Bundesgerichtshof Urteil, 13. Mai 2016 - V ZR 152/15

Tatbestand:

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Die Parteien sind die Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Anlage besteht aus zwölf Wohnungen nebst Keller, sieben Tiefgaragenstellplätzen und einer im Kellergeschoss befindlichen Teileigentumseinheit (Nr. 13). Diese Einheit, deren Eigentümerin die Beklagte ist, stand als Sauna mit Dusche sämtlichen Wohnungseigentümern zur Mitbenutzung zur Verfügung , bis die Verwalterin nach entsprechender Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümer im Oktober 2006 den mit der damaligen Eigentümerin der Teileigentumseinheit Nr. 13 geschlossenen Nutzungsvertrag kündigte. Seitdem werden die Räume von dem jeweiligen Eigentümer als Lager und Abstellflächen genutzt.

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In der Gemeinschaftsordnung vom 6. August 1997 ist u.a. Folgendes bestimmt: 3. Nutzungsrecht 3.2 (…) Im Kellergeschoss befinden sich Räume für „Sauna /Solarium/Fitness“. (…) 3.5 (…) Die Mitbenutzung der Einrichtungen im Kellergeschoss, wie Sau- na/Solarium/Fitness, wird auch durch Eigentümer oder Bewohner benachbarter von der B. GmbH (Anm.: teilende Eigentümerin) er- stellter Wohnobjekte gestattet. (…) 11. Lasten und Kosten 11.3 Die auf die Wohnungen und Teileigentumseinheiten entfallenden Kosten werden wie folgt auf die Eigentümer umgelegt:
a) (…) b ) Die Betriebskosten wie öffentliche Abgaben, die Müllabfuhrgebühr bei Gemeinschaftstonnen, Kosten der Straßenreinigung, Schornsteinfegergebühren , Versicherungskosten, die Kosten Hausmeister, Gartenpflege, Flur- und Treppenreinigung, Flur- und Kellerbeleuchtung , Wasserverbrauch und Kanalbetriebsgebühren, Gemeinschaftsantennenanlage /Kabelfernsehen sowie die Instandhaltungskosten und die Verwaltungsnebenkosten (ausgenommen die monatliche Verwaltergebühr) werden grundsätzlich nach dem Verhältnis der in der Teilungserklärung festgelegten Nettoflächen (…) umge- legt. Räume für Sauna/Solarium/Fitness sind an vorstehenden Kosten nicht zu beteiligen (Anm.: Hervorheb. nicht im Original). (…) 11.6 Die Schlüssel zur Kostenverteilung unter Ziffern 11.2 bis 11.4 können durch Beschluss der Eigentümerversammlung mit 2/3 Mehrheit geändert werden. (…) 16. Änderung der Gemeinschaftsordnung Soweit nicht zwingende Bestimmungen des WEG entgegenstehen, können die entsprechenden Regelungen dieser Gemeinschaftsordnung durch einen Beschluss, der einer Mehrheit von 2/3 bedarf, geändert werden.

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In der Jahresabrechnung 2007 wurde die Teileigentumseinheit Nr. 13 - bis auf die Kosten für Müllbeseitigung und Antenne/Kabel - mit den in Ziff. 11.3 b Satz 1 Gemeinschaftsordnung aufgeführten Kosten anteilig belastet. Der Beschluss über die Jahresabrechnung wurde von dem Amtsgericht für ungültig erklärt, da die Einheit Nr. 13 nach der Gemeinschaftsordnung solche Kosten nicht zu tragen habe.

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2009 beschlossen die Wohnungseigentümer, dass die Teileigentumseinheit Nr. 13 ab 2010 nach ihrer Fläche an den Kosten für Müllbeseitigung, Straßenreinigung , sonstigen Kosten, Strom, Garten, Hausmeister, Versicherung und Rücklage zu beteiligen ist. Der Beschluss wurde nicht angefochten. Die auf dieser Grundlage beschlossene Jahresabrechnung 2010 wurde von dem Amtsgericht für wirksam erachtet. Die im Folgejahr beschlossene Jahresabrechnung 2011 und den Wirtschaftsplan 2012 erklärte es hingegen für unwirksam, da der Beschluss aus 2009 über die Änderung der Kostenverteilung mangels Beschlusskompetenz nichtig sei.

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Nun verlangen die Wohnungseigentümer von der Beklagten zuzustimmen , dass die Gemeinschaftsordnung in Ziff. 11.3 b Satz 2 wie folgt geändert wird: „Die Räume für Sauna/Solarium/Fitness sind an vorstehenden Kosten nicht zu beteiligen, wenn, solange und soweit die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft , in deren Sondereigentum sie stehen, sie der Gemein- schaft auch tatsächlich zur Nutzung für diese Zwecke zur Verfügung stellen.“ Hilfsweise beantragen sie die Feststellung, dass die Regelung in der Gemein- schaftsordnung so zu verstehen ist, dass die Räume „Sauna/Solarium/Fitness“ nur dann, nur so lange und nur insoweit von der Kostenbeteiligung befreit sind, wie sie auch tatsächlich allen Mitgliedern der Eigentümergemeinschaft für eine solche Nutzung zur Verfügung gestellt werden.

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Das Amtsgericht hat die Beklagte verurteilt, der verlangten Änderung der Gemeinschaftsordnung zuzustimmen. Das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der zugelassenen Revision , mit der sie die Klageabweisung erstrebt.

Entscheidungsgründe:

I.

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Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht den klagenden Wohnungseigentümern gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG ein Anspruch auf Zustimmung zu der verlangten Änderung der Gemeinschaftsordnung zu. Es lägen schwerwiegende Gründe vor, die ein Festhalten an der bisherigen Regelung unbillig erscheinen ließen. Hintergrund der Ausnahmeregelung in Ziff. 11.3 b der Gemeinschaftsordnung sei, dass die teilende Eigentümerin die Räumlichkeiten den Eigentümern der anderen Einheiten der Anlage und benachbarten Wohnungseigentümergemeinschaften als Raum für Sauna/Solarium/Fitness habe zur Verfügung stellen wollen und dies auch tatsächlich geschehen sei. Dies ergebe sich aus einer Zusammenschau der Regelungen in der Gemeinschaftsordnung. Durch die Aufkündigung der über Jahre praktizierten Zurverfügungstellung sei der Grund für die Befreiung der Teileigentumseinheit Nr. 13 von bestimmten Kosten entfallen. Daher hätten die übrigen Wohnungseigentümer einen Anspruch darauf, dass die Kostenbefreiung nur gelte, wenn die Räumlichkeiten von ihnen entsprechend genutzt werden könnten. Die Kostenmehrbelastung der übrigen Wohnungseigentümer liege zwar weit unter dem von der Rechtsprechung angenommenen Schwellenwert von 25 %, da er, je nach Art der Berechnung, nur 2,5 % bzw. 5 % betrage. In einem Fall wie dem vorliegenden komme dem Schwellenwert aber keine ausschlaggebende Bedeutung zu.

II.

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Über die Revision der Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis der Kläger, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 82).

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Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Wohnungseigentümer keinen Anspruch gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG auf Zustimmung der Beklagten zu einer Anpassung der Kostenbefreiungsregelung in Ziff. 11.3 b Satz 2 der Gemeinschaftsordnung.

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a) Nach dieser Vorschrift kann jeder Wohnungseigentümer eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen , soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, unbillig erscheint. Zweck der Regelung ist die Beseitigung unbilliger Härten bei dem die Änderung verlangenden Wohnungseigentümer, die diesem bei einem Festhalten an der bisherigen Regelung entstünden (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 174/09, BGHZ 186, 34 Rn. 19).

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b) Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Anpassung der Kostenbefreiungsregelung in Ziff. 11.3 b Satz 2 der Gemeinschaftsordnung liegen nicht vor.

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aa) Allerdings folgt dies nicht schon daraus, dass diese Regelung der Gemeinschaftsordnung aufgrund des von den Wohnungseigentümern im Jahr 2009 gefassten Beschlusses, wonach die Einheit Nr. 13 ab dem Jahr 2010 an verschiedenen Kosten zu beteiligen ist, geändert worden ist und sie daher ohnehin nicht mehr maßgeblich wäre. Der Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft hat nicht auf der Grundlage einer gesetzlichen oder vereinbarten (vgl. Ziff. 11.6 und 16 der Gemeinschaftsordnung) Öffnungsklausel zu einer Änderung der Gemeinschaftsordnung geführt. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob eine solche Änderung überhaupt bezweckt war oder ob der Beschluss als bloße Handlungsanweisung an den Verwalter für die künftigen Jahresabrechnungen zu verstehen ist. In beiden Fällen bliebe es bei der weiteren Geltung der Befreiungsregelung in Ziff. 11.3 b Satz 2 der Gemeinschaftsordnung.

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(1) Ist der im Jahr 2009 gefasste Beschluss im Sinne einer bloßen Anweisung an den Verwalter für die künftigen Jahresabrechnungen zu verstehen, berührte dies die weitere Geltung von Ziff. 11.3 b Satz 2 der Gemeinschaftsordnung nicht.

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(2) Ist Inhalt des Beschlusses hingegen eine Änderung der Kostenbefreiungsregelung der Gemeinschaftsordnung dahingehend, dass die Teileigentumseinheit Nr. 13 unabhängig von deren Nutzung durch die übrigen Wohnungseigentümer als Sauna/Solarium/Fitness-Bereich stets an allen Kosten zu beteiligen ist, wäre der Beschluss unwirksam. Es kann dahinstehen, ob er mit der nach der Gemeinschaftsordnung erforderlichen qualifizierten Mehrheit gefasst wurde und welche Rechtsfolgen ein etwaiges Verfehlen des Quorums hat (vgl. Senat, Urteil vom 17. April 2015 - V ZR 12/14, NJW-RR 2015, 847 Rn. 26). Denn ein Beschluss, der - wie hier - einen seine Zustimmung hierzu verwei- gernden Wohnungseigentümer, der nach einer bestehenden Vereinbarung von der Tragung bestimmter Kosten oder der Kostentragungspflicht insgesamt befreit ist, nachträglich an den Kosten beteiligt, ist unwirksam. Er verstößt gegen das Belastungsverbot, das jeden Wohnungseigentümer vor der Aufbürdung neuer - sich weder aus dem Gesetz noch aus der bisherigen Gemeinschaftsordnung ergebender - Leistungspflichten schützt (eingehend zum Belastungsverbot Senat, Urteil vom 10. Oktober 2014 - V ZR 315/13, BGHZ 202, 346 Rn. 14 ff.). Eine Befugnis zur Auferlegung der Kosten ergibt sich nicht aus § 16 Abs. 3 WEG; denn die erstmalige Begründung einer Kostentragungspflicht unter Aufhebung einer vereinbarten Kostenbefreiung stellt keine Veränderung des Kostenverteilungsschlüssels dar, sondern eine Erweiterung des Kreises der Kostenschuldner, die von der Regelung nicht erfasst ist (Senat, Urteil vom 1. Juni 2012 - V ZR 225/11, NJW 2012, 2578 Rn. 13 ff.). Aus demselben Grund enthält Ziff. 11.6 der Gemeinschaftsordnung, wonach der Schlüssel zur Kostenverteilung mit qualifizierter Mehrheit geändert werden kann, keine Regelung, die die nachträgliche Übertragung von Kostentragungspflichten zuließe. Eine - wie hier in Ziff. 16 - in der Gemeinschaftsordnung vereinbarte allgemeine Öffnungsklausel ändert ebenfalls nichts daran, dass ein gegen das Belastungsverbot verstoßender Beschluss über die Änderung der Gemeinschaftsordnung bei Zustimmungsverweigerung des betroffenen Wohnungseigentümers materiell unwirksam ist (vgl. Senat, Urteil vom 10. Oktober 2014 - V ZR 315/13, BGHZ 202, 346 Rn. 14 ff.).

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(bb) Einem Anspruch auf Änderung der Teilungserklärung nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG stünde das Belastungsverbot allerdings nicht entgegen.

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(1) Das Belastungsverbot schränkt die Mehrheitsmacht der Wohnungseigentümer im Interesse der Minderheit ein. Die Wohnungseigentümer müssen auch dort, wo eine Öffnungsklausel (wie sie hier in Ziffer 16 der Gemeinschaftsordnung enthalten ist) eine Mehrheitsentscheidung zulässt und damit formell legitimiert, bestimmte inhaltliche Schranken, darunter das Belastungsverbot , beachten (Senat, Urteil vom 10. Oktober 2014 - V ZR 315/13, BGHZ 202, 346 Rn. 16). Als Beschränkung der materiellen Beschlusskompetenz schließt das Belastungsverbot den Anspruch nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG dagegen nicht aus. Denn hier wird die Teilungserklärung oder sonstige Vereinbarung in einem gesetzlich vorgegebenen Rahmen geändert. Dieser legitimiert die Änderung formell und materiell; durch ein gerichtliches Urteil wird die erforderliche Zustimmung des von der Änderung negativ betroffenen Wohnungseigentümers ersetzt. Dessen Schutz gewährleistet das Gesetz, indem es hohe Hürden für einen Änderungsanspruch aufstellt und eine umfassende Abwägung der Rechte und Interessen aller Wohnungseigentümer verlangt (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 114/09, BGHZ 184, 88 Rn. 30 f.). § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG stellt auf diese Weise sicher, dass dem Einzelnen mehrheitsfeste (verzichtbare ) Rechte nur unter eng begrenzten Voraussetzungen entzogen werden können, und trägt damit auch die materielle Rechtfertigung für den Eingriff in sich.

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(2) Für die hier verlangte Anpassung von Ziff. 11.3 b Satz 2 der Gemeinschaftsordnung ist aber deswegen kein Raum, weil bereits deren Auslegung ergibt, dass die Kostenbefreiung nur gilt, wenn und solange die Teileigentumseinheit Nr. 13 der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer aufgrund einer Nut- zungsvereinbarung als Raum für „Sauna/Solarium/Fitness“ zur Verfügung steht. Die (ggf. ergänzende, vgl. Senat, Beschluss vom 7. Oktober 2004 - V ZB 22/04, BGHZ 160, 354, 362) Auslegung der Gemeinschaftsordnung hat Vorrang vor einer Anpassung gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG (vgl. Timme/Dötsch, WEG, 2. Aufl., § 10 Rn. 304; Jennißen, Die Verwalterabrechnung nach dem WEG, 7. Aufl., Rn. 93, 100; LG Nürnberg-Fürth, NJOZ 2010, 2223, 2224; BT-Drucks. 16/887, S. 19).

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(a) Aufgrund der Bezugnahme im Grundbuch kann die Auslegung der in der Gemeinschaftsordnung getroffenen Regelung auch von dem Revisionsgericht vorgenommen werden. Maßgebend sind ihr Wortlaut und Sinn, wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung der Eintragung ergibt, weil sie auch die Sonderrechtsnachfolger der Wohnungseigentümer bindet. Umstände außerhalb der Eintragung dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (st. Rspr., vgl. Senat, Urteil vom 17. April 2015 - V ZR 12/14, NJW-RR 2015, 847 Rn. 12 mwN).

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(b) Die Auslegung durch den Senat ergibt, dass die Teileigentumseinheit Nr. 13 nur dann und solange von der Verpflichtung, die in Ziff. 11.3 b Satz 1 der Gemeinschaftsordnung genannten Kosten des Objekts anteilig zu tragen, ausgenommen sein soll, wie die Räume aufgrund einer Nutzungsvereinbarung als Sauna/Solarium/Fitness-Bereich der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zur Verfügung gestellt werden. Unter der Überschrift „Nutzungsrecht“ enthält Ziff. 3.2 der Gemeinschaftsordnung den Hinweis, dass sich im Kellergeschoss Räume für „Sauna/Solarium/Fitness“ befinden; zudem wird in Ziff. 3.5 die Mit- benutzung dieser Einrichtungen auch durch Eigentümer oder Bewohner benachbarter , von der teilenden Eigentümerin erstellter Wohnobjekte gestattet. Diese Regelungen können nur dahingehend verstanden werden, dass der teilende Eigentümer von einer Nutzung der Räume durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer sowie durch bestimmte Außenstehende ausging. In Ziff. 11.3 b Satz 2 der Gemeinschaftsordnung, die die Kostenbefreiungsregelung enthält, ist nicht von der Teileigentumseinheit Nr. 13, sondern - unter Anknüp- fung an die bei der Regelung des Nutzungsrechts bereits verwendete Bezeichnung - von einer Freistellung der „Räume für Sauna/Solarium/Fitness“ die Rede. Diese identische Benennung macht deutlich, dass die Privilegierung dem Umstand Rechnung trägt, dass die Räume in der bezeichneten Weise von den übrigen Wohnungseigentümern mitbenutzt werden und dass der betroffene Teileigentümer durch die Kostenfreistellung eine - von den übrigen Wohnungseigentümern als Nutzern der Räume zu tragende - Kompensation hierfür erhalten soll. Der verwendete Begriff der „Räume für Sauna/Solarium/Fitness“ ist daher im Sinne einer Einschränkung dahingehend zu verstehen, dass die Teileigentumseinheit Nr. 13 nicht generell, sondern nur bei einer einvernehmlichen Bereitstellung der Räume als - der allgemeinen Nutzung zugänglicher - Sauna/Solarium/Fitness-Bereich von den Kosten befreit ist.

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2. Dagegen hat die Klage mit dem Hilfsantrag Erfolg.

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a) Legt - wie hier - die beklagte Partei gegen ihre Verurteilung nach dem Hauptantrag Revision ein, so ist ohne weiteres auch der auf einem einheitlichen Sachverhalt beruhende Hilfsantrag des Klägers Gegenstand der Revisionsverhandlung (BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518, 519; Urteil vom 17. September 1991 - XI ZR 256/90, NJW 1992, 112, 113).

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b) Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO kann nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein, d.h. der aus einem konkreten Lebenssachverhalt entstandenen Rechtsbeziehungen; nicht zulässig ist eine Feststellung zur Klärung einzelner Vorfragen, zur Klärung der Elemente eines Rechtsverhältnisses oder zur Klärung der Berechnungsgrundlagen eines Anspruchs oder einer Leistungspflicht (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11, NJW-RR 2012, 1223 Rn. 16 mwN). Hieran gemessen ist der Hilfsantrag seinem Wortlaut nach unzulässig. Die beantragte Feststellung zielt nicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses , sondern auf die abstrakte Auslegung einer Kostenregelung in der Gemeinschaftsordnung.

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c) Allerdings ist bei der Auslegung des Klageantrags nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, sondern der wirkliche Wille der Partei zu erforschen. Im Zweifel ist dasjenige gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (st. Rspr., vgl. nur Senat, Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 298/13, NJW 2014, 3314 Rn. 15 mwN). Dementsprechend ist der Antrag so auszulegen, dass die Kläger die Feststellung verlangen, dass die Beklagte als Eigentümerin der Teileigentumseinheit Nr. 13 zur anteiligen Tragung der in Ziff. 11.3 b Satz 1 der Gemeinschaftsordnung bezeichneten Kosten verpflichtet ist, solange die Einheit der Gemeinschaft der Eigentümer nicht aufgrund einer Nutzungsvereinbarung als Sauna/Solarium/Fitness-Bereich zur Verfügung gestellt wird. Mit diesem Rechtsschutzziel bezieht sich der Antrag auf ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis. Es fehlt auch nicht an dem gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse. Angesichts des Umstandes, dass die Jahresabrechnungen 2007 und 2011 mit der Begründung für ungültig erklärt worden sind, die Teileigentumseinheit Nr. 13 dürfe nicht mit den entsprechenden Kostenpositionen belastet werden, die Jahresabrechnung 2010 trotz gleichlautender Kostenverteilung von dem Amtsgericht hingegen für wirksam erachtet wurde, haben die Kläger ein rechtlich geschütztes Interesse, die sich aus der Kostenregelung in Ziff. 11.3 b der Gemeinschaftsordnung ergebenden Pflichten der Eigentümerin der Teileigentumseinheit Nr. 13 feststellen zu lassen.

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d) Die Feststellungsklage ist mit diesem Inhalt auch begründet.

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aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Wohnungseigentümer die Vereinbarung über die Nutzung der Teileigentumseinheit Nr. 13 als Räume für Sauna/Solarium/Fitness im Jahr 2006 gekündigt. Da die Kostenbefreiungsregelung in Ziff. 11.3 b Satz 2 der Gemeinschaftsordnung dahingehend auszulegen ist, dass die Teileigentumseinheit Nr. 13 nur bei einer einvernehmlich vereinbarten Bereitstellung der Räume als Sauna /Solarium/Fitness-Bereich von den Kosten befreit ist (s.o.), ist die Beklagte verpflichtet, die in Ziff. 11.3 b Satz 1 der Gemeinschaftsordnung bezeichneten Kosten anteilig zu tragen. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt es für eine Kostenbefreiung nicht, dass sich die früheren Einrichtungen für Sauna etc. nach wie vor in der - mittlerweile als Lager und Abstellraum vermieteten - Teileigentumseinheit Nr. 13 befinden. Maßgeblich für die vereinbarte Kostenbefreiung ist, dass der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer aufgrund einer zwischen ihnen und dem Teileigentümer getroffenen Nutzungsvereinbarung das Recht zusteht, die Räume tatsächlich als Sauna/Solarium/Fitness-Bereich zu nutzen.

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bb) Den Klägern ist es auch nicht - wie die Revision meint - in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 162 BGB verwehrt, sich auf die von ihnen aufgrund der Kündigung des Nutzungsverhältnisses herbeigeführten Änderung der tatsächlich ausgeübten Nutzung zu berufen. Ebenso wenig wie eine Verpflichtung des jeweiligen Eigentümers der Teileigentumseinheit Nr. 13 besteht, seine Räumlichkeiten der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zur Verfügung zu stellen, lässt sich der Gemeinschaftsordnung eine Pflicht der Wohnungseigentümer entnehmen, die Räume dauerhaft für „Sau- na/Solarium/Fitness“ in Anspruch zu nehmen. Die Kündigung des Nutzungsverhältnisses stellt sich daher nicht als treuwidrig dar.

III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass der Haupt- und der Hilfsantrag wirtschaftlich weitgehend identisch sind, letzterer jedoch als Feststellungsantrag mit etwa einem Fünftel im Wert hinter dem Hauptantrag zurückbleibt.