Bundesgerichtshof Urteil, 29. März 2018 - 4 StR 568/17

ECLI: ECLI:DE:BGH:2018:290318U4STR568.17.0
published on 29/03/2018 00:00
Bundesgerichtshof Urteil, 29. März 2018 - 4 StR 568/17
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Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
4 StR 568/17
vom
29. März 2018
BGHSt: ja, nur zu II.4
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
––––––––––––––––––––––––––
Eine „Entscheidung über die Anordnung des Verfalls und des Verfalls von Wertersatz“
im Sinne von Art. 316h Satz 2 EGStGB ist auch das nicht begründete Unter-
bleiben der Anordnung einer dieser Maßnahmen in einem tatrichterlichen Urteil.
BGH, Urteil vom 29. März 2018 - 4 StR 568/17 - LG Detmold
in der Strafsache
gegen
alias:
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.
ECLI:DE:BGH:2018:290318U4STR568.17.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. März 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible,
Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Franke, Dr. Quentin als beisitzende Richter,
Staatsanwältin als Vertreterin des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 29. Juni 2017 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die Anordnung eines Wertersatzverfalls unterblieben ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in acht Fällen und unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in 92 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf den Strafausspruch und die unterbliebene Entscheidung über die Anordnung eines Wertersatzverfalls beschränkten Revision. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet.

I.


2
Das Landgericht hat im Wesentlichen die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen:
3
1. In der Zeit von Januar 2016 bis Mitte Dezember 2016 kaufte der zuletzt täglich fünf bis sechs Gramm Marihuana konsumierende Angeklagte in insgesamt 92 Fällen jeweils mindestens 100 Gramm Marihuana mit einem Tetrahydrocannabinol -Anteil von etwa 13,8 Gramm sowie eine „unbekannte Men- ge“ Kokain von dem Rauschgifthändler T. T. . Für das Marihuana zahlte der Angeklagte bei dessen Ankauf 340 bis 350 Euro. Etwa 20 Gramm des Marihuanas konsumierte er jeweils selbst, die übrige Menge verkaufte er aus seinem Apartment in L. heraus zu Grammpreisen zwischen 5 und 10 Euroan seine wenigstens 100 Abnehmer weiter. Auf diese Weise verschaffte er sich eine fortlaufende Einnahmequelle erheblichen Umfangs, die ihm eine Finanzierung seines Eigenkonsums und eine Aufbesserung seines Lebensunterhalts ermöglichte. Von Sommer 2016 bis zum Ende desselben Jahres überwies der Angeklagte insgesamt 11.168,89 Euro an seine Familie in Tunesien.
4
Nachdem der Angeklagte Mitte Dezember 2016 in seinem Apartment überfallen worden war, verschaffte er sich eine Machete (Klingenlänge 30 cm), einen als Taschenlampe getarnten Elektroschocker und ein Pfefferspray. Diese lagerte er offen in seiner Wohnung, um sich jederzeit gegen einen Angreifer verteidigen zu können. Danach erwarb der Angeklagte bis zum 17. Januar 2017 noch in acht weiteren Fällen jeweils 100 Gramm Marihuana (etwa 13,6 Gramm Tetrahydrocannabinol) bei T. T. und verkaufte dieses anschließend in kleinen Mengen aus seinem Apartment heraus an seine Abnehmer weiter.
5
Während des gesamten Tatzeitraums verkaufte der Angeklagte in 650 Fällen auch Marihuana (jeweils zwischen 0,5 und 10 Gramm) an Minderjährige im Alter zwischen 15 und 17 Jahren, wobei ihm deren Minderjährigkeit in einem Fall positiv bekannt war und im Übrigen von ihm für möglich gehalten und mit Rücksicht auf den erzielbaren finanziellen Vorteil in Kauf genommen wurde. In 14 Fällen verkaufte er an seine minderjährigen Abnehmer auch Kleinmengen Kokain und in zwei Fällen Amphetamin. Unter den Minderjährigen befanden sich auch Erstkonsumenten.
6
Am 18. Januar 2017 wurde das Apartment des Angeklagten von der Polizei durchsucht. Dabei versuchte der Angeklagte die am Kopfteil seines Bettes abgelegte Machete zu ergreifen. Bei der Durchsuchung konnten 32,8 Gramm Marihuana, die Machete, der Elektroschocker und das Pfefferspray sichergestellt werden.
7
2. Hinsichtlich der 92 Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in Tateinheit mit gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe an Minderjährige (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) hat die Strafkammer den Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG zugrunde gelegt und in allen Fällen auf Einzelstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe erkannt. Bei den acht Fällen des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) ist das Landgericht jeweils von minder schweren Fällen (§ 30a Abs. 3 BtMG) ausgegangen und hat die für diese Taten verhängten Einzelstrafen von jeweils drei Jahren ebenfalls dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG für die in allen Fällen tateinheitlich verwirklichte gewerbsmäßige unerlaubte Abgabe an Minderjährige (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) entnommen. Eine Anordnung von Wertersatzverfall hat die Strafkammer nicht erörtert.

II.


8
Die wirksam auf den Strafausspruch und die unterbliebene Anordnung eines Wertersatzverfalls beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat nur hinsichtlich der unterbliebenen Anordnung eines Wertersatzverfalls Erfolg.
9
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich nur gegen den Strafausspruch und die unterbliebene Anordnung eines Wertersatzverfalls.
10
Die Auslegung der Revisionserklärungen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Januar 2018 – 2 StR 200/17, Rn. 11; Urteil vom 18. Dezember 2014 – 4 StR 468/14, NStZ-RR 2015, 88 mwN) ergibt, dass neben dem Strafausspruch auch die Nichtanordnung eines Wertersatzverfalls angegriffen wird. Zwar schließt die Revisionsbegründungsschrift mit dem Antrag, nur den Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben; aus der vorangestellten Begründung und den dort erhobenen Einzelbeanstandungen ergibt sich aber eindeutig, dass auch die unterbliebene Anordnung eines Wertersatzverfalls als rechtsfehlerhaft gerügt ist. Dass auch die Nichtanordnung einer Unterbringung des Angeklagten nach § 64 StGB angegriffen werden soll, lässt sich der Revisionsrechtfertigung dagegen nicht entnehmen. Insoweit fehlt es an einer ausdrücklichen Beanstandung. Für eine über die erhobenen Rügen hinausgehende Auslegung ist – entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts – bei einer Revisionserklärung der Staatsanwaltschaft mit Rücksicht auf Nr. 156 Abs. 2 RiStBV in der Regel kein Raum.
11
2. Die erklärte Beschränkung ist auch rechtswirksam.
12
a) Eine den Schuldspruch unberührt lassende isolierte Anfechtung des Strafausspruchs ist grundsätzlich möglich (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2017 – 4 StR 481/16, NStZ-RR 2017, 105; Urteil vom 8. Januar 1954 – 2 StR 572/53, BGHSt 5, 252). Es liegen keine Umstände vor, aus denen sich ausnahmsweise eine untrennbare Verknüpfung von Schuld- und Straffrage ergibt. Auch die Entscheidung über die Nichtanordnung eines Wertersatzverfalls kann getrennt vom Schuldspruch angefochten werden (vgl. BGH, Urteil vom 5. September 2017 – 1 StR 677/16, NStZ-RR 2017, 342; Urteil vom 17. Juni 2010 – 4 StR 126/10, BGHSt 55, 174, 175; Urteil vom 5. Dezember 1996 – 5 StR 542/96, NStZ-RR 1997, 270, 271 [zur Nichtanordnung des Verfalls ]).
13
b) Eine Erstreckung der Anfechtung des Strafausspruchs auf die Entscheidung über die Nichtanordnung einer Unterbringung nach § 64 StGB ist nicht veranlasst. Grundsätzlich besteht zwischen beiden Rechtsfolgen keine Wechselwirkung. Nur wenn sich den Urteilsgründen oder der Strafhöhe ausnahmsweise entnehmen lässt, dass der Strafausspruch von dem Unterbleiben der Maßregelanordnung beeinflusst sein kann, bestehen gegen die Trennbarkeit beider Entscheidungen Bedenken, sodass eine isolierte Anfechtung unzulässig wäre (st. Rspr. in Bezug auf Angeklagtenrevisionen, grundlegend BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 – 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362, 364 f.; weitere Nachweise bei Fischer, StGB, 65. Aufl., § 64 Rn. 29; krit. in Bezug auf Revisionen der Staatsanwaltschaft OLG Hamburg, Beschluss vom 10. Mai 2012 – 3-19/12, NStZ 2013, 124 f.). Dies isthier aber nicht der Fall. Dass die Tatumstände Anlass zur Prüfung dieser Frage geboten hätten, verbindet die Straffrage mit der Maßregelfrage noch nicht zu einer untrennbaren Einheit.
14
3. Die Bestimmung der Einzelstrafen und die Bemessung der Gesamtstrafe weisen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.
15
a) Die Strafbemessung (Strafrahmenbestimmung, Festsetzung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe) ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, von unzutreffenden Tatsachen ausgehen, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen. In Zweifelsfällen muss das Revisionsgericht die vom Tatgericht vorgenommene Bewertung bis an die Grenze des Vertretbaren hinnehmen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349; Urteil vom 2. Februar 2017 – 4 StR 481/16, NStZ-RR 2017, 105, 106; Urteil vom 22. Oktober 1953 – 5 StR 230/53, BGHSt 5, 57, 59).
16
b) Mit Blick auf diesen eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die konkrete Bemessung der Einzelstrafen revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Der Erörterung bedarf lediglich das Folgende:
17
aa) Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer von minder schweren Fällen des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ausgegangen ist (§ 30a Abs. 3 BtMG).
18
(1) Die Entscheidung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, erfordert eine Gesamtbetrachtung, bei der alle Umstände zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen. Dabei sind alle wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände gegeneinander abzuwägen. Erst nach dem Gesamteindruck kann entschieden werden, ob der außerordentliche Strafrahmen anzuwenden ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. August 2012 – 2 StR 235/12, NStZ-RR 2013, 150, 151; Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 4 StR 581/11, StV 2012, 289 f.).
19
(2) Dies hat das Landgericht nicht verkannt. Es hat alle bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkte ohne einseitige Beschränkung auf die Milderungsgründe berücksichtigt und keinen Gesichtspunkt herangezogen, der ohne Belang wäre. Dabei hat es rechtsfehlerfrei zugunsten des Angeklagten gewürdigt , dass eine Gefahr des Waffeneinsatzes bei den Geschäften mit seinem Drogenlieferanten T. nicht gegeben war und die gefährlichen Gegenstände bei den Betäubungsmittelgeschäften nicht zum Einsatz kamen. Die Wahrscheinlichkeit , dass es zu einer Realisierung der in § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG unter eine erhöhte Strafdrohung gestellten abstrakten Gefahr kam, indem die bereitgehaltenen gefährlichen Gegenstände zur Anwendung gelangten, ist ein zumessungserheblicher Umstand. War sie gering, kann dies zugunsten des Täters in die Bewertung eingestellt werden. Dabei ist es ohne Belang, ob die Urteilsausführungen die dafür maßgeblichen Umstände positiv oder negativ umschreiben (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 350). Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer in diesem Zusammenhang aus dem Blick verloren hat, dass der Angeklagte bei der polizeilichen Durchsuchung den Versuch unternahm, die am Kopfteil seines Bettes abgelegte Machete zu ergreifen. Dass der Angeklagte in Einzelfällen auch Kokain an Minderjährige abgab, hat die Strafkammer ebenso berücksichtigt, wie den Umstand , dass es sich teilweise auch um Erstkonsumenten handelte.
20
bb) Die Bemessung der Einzelstrafen weist ebenfalls keinen durchgreifenden Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten auf. Dass die Strafkammer dabei die Zusage, gegen Hintermänner umfangreiche Angaben zu machen, als Ausdruck von Reue gewertet hat, liegt innerhalb des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums. Soweit sie dem Angeklagten die erlittene Untersuchungshaft allein mit der Begründung gutgebracht hat, dass diese „ihn als Erstverbüßer besonders belastet haben dürfte“, begegnet dies mit Rücksicht auf die nicht eindeutig festgestellte Belastung und das Fehlen besonderer Umstände zwar rechtlichen Bedenken (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2017 – 4 StR 481/16, NStZ-RR 2017, 105, 106 mwN). Der Senat vermag aber auszuschließen, dass die Strafkammer ohne Berücksichtigung dieses Milderungsgrundes auf höhere Einzelstrafen erkannt hätte.
21
c) Auch die Bestimmung der Gesamtstrafe lässt durchgreifende Rechtsfehler nicht erkennen.
22
aa) Die Bemessung der Gesamtstrafe nach § 54 Abs. 1 StGB ist ein eigenständiger Zumessungsakt, bei dem die Person des Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend zu würdigen sind. Dabei sind vor allem das Verhältnis der einzelnen Taten zueinander, ihre größere oder geringere Selbstständigkeit , die Häufigkeit der Begehung, die Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und der Begehungsweisen sowie das Gesamtgewicht des abzuurteilenden Sachverhalts zu berücksichtigen. Besteht zwischen den einzelnen Taten ein enger zeitlicher, sachlicher und situativer Zusammenhang , hat die Erhöhung der Einsatzstrafe in der Regel geringer auszufallen. Auch hierbei braucht der Tatrichter nach § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO nur die bestimmenden Zumessungsgründe im Urteil darzulegen. Eine Bezugnahme auf die zu den Einzelstrafen gemachten Ausführungen ist grundsätzlich zulässig.
Einer eingehenderen Begründung bedarf es hingegen, wenn die Einsatzstrafe nur geringfügig überschritten oder die Summe der Einzelstrafen nahezu erreicht wird (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2017 – 4 StR 481/16, NStZ-RR 2017, 105, 107; Urteil vom 30. November 1971 – 1 StR 485/71, BGHSt 24, 268, 271 jeweils mwN).
23
bb) Danach erweisen sich die Bemessung der Gesamtstrafe und deren Darlegung hier nicht als rechtsfehlerhaft. Die Strafkammer hat die Erhöhung der Einsatzstrafe im Wesentlichen durch eine Bezugnahme auf die – auch tatübergreifende Umstände einbeziehende – Strafzumessungserwägungen begründet, die der Strafrahmenwahl und den verhängten Einzelstrafen zugrunde liegen, und dabei die Bedeutung des Geständnisses des Angeklagten nochmals hervorgehoben. Dass sich die Urteilsgründe nicht ausdrücklich dazu verhalten, dass zwischen den Einzeltaten ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht, der einen straffen Zusammenzug der Einzelstrafen rechtfertigt, ist hier unschädlich, weil sich dies aus den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen von selbst ergibt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2016 – 1 StR 417/16). Die maßvolle Bemessung der Gesamtstrafe lässt unter diesen Umständen nicht besorgen, dass die Strafkammer die Grundsätze der Gesamtstrafenbildung verkannt hat. Sie entfernt sich auch nicht so weit nach unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt.
24
4. Die Nichtanordnung des Verfalls von Wertersatz gemäß § 73a Satz 1 StGB aF wird durch die Urteilsgründe nicht belegt und hält deshalb einer sachlich -rechtlichen Überprüfung nicht stand.
25
a) Hinsichtlich der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung kommt im vorliegenden Verfahren noch das bis zum 1. Juli 2017 geltende Recht zur Anwendung , weil bereits vor dem 1. Juli 2017 eine erstinstanzliche Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist (Art. 316h Sätze 1 und 2 EGStGB). „Eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz“im Sinne von Art. 316h Satz 2 EGStGB ist auch die Nichtanordnung einer dieser Maßnahmen (vgl. BT-Drucks. 18/11640, S. 84 sowie BT-Drucks. 18/9525, S. 98 und BGH, Urteil vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 11 jeweils zu Art. 14 EGStPO). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Tatgericht eine Verfallsanordnung ausdrücklich geprüft und in den Urteilsgründen dargelegt hat, welche der tatbestandlichen Voraussetzungen es für nicht gegeben hielt. Denn auch das nicht begründete Unterbleiben einer Verfallsanordnung oder einer Anordnung des Verfalls von Wertersatz ist eine hierzu ergangene „Entscheidung“ im Sinne der Übergangsvorschrift (vgl. dazu auch Ott in: KK-StPO, 7. Aufl., § 260 Rn. 17; Stuckenberg in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 260 Rn. 34 mwN). Würde das begründungslose Unterbleiben einer Verfalls- oder Wertersatzverfallsanordnung in einem vor dem 1. Juli 2017 ergangenen tatrichterlichen Urteil im Rechtsmittelverfahren nicht an dem zum Urteilszeitpunkt geltenden alten Recht gemessen, sondern in Anwendung von Art. 316h Satz 1 EGStGB an dem Recht der Vermögensabschöpfung in der seit dem 1. Juli 2017 geltenden Fassung, könnte dies im Einzelfall dazu führen, dass das erstinstanzliche Urteil insoweit allein wegen der Gesetzesänderung aufgehoben wird. Gerade dies zu verhindern ist aber die ratio legis von Art. 316h Satz 2 EGStGB (vgl. BT-Drucks. 18/11640, S. 84). Auch könnte eine andere Sichtweise eine parallele Anwendung von altem und neuem Recht in demselben Verfahren zur Folge haben, wenn sich der Tatrichter etwa teilweise zum Verfall verhält und sich teilweise hierzu rechtsfehlerhaft nicht äußert. Anhaltspunkte dafür, die Auslegung von Art. 316h EGStGB daran zu messen, ob der Tatrichter die Nichtanordnung einer Vermögensabschöpfung begründet hat oder die Begründung im Urteil unterblieben ist, lassen sich weder dem Wortlaut der Vorschrift, noch den Gesetzesmaterialien entnehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2017 – 4 StR 589/17, NJW-Spezial 2018, 121).
26
b) Die Nichtanordnung eines Wertersatzverfalls nach § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB aF kann nicht bestehen bleiben, weil eine entsprechende Anordnung nach den getroffenen Feststellungen sachlich-rechtlich nahelag und die Urteilsgründe nicht belegen, warum es gleichwohl nicht zu einer Anordnung gekommen ist.
27
aa) Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF unterliegen die bei Betäubungsmittelgeschäften erzielten Erlöse ohne Abzug etwaiger Aufwendungen (Bruttoprinzip ) zwingend dem Verfall, sofern sie als solche bei dem Täter noch vorhanden sind. Ist eine Verfallsanordnung an dem unmittelbar aus den Drogenverkäufen erlangten Geld aus tatsächlichen Gründen nicht mehr möglich, muss ein entsprechender Wertersatzverfall gemäß § 73a Satz 1 StGB aF angeordnet werden , soweit nicht die gleichfalls zwingende Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 Sätze 1 und 2 StGB aF entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2007 – 4 StR 544/06, Rn. 3 [insoweit in NStZ-RR 2009, 320 nicht abgedruckt]; Be- schluss vom 10. September 2002 – 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199; Urteil vom 21. August 2002 – 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 370).
28
bb) Danach lag die Anordnung eines Wertersatzverfalls hier nahe und hätte deshalb erörtert werden müssen (zur Erörterungspflicht vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 – 3 StR 144/11, Rn. 4 [zu Verfall und erweitertem Verfall]; Kuckein in: KK-StPO, 7. Aufl., § 267 Rn. 36; Güntge in: SSW-StPO, 3. Aufl., § 267 Rn. 38 mwN). Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte im Tatzeitraum mehr als 7.900 Gramm Marihuana (100 x 100 Gramm abzgl. des Eigenverbrauchsanteils und der Sicherstellungsmenge) zu Grammpreisen zwischen 5 und 10 Euro an seine teilweise minderjährigen Abnehmer. Die dabei erlangten Gelder waren bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten, die auch zu seiner Festnahme führte, nicht mehr vorhanden. Dass die Härtevorschrift des § 73c StGB aF der Anordnung eines Wertersatzverfalls voll umfänglich entgegensteht, liegt mit Rücksicht auf die von dem Angeklagten im Tatzeitraum getätigten Geldüberweisungen an seine tunesische Herkunftsfamilie und die weiteren Feststellungen zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht auf der Hand.
29
Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Dabei wird wiederum das alte Recht anzuwenden sein (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017 – 1 StR 227/17, StV 2018, 22; Urteil vom 6. September 2017 – 5 StR 268/17, NStZ-RR 2017, 375, 376), denn auch aufgehobene Entscheidungen zu Verfall und Wertersatzverfall sind Entscheidungen im Sinne des Art. 316h Satz 2 EGStGB (vgl. Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665, 682).

III.


30
Rechtsfehler zulasten des Angeklagten hat die durch den Umfang der Anfechtung begrenzte (vgl. BGH, Urteil vom 7. September 2016 – 1 StR 154/16, Rn. 13 [insoweit in NJW 2016, 3670 nicht abgedruckt]; Urteil vom 4. Dezember 2001 – 1 StR 428/01, Rn. 11 [insoweit in NStZ 2002, 198 nicht abgedruckt]; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 301 Rn. 1 mwN) sachlich -rechtliche Überprüfung des Urteils nach § 301 StPO nicht ergeben. Der Umstand, dass die Strafkammer dem Angeklagten bei der Bemessung aller 100 Einzelstrafen den Verkauf von Kokain angelastet hat, obgleich es hierzu nach den Feststellungen nur in 14 Fällen kam, stellt den Strafausspruch im Ergebnis nicht in Frage. Der Senat entnimmt den Urteilsgründen, dass das Landgericht damit die in allen Taten zum Ausdruck gekommene Gesinnung (§ 46 Abs. 2 StGB) des Angeklagten näher kennzeichnen wollte. Dies ist mit Rücksicht auf das gleichartige Vorgehen des Angeklagten und seine übergreifende kommerzielle Tatmotivation rechtlich nicht zu beanstanden.
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Wird über die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder des Wertes des Tatertrages wegen einer Tat, die vor dem 1. Juli 2017 begangen worden ist, nach diesem Zeitpunkt entschieden, sind abweichend von § 2 Absatz 5 des Strafgesetzbuches die §§ 73 bis 73c, 75 Absatz 1 und 3 sowie die §§ 73d, 73e, 76, 76a, 76b und 78 Absatz 1 Satz 2 des Strafgesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) anzuwenden. Die Vorschriften des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) sind nicht in Verfahren anzuwenden, in denen bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat,
2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt,
3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder
4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat,
2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt,
3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder
4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

(1) Ist eine der Einzelstrafen eine lebenslange Freiheitsstrafe, so wird als Gesamtstrafe auf lebenslange Freiheitsstrafe erkannt. In allen übrigen Fällen wird die Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten höchsten Strafe, bei Strafen verschiedener Art durch Erhöhung der ihrer Art nach schwersten Strafe gebildet. Dabei werden die Person des Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend gewürdigt.

(2) Die Gesamtstrafe darf die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen. Sie darf bei zeitigen Freiheitsstrafen fünfzehn Jahre und bei Geldstrafe siebenhundertzwanzig Tagessätze nicht übersteigen.

(3) Ist eine Gesamtstrafe aus Freiheits- und Geldstrafe zu bilden, so entspricht bei der Bestimmung der Summe der Einzelstrafen ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe.

(1) Wird der Angeklagte verurteilt, so müssen die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten Tatsachen angeben, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Soweit der Beweis aus anderen Tatsachen gefolgert wird, sollen auch diese Tatsachen angegeben werden. Auf Abbildungen, die sich bei den Akten befinden, kann hierbei wegen der Einzelheiten verwiesen werden.

(2) Waren in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände behauptet worden, welche die Strafbarkeit ausschließen, vermindern oder erhöhen, so müssen die Urteilsgründe sich darüber aussprechen, ob diese Umstände für festgestellt oder für nicht festgestellt erachtet werden.

(3) Die Gründe des Strafurteils müssen ferner das zur Anwendung gebrachte Strafgesetz bezeichnen und die Umstände anführen, die für die Zumessung der Strafe bestimmend gewesen sind. Macht das Strafgesetz Milderungen von dem Vorliegen minder schwerer Fälle abhängig, so müssen die Urteilsgründe ergeben, weshalb diese Umstände angenommen oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen verneint werden; dies gilt entsprechend für die Verhängung einer Freiheitsstrafe in den Fällen des § 47 des Strafgesetzbuches. Die Urteilsgründe müssen auch ergeben, weshalb ein besonders schwerer Fall nicht angenommen wird, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen nach dem Strafgesetz in der Regel ein solcher Fall vorliegt; liegen diese Voraussetzungen nicht vor, wird aber gleichwohl ein besonders schwerer Fall angenommen, so gilt Satz 2 entsprechend. Die Urteilsgründe müssen ferner ergeben, weshalb die Strafe zur Bewährung ausgesetzt oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen nicht ausgesetzt worden ist; dies gilt entsprechend für die Verwarnung mit Strafvorbehalt und das Absehen von Strafe. Ist dem Urteil eine Verständigung (§ 257c) vorausgegangen, ist auch dies in den Urteilsgründen anzugeben.

(4) Verzichten alle zur Anfechtung Berechtigten auf Rechtsmittel oder wird innerhalb der Frist kein Rechtsmittel eingelegt, so müssen die erwiesenen Tatsachen, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden, und das angewendete Strafgesetz angegeben werden; bei Urteilen, die nur auf Geldstrafe lauten oder neben einer Geldstrafe ein Fahrverbot oder die Entziehung der Fahrerlaubnis und damit zusammen die Einziehung des Führerscheins anordnen, oder bei Verwarnungen mit Strafvorbehalt kann hierbei auf den zugelassenen Anklagesatz, auf die Anklage gemäß § 418 Abs. 3 Satz 2 oder den Strafbefehl sowie den Strafbefehlsantrag verwiesen werden. Absatz 3 Satz 5 gilt entsprechend. Den weiteren Inhalt der Urteilsgründe bestimmt das Gericht unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach seinem Ermessen. Die Urteilsgründe können innerhalb der in § 275 Abs. 1 Satz 2 vorgesehenen Frist ergänzt werden, wenn gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird.

(5) Wird der Angeklagte freigesprochen, so müssen die Urteilsgründe ergeben, ob der Angeklagte für nicht überführt oder ob und aus welchen Gründen die für erwiesen angenommene Tat für nicht strafbar erachtet worden ist. Verzichten alle zur Anfechtung Berechtigten auf Rechtsmittel oder wird innerhalb der Frist kein Rechtsmittel eingelegt, so braucht nur angegeben zu werden, ob die dem Angeklagten zur Last gelegte Straftat aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht festgestellt worden ist. Absatz 4 Satz 4 ist anzuwenden.

(6) Die Urteilsgründe müssen auch ergeben, weshalb eine Maßregel der Besserung und Sicherung angeordnet, eine Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vorbehalten oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen nicht angeordnet oder nicht vorbehalten worden ist. Ist die Fahrerlaubnis nicht entzogen oder eine Sperre nach § 69a Abs. 1 Satz 3 des Strafgesetzbuches nicht angeordnet worden, obwohl dies nach der Art der Straftat in Betracht kam, so müssen die Urteilsgründe stets ergeben, weshalb die Maßregel nicht angeordnet worden ist.

(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.

(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.

Wird über die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder des Wertes des Tatertrages wegen einer Tat, die vor dem 1. Juli 2017 begangen worden ist, nach diesem Zeitpunkt entschieden, sind abweichend von § 2 Absatz 5 des Strafgesetzbuches die §§ 73 bis 73c, 75 Absatz 1 und 3 sowie die §§ 73d, 73e, 76, 76a, 76b und 78 Absatz 1 Satz 2 des Strafgesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) anzuwenden. Die Vorschriften des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) sind nicht in Verfahren anzuwenden, in denen bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.

(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.

(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

Wird über die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder des Wertes des Tatertrages wegen einer Tat, die vor dem 1. Juli 2017 begangen worden ist, nach diesem Zeitpunkt entschieden, sind abweichend von § 2 Absatz 5 des Strafgesetzbuches die §§ 73 bis 73c, 75 Absatz 1 und 3 sowie die §§ 73d, 73e, 76, 76a, 76b und 78 Absatz 1 Satz 2 des Strafgesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) anzuwenden. Die Vorschriften des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) sind nicht in Verfahren anzuwenden, in denen bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist.

Jedes von der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel hat die Wirkung, daß die angefochtene Entscheidung auch zugunsten des Beschuldigten abgeändert oder aufgehoben werden kann.

(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:

die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende,die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,das Maß der Pflichtwidrigkeit,die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowiesein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.