Bundesgerichtshof Beschluss, 14. März 2016 - 5 StR 516/15
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. März 2016 beschlossen:
2. Die Strafverfolgung wird hinsichtlich der Angeklagten M. und R. auf den Vorwurf des vorsätzlichen Inverkehrbringens gefälschter Arzneimittel in Tateinheit mit vorsätzlichem Inverkehrbringen bedenklicher Arzneimittel , mit vorsätzlichem Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln außerhalb von Apotheken und mit vorsätzlicher Benutzung einer Marke und eines Zeichens ohne Zustimmung des Inhabers sowie hinsichtlich des Angeklagten M. in weiterer Tateinheit mit vorsätzlicher Einfuhr von Arzneimitteln ohne Erlaubnis und hinsichtlich des Angeklagten R. in weiterer Tateinheit mit Beihilfe zur vorsätzlichen Einfuhr von Arzneimitteln ohne Erlaubnis beschränkt.
3. Die Revisionen der Angeklagten M. und R. gegen das vorbezeichnete Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als unbegründet verworfen, dass die Verurteilung wegen jeweils tateinheitlich begangenen versuchten – im Falle des Angeklagten M. : bandenmäßigen – Betruges entfällt.
4. Die Angeklagten M. und R. haben die Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
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- Das Landgericht hat die Angeklagten wegen jeweils tateinheitlich begangener Straftaten gegen das Arzneimittel- und das Markengesetz, in weiterer Tateinheit mit versuchtem – im Falle des Angeklagten M. : bandenmäßigem – Betrug, zu Freiheitsstrafen verurteilt und Entscheidungen nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen. Die nach Rücknahme der Revisionen der Angeklagten S. und G. noch verfahrensgegenständlichen Revisionen der Angeklagten M. und R. haben mit der Sachrüge nur den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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- 1. Nach den Feststellungen vertrieben die Angeklagten und weitere gesondert Verfolgte gefälschte Medikamente, insbesondere Potenzmittel gegen erektile Dysfunktion, im Internet. Es handelte sich um Fälschungen von markenund patentrechtlich geschützten Medikamenten, die auch zur Tatzeit verschreibungs - und apothekenpflichtig waren. Darüber hinaus vertrieben sie wegen ihrer Gefährlichkeit in der Bundesrepublik Deutschland nicht zugelassene Schlankheitsmittel über Internetportale. Der Angeklagte M. gehörte zu den „Köpfen des Unternehmens“ (UA S. 9), während die übrigen Angeklagtenals sogenannte Webmaster die betreffenden Internetseiten bewarben und dafür erhebliche Provisionen erhielten. Der Vertrieb der illegalen Arzneimittel war wirtschaftlich äußerst erfolgreich; im angeklagten Zeitraum von Juni 2008 bis März 2011 erzielten die Betreiber der Internetseiten Einnahmen von rund 21 Mio. Euro.
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- 2. Der Senat beschränkt mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 1 und 2 StPO auf den in Ziffer 2 der Beschlussformel bezeichneten Vorwurf von Verstößen gegen das Arzneimittelund das Markengesetz und ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Er weist darauf hin, dass der Schuldspruch wegen eines tateinheitlich begangenen versuchten Betruges zum Nachteil der Erwerber der Pharmaprodukte sachlichrechtlicher Prüfung nicht standgehalten hätte. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme vom 16. November 2015 ausgeführt: „Diedem zugrunde liegende Beweiswürdigung ist deswegen lückenhaft , weil das Landgericht seine beweiswürdigenden Erwägungen zum irrtumsrelevanten Vorstellungsbild der Erwerber nicht in die Erörterungen zum Tatentschluss der Angeklagten nach §§ 263, 22, 23 StGB einbezogen hat, obschon sich dies der Wirtschaftsstrafkammer hätte aufdrängen müssen. Hierzu im Einzelnen: Auf UA S. 70 führt das Landgericht gestützt auf Angaben vernommener Zeugen sowie einer nicht näher erläuterten lebensnahen Betrachtungsweise aus, dass die Besteller der Pharmaprodukte nicht auf deren Echtheit vertraut, sondern durchgängig damit gerechnet hätten, gefälschte Mittel zu erwerben. Gemeint ist damit ersichtlich, dass die Erwerber die Verfälschung der Produkte für überwiegend wahrscheinlich erachtet haben; denn andernfalls wäre die Aussage, sie seien diesbezüglich keinem Irrtum unterlegen, im Lichte der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Bestimmung einer betrugsrelevanten Fehlvorstellung (vgl. dazu Fischer, StGB, 62. Aufl., § 263 Rn. 55) unhaltbar. Ausgehend von dieser nach Ansicht der Bundesanwaltschaft durchaus fragwürdigen These hätte sich das Landgericht allerdings die Frage vorlegen und im Urteil beweiswürdigend beantworten müssen, ob unter diesen Voraussetzungen der Tatentschluss der Angeklagten auf die Herbeiführung eines täuschungsbedingten Irrtums gerichtet war. Denn wenn durch die von ihnen inszenierte Bewerbung der Pharmaprodukte nach lebensnaher Betrachtung niemand über deren Echtheit getäuscht werden konnte, drängte es sich auf zu klären, weshalb die nahe- liegenderweise über vergleichbares Erfahrungswissen verfügenden Angeklagten gleichwohl einen auf Irrtumserregung gerichteten Vorsatz gehabt haben sollen (vgl. dazu BGH NStZ 2015, 296 f.). Mehr noch: An sich müsste in solchen Konstellationen bereits das Tatbestandsmerkmal der Täuschung verneint werden. Ohne nähere Ausführungen hierzu ist die Beweiswürdigung zum versuchten Betrug in sich nicht stimmig und kann vom Revisionsgericht nicht hingenommen werden.“
- 4
- Dem schließt sich der Senat an. Bei Teilaufhebung und Zurückverweisung der Sache, wie ursprünglich vom Generalbundesanwalt beantragt, die sich gemäß § 357 StPO auch auf die Nichtrevidenten hätte erstrecken müssen, wäre die neu zur Entscheidung berufene Wirtschaftsstrafkammer nicht durch das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) daran gehindert gewesen, die Revidenten – auch im Hinblick auf eine nicht fernliegende irrtumsrelevante Täuschung über das Bestehen zum Teil erheblicher mit der Einnahme der gefälschten Medikamente verbundener Gesundheitsrisiken – wegen vollendeten Betruges zu verurteilen.
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- 3. Die gebotene Änderung des Schuldspruchs führt nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Denn nach den Strafzumessungserwägungen des Landgerichts (UA S. 86 bis 92 und 96 f.) kann ausgeschlossen werden, dass es ohne den Schuldspruch wegen versuchten Betruges auf für die Angeklagten günstigere Rechtsfolgen erkannt hätte (§ 337 Abs. 1 StPO).
Berger Feilcke
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Ist jemandem aus der Tat ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen und wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arrestschuldners eröffnet, so erlischt das Sicherungsrecht nach § 111h Absatz 1 an dem Gegenstand oder an dem durch dessen Verwertung erzielten Erlös, sobald dieser vom Insolvenzbeschlag erfasst wird. Das Sicherungsrecht erlischt nicht an Gegenständen, die in einem Staat belegen sind, in dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anerkannt wird. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für das Pfandrecht an der nach § 111g Absatz 1 hinterlegten Sicherheit.
(2) Sind mehrere Anspruchsberechtigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 vorhanden und reicht der Wert des in Vollziehung des Vermögensarrestes gesicherten Gegenstandes oder des durch seine Verwertung erzielten Erlöses zur Befriedigung der von ihnen geltend gemachten Ansprüche nicht aus, so stellt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arrestschuldners. Die Staatsanwaltschaft sieht von der Stellung eines Eröffnungsantrags ab, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass das Insolvenzverfahren auf Grund des Antrags eröffnet wird.
(3) Verbleibt bei der Schlussverteilung ein Überschuss, so erwirbt der Staat bis zur Höhe des Vermögensarrestes ein Pfandrecht am Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Überschusses. In diesem Umfang hat der Insolvenzverwalter den Überschuss an die Staatsanwaltschaft herauszugeben.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,
- 1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder - 2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.
(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.
(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.
(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).
(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).
Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.
(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.