägers (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 5. September 2004 - 2. ZKO 911/02, Umdruck S. 4). Nach der Rechtsmittelbelehrung kann gegen den Zuwendungsbescheid innerhalb eines Monats Klage beim Verwaltungsgericht erhoben werden.

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b) Überdies handelt es sich bei dem der GmbH gewährten verlorenen Investitionszuschuss nicht um einen "entgeltlichen Kredit" im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG. Ein Kredit setzt die Gewährung eines Kapital- nutzungsrechts auf Zeit an den Kreditnehmer voraus (Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 99/94, WM 1995, 103 und Senatsurteil vom 7. Oktober 1997 - XI ZR 233/96, WM 1997, 2353, 2354). Bei einem in einem einstufigen öffentlich-rechtlichen Verfahren durch Verwaltungsakt gewährten verlorenen Investitionszuschuss wird dem Subventionsempfänger anders als bei einem von oder für Rechnung der öffentlichen Hand in einem zweistufigen Verfahren nach Erlass eines öffentlichrechtlichen Bewilligungsbescheids in privatrechtlicher Form gewährten Förderdarlehen (vgl. dazu etwa Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. S. 448 ff.) nicht lediglich ein Kapitalnutzungsrecht eingeräumt. Der verlorene Investitionszuschuss soll vielmehr, was die Revisionserwiderung unbeachtet lässt, grundsätzlich im Vermögen des Empfängers endgültig verbleiben. Eine Rückzahlungsverpflichtung des Subventionsempfängers entsteht erst, wenn das Subventionsziel, wie hier wegen Insolvenz des Zuschussempfängers, nicht erreicht und der Zuschuss deshalb durch einen Widerrufsbescheid nach § 49 Abs. 2 ThürVwVfG, wiederum ein Verwaltungsakt, zurückgefordert wird. Das ist hier durch den Bescheid des Klägers vom 15. Dezember 1999 geschehen.

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Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat sich der in öffentlich -rechtlicher Form gewährte verlorene Investitionszuschuss dadurch nicht etwa in einen entgeltlichen Kredit "umgewandelt". Eine solche Umwandlung ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt möglich. Abgesehen davon verkennt das Berufungsgericht, dass das für einen Kredit erforderliche Kapitalnutzungsrecht der GmbH nach Erlass des Widerrufsbescheids gerade nicht zusteht.

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c) Anders als das Berufungsgericht meint, stellen die vom Kläger geltend gemachten 6% Zinsen auch kein Entgelt i.S. des § 1 Abs. 2 VerbrKrG für ein der GmbH eingeräumtes Kapitalnutzungsrecht dar. Der Zinsanspruch des Klägers beruht vielmehr auf § 44a Abs. 3 Satz 1 ThürLHO i.V. mit Art. 3 Abs. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 10. Oktober 1997 (ThürGVBl. 1997, 349, 352). Gesetzliche Fälligkeits- oder Verzugszinsen sind indes kein Entgelt i.S. des § 1 Abs. 2 VerbrKrG (Bülow, VerbrKrG 4. Aufl. § 1 Rdn. 80), sondern werden ausschließlich gerade für den Zeitraum geschuldet, in dem ein Kapitalnutzungsrecht nicht besteht.

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Entgegen 2. der Auffassung der Revisionserwiderung ist das Verbraucherkreditgesetz auch nicht im Wege der Analogie zugunsten des Beklagten anzuwenden. Zwar mag der Beitretende unter den vorliegenden Umständen im Allgemeinen nicht weniger schutzbedürftig sein als in den Fällen, in denen ein staatlich gefördertes Darlehen unter Einschaltung eines privaten Kreditinstituts auf vertraglicher Grundlage vergeben wird, zumal er auf die rechtliche Gestaltung des Subventionsverhältnisses normalerweise keinen Einfluss nehmen kann. Es fehlt für eine entsprechende Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes aber bereits an einer Regelungslücke. Das Verbraucherkreditgesetz will nur privatrechtliche Kreditverträge regeln, nicht allein durch Verwaltungsakt vergebene Kredite der öffentlichen Hand (Ulmer/Habersack, VerbrKrG 2. Aufl. § 1 Rdn. 6). Letzteres gilt erst recht für durch Verwaltungsakt gewährte verlorene Investitionszuschüsse. Auf das Erfordernis eines entgeltlichen Kreditvertrages im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG kann auch bei einer entsprechenden Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf Schuldbeitritte Dritter schlechthin nicht verzichtet werden (vgl. BGHZ 133, 71, 74 f.; 133, 220, 224; BGH, Urteil vom 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96, WM 1997, 2000, 2001).

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3. Die Mithaftungserklärung des Beklagten ist danach nicht wegen Verstoßes gegen die Formvorschriften des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b) und
e) VerbrKrG nichtig.

III.

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Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Zwar ist der Schuldbeitritt des Beklagten vom 20. Oktober 1994 nichtig, weil die Rechtsordnung eine privatrechtliche Mithaftungsvereinbarung als Sicherungsmittel für eine öffentlich-rechtliche Forderung nicht anerkennt. Der nichtige Schuldbeitritt ist aber nach § 140 BGB in eine Bürgschaft (§ 765 BGB) umzudeuten.

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a) Der streitige Schuldbeitritt des Beklagten ist gemäß § 306 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung nichtig. Die anfängliche objektive Unmöglichkeit im Sinne dieser Vorschrift kann naturgesetzliche , aber auch juristische Gründe haben. Hierher gehören vor allem die Fälle, in denen die Vertragsparteien einen Rechtserfolg herbeiführen , insbesondere eine Verpflichtung schaffen wollen, die die Rechtsordnung nicht anerkennt (vgl. BAGE 9, 324, 325; Staudinger/Löwisch, BGB Neubearb. 2001 § 306 Rdn. 27; Erman/H.P. Westermann, BGB 11. Aufl. § 275 Rdn. 6; MünchKommBGB/Ernst, 5. Aufl. § 275 Rdn. 41).

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So liegen die Dinge auch hier. Die "Mithaftungserklärung" des Beklagten vom 20. Oktober 1994 sollte erklärtermaßen eine "gesamtschuldnerische Mithaftung" des Beklagten für die "Rückzahlung" des der GmbH durch Zuwendungsbescheid vom 14. Juli 1994 gewährten Investitionszuschusses begründen. Gewollt war ein "Schuldbeitritt" des Beklagten. Der Kläger sollte ihn nach Widerruf des Zuwendungsbescheids als "Mitschuldner" in Anspruch nehmen können (gleichwohl für eine bloße Bürgschaft OLG Jena, Urteil vom 7. Dezember 2005 - 2 U 285/05, Umdruck S. 4; LG Meiningen ZIP 1998, 991, 992).

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Ein Schuldbeitritt teilt seinem Wesen nach stets die Rechtsnatur der Forderung des Gläubigers, zu der er erklärt wird (BGHZ 72, 56, 58 ff.; Kraushaar NVwZ 1984, 217, 218; Zuleeg JuS 1985, 106, 107; Arndt JuS 1989, 808, 810; Jochum, Festschrift Kriele, 1997, S. 1193, 1209; a.A. BSGE 25, 268, 271). Um die bedingte öffentlich-rechtliche Rückzahlungsforderung des Klägers durch einen Schuldbeitritt des Beklagten zu sichern, hätten die Parteien daher einen öffentlich-rechtlichen Vertrag unter Beachtung des Schriftformerfordernisses im Sinne des § 57 ThürVwVfG schließen müssen (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 5. September 2004 2. ZKO 911/02, Umdruck S. 3 ff.). Die gewollte Rechtsfolge, die gesamtschuldnerische Mithaftung des Beklagten für den Rückforderungsanspruch des Klägers, konnte daher im Streitfall nicht eintreten.

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Indessen b) ist der nichtige Schuldbeitritt des Beklagten nach § 140 BGB in einen Bürgschaftsvertrag umzudeuten.

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aa) Eine Bürgschaft ist geeignet, öffentlich-rechtliche Forderungen auf privatrechtlicher Ebene abzusichern (BGHZ 90, 187, 190; OLG Frankfurt NVwZ 1985, 373; VGH München NJW 1990, 1006, 1007). Sie ist keine bloße Haftungsmitübernahme, sondern begründet eine von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners verschiedene, eigene Verbindlichkeit des Bürgen, für die Erfüllung durch den Hauptschuldner einzustehen. Ihr Rechtscharakter bestimmt sich nicht aus der Art der Hauptschuld. Sie trägt ihren Rechtsgrund vielmehr in dem Sinne in sich, dass sie keiner weiteren Rechtfertigung mehr bedarf. Die Abhängigkeit der Bürgschaftsschuld von der gesicherten Hauptverbindlichkeit (Akzessorität ) soll nur sicherstellen, dass der Gläubiger vom Bürgen das bekommt, was er vom Hauptschuldner nach dem jeweiligen Bestand der Hauptschuld zu bekommen hat. Sie bestimmt aber nicht die Rechtsnatur der Bürgschaft im Sinne einer Abhängigkeit der Rechtsnatur von der Hauptschuld (BGHZ aaO).

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Einwand, Der die Verwaltung könne durch den Abschluss eines privatrechtlichen Bürgschaftsvertrages ihre öffentlich-rechtlichen Bindungen überspielen (so Jochum, aaO S. 1208), greift nicht. Die sonst übliche Praxis des Klägers, im Falle der Subventionsvergabe an juristische Personen deren Gesellschafter durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag in die Mithaftung für etwaige Rückzahlungsforderungen zu nehmen, entspricht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung (siehe Thüringer OVG, aaO, Umdruck S. 3). Dies gilt erst Recht, wenn es sich bei dem Sicherungsgeber um den für die subventionsgerechte Kreditverwendung allein verantwortlichen geschäftsführenden Alleingesellschafter der Hauptschuldnerin handelt. Mit demselben Recht hätte sich der Kläger auch eine Bürgschaft des Beklagten als dem damaligen Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Zuwendungsempfängerin ausbedingen können.

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bb) Nach § 140 BGB ist die "Mithaftungserklärung" danach in eine selbstschuldnerische Bürgschaft umzudeuten, wenn anzunehmen ist, dass die Parteien bei Kenntnis der Nichtigkeit der Mithaftungserklärung eine solche Bürgschaft gewollt hätten. Davon ist im Zweifel auszugehen, wenn durch eine solche Bürgschaft derselbe wirtschaftliche Erfolg erreicht werden kann, da es den Vertragsparteien weniger auf die Rechtsform ihres Geschäfts als auf den von ihnen beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg ankommt und ihnen im Zweifel jedes rechtliche Mittel willkommen sein wird, das diesen Erfolg, wenn vielleicht auch nicht ganz, so aber doch annähernd gewährleistet (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1962 - V ZR 127/61, LM Nr. 4 zu § 140 BGB). Nur wenn die Parteien der von ihnen gewählten Rechtsform eine besondere Bedeutung beigelegt haben, würde das Aufzwingen einer anderen rechtlichen Gestaltung im Wege der Umdeutung nach § 140 BGB zu einer im Gegensatz zur Privatautonomie stehenden Bevormundung der Parteien führen (BGHZ 19, 269, 273).

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Gemessen an diesen Grundsätzen steht einer Umdeutung des nichtigen Schuldbeitritts des Beklagten in einen wirksamen Bürgschaftsvertrag kein Hinderungsgrund entgegen. Zwar stellt das Verwaltungsverfahrensrecht mit dem Schuldbeitritt in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages ein geeignetes Sicherungsmittel zur Verfügung. Andererseits war es für den Beklagten aber letztlich ohne Bedeutung, welcher Rechtsnatur die von ihm zu bestellende Personalsicherheit ist. Nach der Interessenwertung der Parteien und dem von ihnen verfolgten wirtschaftlichen Zweck unterliegt es daher keinem berechtigten Zweifel, dass der Beklagte sich auf entsprechenden Wunsch des Klägers und bei Kenntnis der Rechtslage für die etwaige Verbindlichkeit der ihm allein gehörenden Gesellschaft verbürgt hätte. Hierfür spricht wesentlich, dass der nichtige Schuldbeitritt mit dem Ausschluss der Einrede der Vorausklage (vgl. §§ 771, 773 BGB), des Einwands anderer Befriedigungsmöglichkeiten (vgl. § 773 Abs. 2 BGB) sowie mit den Regelungen über die Unbeachtlichkeit einer Aufgabe anderer Sicherheiten (vgl. § 776 BGB) oder einer Stundung der Hauptforderung (vgl. § 768 BGB) ohnehin wesentliche Elemente einer selbstschuldnerischen Bürgschaft enthält. Da die nach § 766 BGB erforderliche Schriftform gewahrt ist, steht dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch somit aus § 765 BGB zu.

IV.

29

Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil insgesamt zurückweisen.