Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juni 2003 - 5 StR 30/03
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Angeklagte hat die Kosten seiner Revision zu tragen. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, sichergestellte 11.390 DM für verfallen erklärt und 54 kg Haschisch eingezogen. Die gegen den Schuldspruch gerichtete , auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten bleibt ebenso erfolglos wie die – auf die Frage einer weitergehenden Anordnung des Verfalls beschränkte – Revision der Staatsanwaltschaft , die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird.
1. Das Landgericht hat im wesentlichen festgestellt: Der Angeklagte bezog von August bis November 2001 von dem Rauschgifthändler E große Mengen Haschisch zum Preis von 2.250 DM je Kilogramm. Davon verkaufte er in acht Fällen Handelsmengen zwischen 5 und 27 kg – insgesamt 130,5 kg – mit einem Gewinn von 250 DM je Kilogramm an T . Nach Auslieferung der letzten veräußerten 20 kg am 8. November 2001 wurde der Angeklagte im Besitz des sichergestellten Geldbetrages beim Verlassen der Kanzlei seines Verteidigers festgenommen. Die eingezogene Haschischmenge wurde in einem vom Angeklagten in der Wohnung seiner Mutter mitbenutzten Zimmer sichergestellt.
2. Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.
a) Die Rüge, die Jugendkammer sei mit der durch Beschluß des Präsidiums vom 10. Juli 2002 für die Hauptverhandlung am 18. Juli 2002 zugewiesenen Richterin am Landgericht H unrichtig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO), versagt. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet.
Die nach § 21e Abs. 3 GVG getroffene Maßnahme des Präsidiums hielt sich in den in BGHSt 27, 209 genannten Grenzen, von denen abzugehen der Senat keinen Anlaß sieht. Die grundsätzlich ausreichende, insgesamt zwölf Richter aus vier großen Strafkammern erfassende Vertretungsregelung versagte aus zu Beginn des Geschäftsjahres unvorhersehbaren Umständen (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 1 Beisitzer 1) und erforderte keine Änderung des Geschäftsverteilungsplans wegen einer voraussehbaren Häufung der Bestellung zeitweiliger Vertreter (vgl. BGHSt 27, 209, 210 f.). Der Senat hält die Mitwirkung der Richterin am Landgericht H als zeitweilige Vertreterin aus folgenden Erwägungen für hinnehmbar: Die Nichtbesetzung von zwei Stellen beisitzender Richter in zwei Vertreterkammern war nur vorübergehend. Die Vakanzen betrugen lediglich zehn Tage bzw. zweieinhalb Monate und bewegten sich damit im von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tolerierten Rahmen (vgl. BGHR aaO). Die Revision trägt nichts dafür vor, daß sich längere Zeiten der Nichtbesetzung angeschlossen hätten. Auch die Verhinderung von drei Richtern wegen vorrangiger eigener Sitzung in einer großen Strafvollstrekkungskammer führt nicht zur Annahme einer unzureichenden Vertretungsregelung. Es ist nichts dafür vorgetragen, daß diese Richter wegen regelmäßiger Sitzungen donnerstags im wesentlichen nicht als Vertreter zur Verfügung gestanden hätten. Vor dem Hintergrund des Umfangs der Vertreterkette und der hinzunehmenden Ausfälle und Verhinderungen führen auch die weiteren Verhinderungen – fünf wegen Urlaubs, zwei wegen Überlastung – zu keiner anderen Bewertung (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 1 Beisitzer 6).
Dafür, daß der Beschluß des Präsidiums von sachfremden Erwägungen beeinflußt worden ist, fehlt jeder Anhaltspunkt.
b) Der Schuld- und Rechtsfolgenausspruch hält sachlichrechtlicher Prüfung stand. Der Annahme einer Bewertungseinheit, die den Schuldspruch nicht berühren würde, steht das Geständnis des Angeklagten (UA S. 6, 8) entgegen. Auch die Verfallsanordnung hat Bestand. Das Landgericht hat zu ihrer Begründung zwar zu Unrecht auch auf § 73d StGB abgestellt. Die Feststellungen belegen aber hinreichend, daß das für verfallen erklärte Bargeld einen Vermögensvorteil aus einer angeklagten und festgestellten Tat (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB) darstellt (vgl. BGHSt 28, 369; BGH, Urt. vom 27. März 2003 – 5 StR 434/02 – m. w. N.). Das Landgericht hat sich "nach Würdigung der Lebens- und Einkommensverhältnisse ... davon überzeugt, daß ein Geldbetrag in dieser Höhe nur aus dem von ihm betriebenen Betäubungsmittelhandel stammen kann" (UA S. 15). Damit hat es den für verfallen erklärten Betrag den ausgeurteilten Verbrechen nach dem Betäubungsmittelgesetz zugeordnet. Einer Feststellung derart, aus welcher einzelnen dieser Taten das Geld erlangt worden ist, bedurfte es nicht (BGHR StGB § 73 Vorteil 5; BGH, Urt. vom 27. März 2003 – 5 StR 434/02).
3. Auch die Revision der Staatsanwaltschaft dringt nicht durch.
Zwar ist die Anordnung des Verfalls obligatorisch, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen (BGHSt 47, 369, 370 f.; BGH, Urt. vom 27. März 2003 – 5 StR 434/02 – m. w. N.). Dafür maßgeblich ist das Brutto- prinzip, wonach nicht nur der bloße, sich nach Abzug der Aufwendungen ergebende Gewinn, sondern alles, was der Täter für die Tat oder aus ihr erlangt hat, ohne Abzug gewinnmindernder Kosten dem Verfall unterliegt (BGH aaO m. w. N.). Danach war vorliegend, wie sich aus den Feststellungen ergibt, eine Entscheidung über den Verfall (des Wertersatzes) bis zur Höhe von 276.250 DM als Erlös des Angeklagten aus den abgewickelten sieben Rauschgiftgeschäften möglich; davon hat das Landgericht lediglich 11.390 DM für verfallen erklärt. Dies ist aber gleichwohl letztlich nicht zu beanstanden.
a) Für eine von der Revision erstrebte weitergehende Verfallserklärung in Höhe des Einkaufspreises der eingezogenen Haschischmenge war kein Raum. Insoweit hatte der Angeklagte nicht einen Erlös, sondern die Betäubungsmittel selbst erlangt; diese unterliegen als Beziehungsgegenstände nur der Einziehung nach § 33 Abs. 2 BtMG, nicht dem Verfall (BGHR StGB § 73a Anwendungsbereich 1 m. w. N.). Damit scheidet auch die ersatzweise Anordnung des Wertersatzverfalls aus (vgl. BGHR aaO).
Ebensowenig boten die Feststellungen Anlaß, die Voraussetzungen für einen erweiterten Verfall nach § 73d StGB zu prüfen.
b) Eine ausdrückliche Begründung des Landgerichts, lediglich den sichergestellten Geldbetrag für verfallen zu erklären, fehlt zwar. Doch kann der Senat mit dem Generalbundesanwalt dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch ausreichend entnehmen, daß der Tatrichter insoweit von seinem Ermessen nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, von der Anordnung abzusehen , Gebrauch gemacht hat (vgl. BGH, Urt. vom 29. November 2001 – 5 StR 451/01). Zwar ist eine solche Ermessensentscheidung hier deshalb nicht bedenkenfrei, weil der für verfallen erklärte Betrag noch nicht einmal den gesamten Gewinnanteil des Angeklagten erfaßte (vgl. BGHR StGB § 73c Härte 6). Der Senat vermag indes auch insoweit angesichts der rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen zu den Lebensverhältnissen des Angeklagten und zum Gesamttatzeitraum dem Generalbundesanwalt zu folgen und sieht letztlich noch keinen durchgreifenden Anlaß zum revisionsgerichtlichen Eingreifen.
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Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn - a)
das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder - b)
das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und - aa)
die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind, - bb)
der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder - cc)
die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;
- 2.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war; - 3.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist; - 4.
wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat; - 5.
wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat; - 6.
wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind; - 7.
wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind; - 8.
wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.
(1) Das Präsidium bestimmt die Besetzung der Spruchkörper, bestellt die Ermittlungsrichter, regelt die Vertretung und verteilt die Geschäfte. Es trifft diese Anordnungen vor dem Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer. Der Präsident bestimmt, welche richterlichen Aufgaben er wahrnimmt. Jeder Richter kann mehreren Spruchkörpern angehören.
(2) Vor der Geschäftsverteilung ist den Richtern, die nicht Mitglied des Präsidiums sind, Gelegenheit zur Äußerung zu geben.
(3) Die Anordnungen nach Absatz 1 dürfen im Laufe des Geschäftsjahres nur geändert werden, wenn dies wegen Überlastung oder ungenügender Auslastung eines Richters oder Spruchkörpers oder infolge Wechsels oder dauernder Verhinderung einzelner Richter nötig wird. Vor der Änderung ist den Vorsitzenden Richtern, deren Spruchkörper von der Änderung der Geschäftsverteilung berührt wird, Gelegenheit zu einer Äußerung zu geben.
(4) Das Präsidium kann anordnen, daß ein Richter oder Spruchkörper, der in einer Sache tätig geworden ist, für diese nach einer Änderung der Geschäftsverteilung zuständig bleibt.
(5) Soll ein Richter einem anderen Spruchkörper zugeteilt oder soll sein Zuständigkeitsbereich geändert werden, so ist ihm, außer in Eilfällen, vorher Gelegenheit zu einer Äußerung zu geben.
(6) Soll ein Richter für Aufgaben der Justizverwaltung ganz oder teilweise freigestellt werden, so ist das Präsidium vorher zu hören.
(7) Das Präsidium entscheidet mit Stimmenmehrheit. § 21i Abs. 2 gilt entsprechend.
(8) Das Präsidium kann beschließen, dass Richter des Gerichts bei den Beratungen und Abstimmungen des Präsidiums für die gesamte Dauer oder zeitweise zugegen sein können. § 171b gilt entsprechend.
(9) Der Geschäftsverteilungsplan des Gerichts ist in der von dem Präsidenten oder aufsichtführenden Richter bestimmten Geschäftsstelle des Gerichts zur Einsichtnahme aufzulegen; einer Veröffentlichung bedarf es nicht.
Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn - a)
das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder - b)
das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und - aa)
die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind, - bb)
der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder - cc)
die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;
- 2.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war; - 3.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist; - 4.
wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat; - 5.
wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat; - 6.
wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind; - 7.
wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind; - 8.
wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.
(1) Bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten sind die Aufwendungen des Täters, Teilnehmers oder des anderen abzuziehen. Außer Betracht bleibt jedoch das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden ist, soweit es sich nicht um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat handelt.
(2) Umfang und Wert des Erlangten einschließlich der abzuziehenden Aufwendungen können geschätzt werden.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a oder eine Ordnungswidrigkeit nach § 32 bezieht, können eingezogen werden. § 74a des Strafgesetzbuches und § 23 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind anzuwenden.
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.
(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.
(1) Bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten sind die Aufwendungen des Täters, Teilnehmers oder des anderen abzuziehen. Außer Betracht bleibt jedoch das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden ist, soweit es sich nicht um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat handelt.
(2) Umfang und Wert des Erlangten einschließlich der abzuziehenden Aufwendungen können geschätzt werden.
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.