Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Feb. 2005 - XI ZR 144/03

Gründe:

I.

Der Kläger wendet sich im Wege der Vollstreckungsg egenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Die beklagte Bank gewährte dem Kläger zwischen 198 8 und 1991 acht durch Grundschulden über insgesamt 2.380.000 DM gesicherte Kredite mit unterschiedlichen Zinsfestschreibungszeiträumen.
Im Zusammenhang mit der Veräußerung des belasteten Grundstücks trafen die Parteien zur vorzeitigen Ablösung von Krediten im Februar 1996 eine Vereinbarung, nach der die Beklagte die offenen Kreditbeträge und die von ihr verlangte Vorfälligkeitsentschädigung von 113.995 DM von einem ihr verpfändeten Konto des Klägers anfordern sollte und in der sich der Kläger unter anderem verpflichtete, zur Sicherstellung der nach der Ablösung verbleibenden Kredite eine Grundschuld über 280.000 DM auf einem anderen ihm gehörenden Grundstück eintragen zu lassen. Dabei behielt sich der Kläger vor, die Angemessenheit der von der Beklagten verlangten Vorfälligkeitsentschädigung gerichtlich überprüfen zu lassen.
Vereinbarungsgemäß bestellte der Kläger mit notari eller Urkunde vom 6. März 1996 die Grundschuld über 280.000 DM, übernahm in gleicher Höhe die persönliche Haftung und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in das belastete Grundeigentum sowie sein persönliches Vermögen.

Ferner überwies der Kläger zur Erfüllung seiner Ve rpflichtung aus der Ablösungsvereinbarung einen Betrag ohne die von der Beklagten verlangte Vorfälligkeitsentschädigung. Nachdem die Beklagte die Zahlung des Restbetrages erfolglos angemahnt hatte, überwies sie den vom Kläger gezahlten Betrag zurück und vertrat in der Folgezeit die Auffassung , daß sie wirksam von der Ablösungsvereinbarung zurückgetreten sei.
Nach wechselseitiger Kündigung der Geschäftsbezieh ung durch die Parteien im August 1999 betreibt die Beklagte die Zwangsvollstrekkung aus der notariellen Urkunde vom 6. März 1996. Sie hat die ihr zustehende Gesamtforderung zuletzt auf 775.994,32 DM für den Fall eines wirksamen Rücktritts von der Ablösungsvereinbarung und der Fortführung sämtlicher Kredite bis August 1999 berechnet. Für den Fall des Fortbestandes der Ablösungsvereinbarung beziffert sie ihre Gesamtforderung hilfsweise auf 352.358,24 DM. Der Kläger bestreitet die Richtigkeit der Forderungsberechnung der Beklagten und rechnet hilfsweise mit Gegenforderungen auf.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Be rufsgericht hat sie abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung seiner vom Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt:
Die vom Kläger aufgenommenen Kredite seien auf der Grundlage der wirksamen fortbestehenden Ablösungsvereinbarung der Parteien abzurechnen. Die Beklagte habe ihrer Darlegungslast zum Bestand der ge-
sicherten Forderungen jedenfalls nach dem ersten Verhandlungstermin im Berufungsverfahren genügt. Sie habe mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2002 schlüssig vorgetragen, daß ihre Forderung bei Fortbestehen der Ablösungsvereinbarung am 28. Mai 2002 352.358,24 DM betragen habe. Der Kläger habe die Abrechnung zwar in einzelnen Punkten beanstandet. Er habe aber bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung nicht nachvollziehbar dargelegt, ob und in welcher Höhe die Forderung der Beklagten nach seiner Auffassung berechtigt sei. Dies gehe zu seinen Lasten. Ein Gericht sei - jedenfalls wenn ein umfängliches Rechenwerk zu erstellen sei - nicht verpflichtet, rechnerisch einen Parteivortrag aufzuarbeiten. Soweit der Kläger hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen bzw. Gegenforderungen die Aufrechnung erklärt habe, habe er jedenfalls die Höhe der Ansprüche nicht schlüssig dargelegt.
Der nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingega ngene, nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers habe nicht berücksichtigt werden können (§ 296a ZPO). Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sei nicht geboten. Im zweiten Verhandlungstermin des Berufungsverfahrens sei ausführlich erörtert worden, daß der Kläger nachvollziehbar darzulegen habe, ob und in welcher Höhe eine Forderung der Beklagten bestehe. Das von ihm in diesem Termin vorgelegte Rechenwerk sei aus sich heraus nicht verständlich gewesen.

II.

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZP O zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Ur-
teil den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschluß vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, WM 2004, 1407, 1408 f., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Aus demselben Grund ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
1. Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet dem an einem g erichtlichen Verfahren Beteiligten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (BVerfGE 60, 175, 210; 64, 135, 143; 86, 133, 144). Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, daß der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Ein Gericht verstößt gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn es ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozeßbeteiligter nach dem bisherigen Prozeßverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 108, 341, 345 f.; BVerfG NJW 1994, 1274 und NJW 2003, 2524).

a) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hi er verletzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will (§ 139 ZPO). Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegen-
heit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen (vgl. BGH, Urteile vom 25. Mai 1993 - XI ZR 141/92, NJW-RR 1994, 566, 567, vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824, vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1380 und vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, Umdruck S. 6; ebenso BVerfG NJW 1992, 678, 679 und NJW 2003, 2524). Hat ein Gericht erst in der mündlichen Verhandlung einen erforderlichen Hinweis erteilt, ist es zur Wiedereröffnung der bereits geschlossenen mündlichen Verhandlung verpflichtet, wenn die Partei hierauf entscheidungserhebliches Vorbringen in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vorträgt (st.Rspr. zu § 156 a.F.: BGH, Urteile vom 7. Oktober 1992 - VIII ZR 199/91, WM 1993, 177, 178, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1381; nunmehr § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Hiergegen hat das Berufungsgericht verstoßen. Es i st noch im ersten Verhandlungstermin in Übereinstimmung mit dem landgerichtlichen Urteil davon ausgegangen, daß die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht entsprochen habe, hat deshalb die mündliche Verhandlung geschlossen und Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Erst auf das weitere Vorbringen der Beklagten hin hat es die Verhandlung wiedereröffnet und im zweiten Verhandlungstermin erstmalig den Kläger darauf hingewiesen, daß es den Vortrag der Beklagten nunmehr als schlüssig erachte und daß es jetzt die Aufgabe des Klägers sei, nachvollziehbar darzulegen, ob und in welcher Höhe bei Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung eine Forderung der Beklagten bestehe. Da der Kläger auf diesen Hinweis im Verhandlungstermin nicht angemessen reagieren konnte, hätte das Berufungsgericht ihm ausreichend Gelegenheit zur Er-
gänzung seines Vorbringens geben müssen, indem es ihm entweder eine Schriftsatzfrist bewilligte oder sogleich einen neuen Verhandlungstermin anberaumte. Jedenfalls hätte es auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers hin, der die geforderte Abrechnung des Klägers enthielt , die mündliche Verhandlung wieder eröffnen müssen.

b) Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Kläge rs auf rechtliches Gehör auch in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§ 544 Abs. 7 ZPO). Der Kläger hat in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz eine Abrechnung vorgelegt, die mit einem Saldo zu seinen Gunsten abschließt. Bei Berücksichtigung dieses Vortrages hätte das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus die Angriffe des Klägers gegen die Abrechnung der Beklagten in der Sache prüfen müssen und wäre möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt (vgl. dazu BVerfGE 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.).
2. Die Verletzung des Klägers in seinem Anspruch a uf rechtliches Gehör führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hinge wiesen: Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur fortbestehenden Wirksamkeit der Ablösungsvereinbarung vom 1./27. Februar 1996 begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Bei der Abrechnung der Kredite der Beklagten auf der Grundlage dieser Vereinbarung wird zu beachten sein, daß nicht die
Beklagte, sondern der Kläger für das Nichtbestehen der gesicherten Forderungen darlegungs- und beweisbelastet ist, da es bezogen auf die am 6. März 1996 bestellte Grundschuld nicht um künftige Forderungen geht (vgl. BGHZ 109, 197, 204; Senatsurteil vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566). Soweit es auf die vom Kläger erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Nichtfreigabe des Restbetrages auf dem der Beklagten verpfändeten Konto ankommen sollte, wird die Rechtskraft des Urteils des Kammergerichts vom 20. März 2000 (12 U 3985/98) zu berücksichtigen sein.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger