Bundesgerichtshof Urteil, 16. Jan. 2006 - II ZR 75/04

Tatbestand:

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Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. März 1999 eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der A. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin ). Er nimmt den Beklagten und dessen im Parallelrechtsstreit II ZR 76/04 verklagten Sohn Ra. M. auf Leistung übernommener, angeblich rückständiger Einlagen in Höhe von jeweils 750.000,00 DM (= 383.468,91 €) aus einer am 16. Dezember 1997 beschlossenen Erhöhung des Stammkapitals der Schuldnerin von 2,5 Mio. DM auf 4,0 Mio. DM in Anspruch.

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Der Beklagte und Ra. M., die bereits seit 1. Dezember 1995 Mitgesellschafter der Schuldnerin sind und diese aufgrund ihrer Beteiligungen gemeinsam beherrschten, hatten zumindest bis zur Eröffnung des Gesamtvoll- streckungsverfahrens aufgrund "maßgeblicher" Beteiligung zugleich zusammen die Mehrheitsmacht über die D. von R. M. GmbH & Co. KG (nachfolgend: D.). Die D. hatte seit langem als Zentralgesellschaft zusammen mit anderen Unternehmen eines Konzernverbundes mit der Dr. AG Da. (nachfolgend: Dr.-Da.) das sog. "drecon-Verfahren", ein automatisches Cash-Managementsystem (nachfolgend: Cash-Pool), vereinbart, bei dem zum Zwecke des besseren Liquiditätsmanagements buchungstäglich zu Gunsten oder zu Lasten des sog. Zentralkontos der D., über das diese allein verfügungsberechtigt war, sämtliche "Nebenkonten" der anderen teilnehmenden Konzerngesellschaften "auf Null gestellt" wurden; dabei sollte die Übertragung der Guthaben und Debetsalden jeweils mit endgültiger Wirkung erfolgen. Ab Oktober 1996 wurde auch die Schuldnerin mit ihrem seitdem als Nebenkonto behandelten einzigen - bei der Dr. AG P. geführten - Geschäftskonto (im Folgenden: Nebenkonto) in den Cash-Pool einbezogen.

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Einen Tag nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss, am 17. Dezember 1997, transferierte die D. von einem bei der Sparkasse Da. geführten Konto die vom Beklagten und seinem Sohn Ra. M. übernommenen neuen Einlagen von insgesamt 1,5 Mio. DM auf ein von dem Geschäftsführer der Schuldnerin, Pe., auf Anraten der Rechtsabteilung der D. bereits vor Beurkundung des Kapitalerhöhungsbeschlusses bei der R.bank Di., Me., als Termingeldkonto (Konditionen: 30 Tage) errichtetes Sonderkonto; dort sollten die Einlagebeträge bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung belassen werden, um die endgültige Leistung zu freier Verfügung der Geschäftsleitung der Schuldnerin zu gewährleisten. Nach Eintragung der Kapitalerhöhung am 12. Januar 1998 überwies die Schuldnerin von dem Sonderkonto den gesamten dort angelegten Einlagenbetrag einschließlich aufge- laufener Zinsen - unter Angabe des Verwendungszwecks "Erhöhung Stammkapital" - auf ihr in den Cash-Pool einbezogenes Nebenkonto. Nachdem dort am 21. Januar 1998 die Wertstellung erfolgt war, wurde der Gesamtbetrag gemäß der dem drecon-Verfahren zugrunde liegenden Verrechnungsabrede mit Ablauf desselben Tages von dem Nebenkonto - durch Stellung dieses Kontos "auf Null" - wieder abgebucht und dem Zentralkonto der D. gutgeschrieben. In diesem Umfang verringerten sich die bis zum Abend des 20. Januar 1998 auf mindestens 4.266.106,36 DM angewachsenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der D. im Rahmen des Cash-Pool-Verfahrens; gleichzeitig reduzierten sich die Verbindlichkeiten der D. im (Außen-)Verhältnis zur Dr.-Da. entsprechend. In der Folgezeit erhöhte sich der interne Sollsaldo der Schuldnerin bei der D. bis zur Beendigung ihrer Teilnahme am Cash-Pool am 17. Dezember 1998 wieder um 1,65 Mio. DM.

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Das Landgericht hat nach Beweiserhebung die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht ihr - mit Ausnahme eines geringen Teils des Zinsanspruchs - stattgegeben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision des Beklagten ist nicht begründet.

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I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

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Die von dem Beklagten und seinem Sohn über die von ihnen beherrschte D. auf das Sonderkonto der Schuldnerin geleisteten Zahlungen hätten deren Einlageverbindlichkeiten aus der Kapitalerhöhung nicht wirksam getilgt, weil der Gesamtbetrag entsprechend einer angesichts des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs nach den Gesamtumständen zu vermutenden, vom Beklagten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht widerlegten Vorabsprache alsbald nach Art eines Zahlungskreislaufs über das Nebenkonto im Rahmen des Cash-Pool-Systems an die D. und damit - aufgrund der Beherrschungsverhältnisse - zugleich an die Inferenten zurückgeflossen sei und dadurch in entsprechender Höhe die bereits zuvor bestehende Darlehensverbindlichkeit der Schuldnerin gegenüber der D. verringert habe. Im wirtschaftlichen Ergebnis sei daher der Schuldnerin objektiv nicht die im Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzte Bareinlage, sondern aufgrund des verrechnungsähnlichen Hin- und Herzahlens lediglich die Befreiung von einer Verbindlichkeit zugeflossen. Damit sei der Umgehungstatbestand einer verdeckten Sacheinlage erfüllt, so dass die Einlageschuld nicht getilgt sei. Die Tatsache, dass der Kapitalaufbringungsvorgang schließlich auch im Rahmen eines Cash-Pool-Systems stattgefunden habe , rechtfertige keine andere Beurteilung. Eine nachträgliche Erfüllung der Einlageverbindlichkeit habe der Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Abgesehen davon könne die spätere erneute Inanspruchnahme des Cash-PoolZentralkontos in Höhe von weiteren 1,65 Mio. DM seitens der Schuldnerin nicht als zulässige, die Einlageverbindlichkeit tilgende Verrechnung angesehen werden.

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II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

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Das Berufungsgericht hat zu Recht den Beklagten - ebenso wie in dem Parallelverfahren dessen Sohn Ra. M. - zur (nochmaligen) Leistung der jeweils übernommenen Stammeinlage von 750.000,00 DM (= 383.468,91 €) aus der Kapitalerhöhung vom 16. Dezember 1997 verurteilt.

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Beide Inferenten haben mit der Einzahlung der Einlagebeträge durch die von ihnen gemeinsam beherrschte D. auf das zuvor nur für kurze Zeit errichtete Festgeld-Sonderkonto der Schuldnerin am 17. Dezember 1997 nicht - wie für eine ordnungsgemäße Kapitalaufbringung erforderlich (vgl. BGHZ 153, 107, 109) - zur freien Verfügung des Geschäftsführers der Schuldnerin geleistet und damit ihre Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) nicht wirksam getilgt. Denn dieser Zahlungsvorgang war - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - lediglich Teil eines gegen § 56 Abs. 2, § 19 Abs. 5, § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG verstoßenden und damit unwirksamen Umgehungsgeschäftes in Form einer verdeckten Sacheinlage.

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Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 155, 329, 331).

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Eine solche verdeckte Sacheinlage lag hier vor, weil - nach den vom Berufungsgericht revisionsrechtlich einwandfrei getroffenen Feststellungen - die gesamte Einlage, wie von vornherein beabsichtigt, alsbald nach der nur knapp einen Monat später erfolgten Eintragung der Kapitalerhöhung unter Auflösung des Sonderkontos auf das einzige Geschäftskonto der Schuldnerin weitergeleitet und von dort im Rahmen des bestehenden Cash-Pools noch am Abend desselben Tages kraft der Poolvereinbarung "automatisch" dem Zentralkonto der von den Inferenten beherrschten D. gutgeschrieben worden ist mit der Folge einer entsprechenden anteiligen Tilgung der die Einlage seinerzeit erheblich übersteigenden Darlehensverbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der D.. Aufgrund dieses verrechnungsähnlichen Hin- und Herzahlens ist der Schuldnerin im wirtschaftlichen Ergebnis objektiv nicht der im Kapitalerhöhungsbeschluss verlautbarte Barbetrag, sondern - die Wirksamkeit des Vorgangs unterstellt - die anteilige Befreiung von den gegenüber der D. bereits seit längerem bestehenden Darlehensverbindlichkeiten aus der Cash-PoolVerbindung zugeflossen (vgl. zur Darlehensschuld als Gegenstand verdeckter Sacheinlage bei der Kapitalerhöhung bereits BGHZ 110, 47, 60; 113, 335, 339 f.; zur Qualifizierung der Geldbewegungen zwischen Zentral- und Quellkonten im Cash-Pool als Darlehen: vgl. Hellwig in FS Peltzer, 163, 165; Sieger/ Hasselbach, BB 1999, 645, 646; Ränsch in Freundesgabe Döser, 557, 558; Jäger, DStR 2000, 1653; Cahn, ZHR 166 (2002), 278, 280 - jew. m.w.Nachw.).

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1. Schon der enge sachliche und zeitliche Zusammenhang zwischen der Einzahlung des gesamten Einlagebetrages auf das als Termingeldkonto auf Empfehlung der Rechtsabteilung der D. eigens eingerichtete Sonderkonto am Tage nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss und dem praktisch von vornherein vorgezeichneten "Rücklauf" des Geldes knapp einen Monat später auf dem Weg über den Cash-Pool an die von den Inferenten gemeinsam beherrschte D. begründet die Vermutung, dass die (objektive) Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln durch Einschaltung des Cash-Pool zwischen den beteiligten Gesellschaftern vorher so abgesprochen wurde (vgl. Senat, BGHZ 153, 107, 109 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat insoweit in nahe liegender, revisionsrechtlich einwandfreier Würdigung ein planartig abgestimmtes Handeln daraus abgeleitet, dass die festgestellte stillschweigende Billigung des der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin bekannt gegebenen Vorgehens der Geschäftsführung einer Verabredung im vorliegenden Fall gleich steht, in deren Folge der Einlagebetrag - wie beabsichtigt - zwangsläufig wieder an den Inferenten zurückfloss.

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Nachdem sich der Geschäftsführer der Schuldnerin, Pe., unmittelbar an den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der D. KG, Dr. Mer., mit der Forderung gewandt hatte, die D. müsse die Überschuldung der Schuldnerin "reparieren" , wurde von dort aus offensichtlich für die beiden Inferenten, die gemeinsam beide Gesellschaften beherrschten, die Stammkapitalerhöhung bei der Schuldnerin in die Wege geleitet. Dabei erteilte die Rechtsabteilung der D. dem Geschäftsführer der Schuldnerin, Pe., den - von diesem auch befolgten - Rat, zur (vermeintlichen) Gewährleistung einer "Leistung zur freien Verfügung" die Einlagen aus der Kapitalerhöhung auf ein eigens zu diesem Zweck zu errichtendes Festgeldsonderkonto überweisen zu lassen und es dort bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung zu belassen, weil die Schuldnerin ansonsten nur noch über das in den Cash-Pool einbezogene Nebenkonto als einziges Geschäftskonto verfügte, über das im Falle einer sofortigen Überweisung der Einlage dorthin diese noch am selben Tage unmittelbar an die D. zurückgelangt und damit die Einzahlung zur endgültig freien Verfügung verfehlt worden wäre.

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Angesichts dieser der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin bekannten Umstände hat das Berufungsgericht revisionsrechtlich einwandfrei die Überzeugung gewonnen, die Einrichtung des befristeten Termingeldsonderkontos an Stelle eines weiteren Geschäftsgirokontos außerhalb des Cash-Pool sei in der von vornherein feststehenden Erkenntnis und in der Absicht erfolgt, den Kapitalerhöhungsbetrag nach einer - fälschlich für ausreichend erachteten - "Karenzfrist" unmittelbar im Anschluss an die Eintragung der Kapitalmaßnahme im Handelsregister dem einzigen Geschäftskonto der Schuldnerin - und damit zugleich dem Cash-Pool - zuzuführen. Da die Verknüpfung zwischen Einzahlung und Rückfluss angesichts der lediglich auf kurze Frist angelegten Einrichtung des Sonderkontos bei der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung solchermaßen bereits vorgezeichnet war und die weitere Vorgehensweise von der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin, auf der sich die Inferenten in zurechenbarer Weise von dem Geschäftsführer Pe. vertreten ließen, mitgetragen , jedenfalls aber nicht beanstandet wurde, bedurfte es - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - keiner weitergehenden ausdrücklichen, auf das Ziel der Übertragung des Einlagebetrages in den Cash-Pool und damit die automatische Teiltilgung der Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der D. gerichteten Absprachen.

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Die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobene Verfahrensrüge nach § 398 ZPO, das Berufungsgericht habe verabsäumt, den Zeugen Pe. erneut zu vernehmen, ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat seine im Ergebnis von dem Landgericht abweichende Überzeugung nicht auf Umstände gestützt, die die Glaubwürdigkeit dieses Zeugen oder die Glaubhaftigkeit seiner Aussage betrafen. Vielmehr hat es in zulässiger Weise im Rahmen der Ausfüllung des Rechtsbegriffs der "Leistung zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsleitung" unstreitige Tatsachen bewertet, die das Landgericht außer Betracht gelassen hatte; insoweit kam es auf die - nicht durch objektive Tatsachen gestützte - persönliche Bewertung der Vorgänge durch den Zeugen nicht entscheidend an. Es blieb allein dem Berufungsrichter im Rahmen seiner freien tatrichterlichen Überzeugungsbildung überlassen, welche Schlüsse er aus solchen nicht beweisbedürftigen, weil unstreitigen Tatsachen zog. Eine Bindung an lückenhafte erstinstanzliche Feststellungen - zumal wenn es sich wie hier um unstreitiges Tatsachenmaterial handelte - bestand entgegen der Ansicht der Revision nicht.

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2. Vergeblich versucht die Revision auch, die unter dem Blickwinkel der Beherrschung der D. durch die beiden Inferenten i.S. der §§ 15 ff. AktG ge- botene Zurechnung der Einbindung dieser Gesellschaft in den Kapitalerhöhungsvorgang , insbesondere die Geldhin- und -rückflüsse bezüglich der Einlagezahlungen , mit der Rüge angeblich fehlender Feststellungen zu den genauen Beteiligungsverhältnissen in Frage zu stellen.

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Der Tatbestand einer Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln setzt die personelle Identität zwischen Inferent und Auszahlungsempfänger nicht unbedingt voraus (BGHZ 153, 107, 111). Es genügt vielmehr, dass der oder die Inferenten durch die Leistung des Dritten bzw. an den Dritten mittelbar in gleicher Weise begünstigt werden, wie durch eine unmittelbare Leistung; u.a. bei der Leistung an ein von dem oder den Inferenten beherrschtes Unternehmen ist dies nach der Rechtsprechung des Senats der Fall (vgl. BGHZ 125, 141, 144).

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Zwar beherrschten der Beklagte und Ra. M. nach dem vom Kläger vorgelegten Handelsregisterauszug nicht jeweils einzeln die D.. Das ist aber im vorliegenden Fall unerheblich, weil die Inferenten die von ihnen jedenfalls gemeinsam beherrschte D. im gleichgerichteten Interesse übereinstimmend als Hilfsinstrument zum gemeinsamen Zweck der Aufbringung ihrer Einlageverbindlichkeiten gegenüber der Schuldnerin eingesetzt haben und auch die Rückflüsse entsprechend der vom Berufungsgericht - wie ausgeführt: ordnungsgemäß - festgestellten vorherigen Abrede ihnen wiederum über die D. zugute kommen sollten. Im Übrigen haben sich der Beklagte und sein Sohn in den Tatsacheninstanzen selbst als "maßgeblich" Beteiligte bzw. sogar als "Mehrheitsgesellschafter" der D. bzw. diese Gesellschaft als "ihr" Unternehmen bezeichnet, so dass sie ohnehin nicht nunmehr in der Revisionsinstanz in zulässiger Weise ihren beherrschenden Einfluss i.S. des § 17 AktG und die daraus resultierende Zurechnung der Einlagezahlungen und Rückflüsse in Abrede stellen können.

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3. Die Anwendung der Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage, die nach der neueren Rechtsprechung des Senats entsprechend § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG auch im GmbH-Recht die Nichtigkeit sowohl des schuldrechtlichen als auch des dinglichen Rechtsgeschäfts hinsichtlich der Einlage zur Folge haben (BGHZ 155, 329), ist entgegen der Ansicht der Revision nicht etwa deshalb suspendiert, weil der Kapitalaufbringungsvorgang bei der Kapitalerhöhung im Rahmen eines Cash-Pool-Systems stattgefunden hat.

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Auch die in ein Cash-Pool-System einbezogenen Gesellschaften mit beschränkter Haftung unterliegen - ohne dass ein "Sonderrecht" für diese Art der Finanzierung anerkannt werden könnte - bei der Gründung und der Kapitalerhöhung den Kapitalaufbringungsvorschriften des GmbHG und den dazu von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen. Das ist im Übrigen auch den an der Kapitalerhöhung im vorliegenden Fall Beteiligten bewusst gewesen. Nur deswegen haben sie es - im Ansatz zutreffend - für erforderlich gehalten, die Einlagen nicht sogleich auf das einzige vorhandene, aber in den Cash-Pool einbezogene Geschäftskonto der Schuldnerin einzuzahlen, sondern stattdessen den - hier indessen verfehlten - Umweg über ein für wenige Tage neu eingerichtetes Termingeldkonto zu wählen.

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An der unzulässigen Umgehung der Kapitalaufbringungsvorschriften im Wege der verdeckten Sacheinlage durch die automatische Umbuchung des in den Cash-Pool eingespeisten Einlagebetrages vom Nebenkonto der Schuldnerin auf das Zentralkonto der D. ändert sich - entgegen der Ansicht des Beklagten - insbesondere dadurch nichts, dass der Schuldnerin aufgrund der Cash-Pool-Vereinbarung die Möglichkeit eingeräumt war, durch Verursachung eines -durch das Zentralkonto auszugleichenden - weiteren Debetsaldos auf ihrem P.er Nebenkonto wirtschaftlich die auf dem Zentralkonto bewirkte partielle Rückführung ihrer dortigen Darlehensverbindlichkeit gegenüber der D. wieder zu egalisieren. Ersichtlich steht eine solche nur schuldrechtlich eingeräumte mittelbare Möglichkeit der Belastung des der alleinigen (dinglichen) Verfügungsberechtigung der D. als Kontoinhaberin unterliegenden Zentralkontos durch die Schuldnerin nicht - wie dies zu einer wirksamen Kapitalaufbringung erforderlich wäre - deren uneingeschränkter, endgültig freier Verfügungsmacht über die auf einem eigenen Geschäftskonto außerhalb des Cash-Pool befindliche Einlage gleich.

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4. Die mithin wegen der nicht ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung hier noch offene Einlageschuld ist auch nicht nachträglich vom Beklagten und seinem Sohn bzw. - ihnen zurechenbar - von der D. als von ihnen beherrschtem Unternehmen erfüllt worden.

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Zwar kann - wie beim verbotenen, nicht zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführung führenden Hin- und Herzahlen (vgl. Sen.Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 140/04, ZIP 2005, 2203 und v. 9. Januar 2006 - II ZR 72/05, z.V.b.) - auch im Falle der verdeckten Sacheinlage die weiterhin geschuldete Bareinlage grundsätzlich durch nochmalige Zahlung zur freien Verfügung der Geschäftsführung bewirkt werden. Eine derartige Leistung muss sich dann aber zweifelsfrei der noch offenen Einlage zuordnen lassen, sei es im Wege einer ausdrücklichen oder - sofern keine anderen Forderungen in ähnlichem Umfang bestehen - konkludenten, gegebenenfalls durch Auslegung zu ermittelnden Tilgungsbestimmung (vgl. dazu auch Sen.Urt. v. 21. November 2005 aaO S. 2204 m.w.Nachw.).

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Eine solche nochmalige (nachträgliche) Zahlung in Verbindung mit einer derartigen Tilgungsbestimmung bezüglich der ausstehenden Einlageschuld hat der Beklagte indessen nicht substantiiert vorgetragen. Seine wiederholte, allgemein gehaltene Berufung darauf, dass die Schuldnerin auch nach der - fehlgeschlagenen - Einlagezahlung erneut "Auszahlungen" in Form weiterer darlehensweiser Inanspruchnahme des Zentralkontos erhalten habe, reicht hierfür nicht aus. Das ständige automatische Zero-Balancing im Rahmen des Cash-Management-Systems lässt eine derartige - gebotene - Zuordnung zu der noch ausstehenden Einlageschuld nicht einmal ansatzweise erkennen.

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Abgesehen davon wäre im Anschluss an die im Wege des (einfachen) Hin- und Herzahlens oder der verdeckten Sacheinlage unzulässig umgangene Kapitalaufbringung eine seitens der Gesellschaft im Einvernehmen mit dem Inferenten durchgeführte Verrechnung des dann bestehen gebliebenen (Bar-)Einlageanspruchs mit etwaigen Neuforderungen des Gesellschafters nach ständiger Senatsrechtsprechung nur dann zulässig, wenn diese fällig, liquide und vollwertig sind und die spätere Verrechnung nicht bereits im Zeitpunkt der Begründung der (ursprünglichen) Einlageschuld abgesprochen war bzw. eine solche Absprache nicht vermutet wird (BGHZ 153, 107, 112; BGHZ 152, 37, 43 m.w.Nachw.). Die der Vereinbarung des Cash-Management-Systems allgemein zugrunde liegende Kontokorrent- oder Verrechnungsabrede lässt einen Bezug zu der konkreten Einlageforderung schon deshalb vermissen, weil die Beteiligten seinerzeit - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - irrtümlich von einer unmittelbar am 17. Dezember 1997 wirksam gewordenen Tilgung ausgegangen sind.