Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Feb. 2004 - II ZR 294/01

Gründe:

I. Die Klägerin hat mit ihrer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) die Einwendung der Erfüllung des rechtskräftig titulierten Anspruchs der beklagten GmbH auf Einzahlung einer Stammeinlage von 637.500,00 DM geltend gemacht. Nachdem die Parteien in erster Instanz den Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 175.000,00 DM (nebst Zinsen) für erledigt erklärt hatten, hat das Landgericht durch Urteil vom 30. Juni 1999 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 9. November 1999 die Zwangsvollstreckung aus dem angegriffenen Titel in Höhe der restlichen 462.500,00 DM (nebst Zinsen) für unzulässig erklärt und über die Kosten des für erledigt erklärten Teils der Klage gemäß § 91 a ZPO entschieden. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht den noch streitigen Erfüllungseinwand der Klägerin nur in Höhe von 348.905,92 DM für durchgreifend erachtet, gleichwohl aber die
Zwangsvollstreckung in Höhe von insgesamt 523.905,92 DM für unzulässig erklärt , wobei es zur "Klarstellung" den für erledigt erklärten Teil der Klage in Höhe von 175.000,00 DM einbezogen hat, weil insoweit eine weitere Vollstreckung nicht erfolgen könne. Mit ihrer Revision hat die Klägerin die Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung aus dem Titel auch in Höhe des noch verbliebenen Teilbetrages von 113.594,08 DM erstrebt. Der Senat hat durch Beschluß vom 27. Oktober 2003 die Revision nicht angenommen (§ 554 b ZPO a.F.), weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung habe und der Klägerin durch das zweitinstanzliche Urteil bereits mehr zugesprochen worden sei, als ihr nach dem Prozeßverlauf habe zuerkannt werden dürfen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit einer "Gegenvorstellung".
II. Die Gegenvorstellung bleibt erfolglos.
1. Erfolg kann die Gegenvorstellung der Klägerin schon deshalb nicht haben, weil das angefochtene Urteil mit dem Nichtannahmebeschluß des Senats vom 27. Oktober 2003 rechtskräftig geworden ist und eine Überprüfung des Senatsbeschlusses mit dem Ziel seiner Änderung darauf hinausliefe, die Rechtskraft des angefochtenen Urteils rückwirkend zu beseitigen. Das ist nicht zulässig (vgl. BGH, Beschl. v. 24. Juni 1980 - KZR 12/79, NJW 1981, 55). Die Behauptung der Klägerin, der Senatsbeschluß verstoße gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2, Art. 2, 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 GG, ändert daran nichts. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluß vom 30. April 2003 (1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924) dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2004 eine umfassende (§ 321 a ZPO n.F. vergleichbare) Regelung zur Korrektur nicht rechtsmittelfähiger, gegen Verfahrensgrundrechte verstoßender Entscheidungen durch das betreffende Fachgericht zu schaffen. Bis dahin verbleibt es aber bei der gegenwärtigen Rechtslage (BVerfG aaO). Danach scheidet eine ent-
sprechende Anwendung der §§ 321 a, 705 i.V.m. § 555 Abs. 1 n.F. ZPO (vgl. dagegen zu § 544 Abs. 5 Satz 3 ZPO n.F., Sen.Beschl. v. 19. Januar 2004 - II ZR 108/02, zur Veröffentlichung bestimmt) hier schon deshalb aus, weil diese Neuregelungen für das vorliegende Revisionsverfahren gemäß § 26 Nr. 7 EGZPO keine Geltung haben. Zudem wahrt die Gegenvorstellung der Klägerin die von dem Bundesverfassungsgericht (aaO, in Anlehnung an § 321 a ZPO n.F.) vorgegebene Frist von zwei Wochen (im Ergebnis ebenso BGH, Beschl. v. 26. April 2001 - IX ZB 25/01, NJW 2001, 2262 f.; BGHZ 150, 133, 137) nicht.
2. Wie allein zur Verdeutlichung der Begründung des Senatsbeschlusses vom 27. Oktober 2003 anzufügen ist, verkennt die Klägerin ebenso wie das Berufungsgericht , daß durch die erstinstanzliche Teilerledigungserklärung (§ 91 a ZPO) nicht die Vollstreckbarkeit des in einem anderen Rechtsstreit erwirkten Titels, sondern die Rechtshängigkeit der Vollstreckungsgegenklage in Höhe von 175.000,00 DM beseitigt worden ist (vgl. BGHZ 106, 359, 366; Zöller/ Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 91 a Rdn. 9, 22). Darauf beruht das erstinstanzliche Urteil in seiner berichtigten Fassung, indem es die Zwangsvollstreckung nur in Höhe von 462.500,00 DM nebst Zinsen für unzulässig erklärt. Auch in den Gründen des Berichtigungsbeschlusses ist ausgeführt, die Klage sei nach der Teilerledigterklärung "in Höhe von restlichen 462.500,00 DM begründet". Soweit das Landgericht anschließend weiter ausführt, die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungstitel sei "aufgrund der von der Klägerin vorgenommenen Zahlungen ... in einer Gesamthöhe von 637.500,00 DM nebst 77.789,30 DM Zinsen (unter Einbeziehung der teilweisen Erledigung der Hauptsache in Höhe von 175.000,00 DM) unzulässig", konnte und wollte es dem im Rahmen des nach der Teilerledigterklärung "verbleibenden Hilfsantrags" auf Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung in Höhe von (restlichen) 462.500,00 DM ersichtlich nicht Rechnung tragen, weshalb es auch sein ursprünglich anderslautendes
Urteil entsprechend berichtigt hat. Auf die Berufung der Beklagten hätte daher das Berufungsgericht schon im Hinblick auf § 536 ZPO a.F. die Zwangsvollstreckung aus dem Titel nicht (auch nicht "klarstellend") zum Nachteil der Beklagten in einem über das erstinstanzliche Urteil hinausgehenden Umfang (von 523.905,92 DM) für unzulässig erklären dürfen. Erst recht konnte daher das mit der Revision verfolgte Begehren der Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus dem Titel in noch weitergehendem Umfang (nämlich in Höhe der restlichen 113.594,08 DM) für unzulässig zu erklären, keinen Erfolg haben, weil die sich aus § 536 ZPO a.F. (jetzt § 528 ZPO n.F.) ergebende Bindung auch von dem Revisionsgericht von Amts wegen zu beachten ist (BGHZ 36, 316, 319). Das gilt - entgegen der Ansicht der Klägerin - auch bei Prüfung der Erfolgsaussicht der Revision im Rahmen der Entscheidung gemäß § 554 b ZPO a.F..
Daß das Berufungsgericht den Erfüllungseinwand der Klägerin wegen ihrer unstreitigen Teilzahlungen Nr. 1 bis 11 gemäß § 767 Abs. 2 ZPO als präkludiert angesehen hat, schließt nicht aus, daß sich die Klägerin gegen eine weitere Vollstreckung der - nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts offenbar insgesamt befriedigten - Beklagten aus dem noch verbliebenen Titel mit einer Klage auf dessen Herausgabe zur Wehr setzen kann (vgl. BGH, Urt. v. 21. Januar 1994 - V ZR 238/92, NJW 1994, 1161 f.), worüber
aber hier mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu entscheiden war und ist.
Röhricht Goette Kraemer
Graf Strohn