Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Feb. 2014 - 5 StR 52/14
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Mit Beschluss vom 6. August 2013 – 5 StR 255/13 – hat der Senat auf die Revision des Angeklagten dessen Verurteilung durch das Landgericht Lübeck vom 6. März 2013 zu vier Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit 162 weiteren Betäubungsmittelstraftaten – bei Aufrechterhaltung einer Einziehungsentscheidung – unter Abänderung des Schuldspruchs auf ein tateinheitliches Verbrechen des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige im gesamten Strafausspruch aufgehoben. Das Landgericht hat gegen den Angeklagten nunmehr eine Freiheitsstrafe von – erneut – vier Jahren und sechs Monaten verhängt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.
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- Dass das Landgericht trotz Aufrechterhaltung sämtlicher Feststellungen des ersten Urteils neue Feststellungen zur Person des Angeklagten getroffen hat, erweist sich als unschädlich, da diese den bindend getroffenen früheren Feststellungen nicht widersprechen. Indes unterliegt die Strafrahmenwahl des Landgerichts durchgreifenden Bedenken.
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- Anders als das erste Urteil, bezogen auf eine Handelsmenge von 625 g Marihuana mit 48 g THC (damals: Einzelstrafe von drei Jahren Freiheitsstrafe), hat das Landgericht für die nun maßgebliche Gesamthandelsmenge von 787 g Marihuana mit 56 g THC die Zubilligung eines minder schweren Falles nach § 30a Abs. 3 BtMG verneint, indes anstelle der hieraus folgenden Mindeststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe aus § 30a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BtMG mit Rücksicht auf § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO lediglich eine solche in Höhe der im ersten Urteil verhängten Gesamtstrafe verhängt. Diese Strafrahmenwahl ist für den Senat, der eine Durchentscheidung auf eine einzige Freiheitsstrafe in Höhe der verhängten Gesamtstrafe ausdrücklich erwogen, aber verworfen hatte, nicht nachvollziehbar. Dies folgt vor dem Hintergrund der hohen Mindeststrafe des Regelstrafrahmens des § 30a BtMG (vgl. Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 30a Rn. 20) aus den im angefochtenen Urteil selbst erwähnten gewichtigen Strafmilderungsgründen, nämlich der bisherigen Unbestraftheit des Angeklagten, seiner Geständigkeit und besonderen Haftempfindlichkeit, dem Handel mit einer „weichen“ Droge, einer überwiegenden Sicherstellung der Handelsmenge und dem Mitsichführen zwar zweier, aber vergleichsweise weniger gefährlicher Waffen. Dem vom Landgericht herausgestellten, fraglos erschwerenden Gesichtspunkt gewerbsmäßiger Weitergabe der Drogen auch an Minderjährige wäre durch Beachtung der Mindeststrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe für das idealkonkurrierende Verbrechen aus § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG in spezifischer Weise Rechnung zu tragen gewesen.
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- Der Senat macht von der Möglichkeit der Zurückverweisung an ein anderes Landgericht nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO, zweite Alternative, Gebrauch und weist abermals darauf hin, dass das neue Tatgericht die Strafe allein auf Grundlage der Feststellungen aus dem ersten Urteil zuzumessen hat, die allenfalls , nicht notwendig, durch ihnen nicht widersprechende neue Feststellungen ergänzt werden dürfen.
Berger Bellay
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(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.