Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Jan. 2011 - 4 StR 689/10
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
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- Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen drei tatmehrheitlich begangenen Fällen des unerlaubten gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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- 1. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte 200 Gramm Kokain zu einem Preis von 9.000 Euro gewinnbringend an seinen Abnehmer. Auf dessen Reklamation wegen der "minderwertigen Qualität" nahm er 170 Gramm Kokain zurück und lieferte "im Gegenzug" gegen Zahlung weiterer 4.500 Euro 300 Gramm Kokain. Auf die erneute Beschwerde des Abnehmers nahm er die Gesamtmenge zurück und lieferte gegen Zahlung eines erneuten Aufpreises von 4.500 Euro 500 Gramm Kokain. Gemäß der Vereinbarung mit seinem Lieferanten erhielt der Angeklagte einen Gewinnanteil in Höhe von 2.500 Euro.
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- 2. Der Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Wird eine zum Weiterverkauf erworbene Rauschgiftmenge in eine andere Menge umgetauscht, weil etwa - wie hier - die gelieferte Qualität nicht den Erwartungen entspricht, so sind auch die Bemühungen um die Rückgabe der mangelhaften und die Nachlieferung einer mangelfreien Ware auf die Abwicklung ein- und desselben Rauschgiftgeschäftes gerichtet (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1997 – 2 StR 520/96, BGHSt 43, 252, 259; BGH, Beschlüsse vom 22. Januar 2004 - 1 StR 538/03, NStZ 2005, 232, vom 24. Oktober 2006 – 3 StR 388/06, StV 2007, 83, vom 23. September 2009 - 2 StR 325/09, NStZ-RR 2010, 24, und vom 30. September 2009 - 2 StR 323/09, NStZ-RR 2010, 26). Dies gilt auch, wenn - wie hier - der Umtausch in der Weise vollzogen wird, dass die Liefermenge gegen einen Aufpreis erhöht wird. Denn auch in diesem Fall betrifft zumindest die Vereinbarung des Umtausches beide Rauschgiftmengen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1997 – 2 StR 520/96, BGHSt 43, 252, 259). Zwischen den drei abgeurteilten Taten des Angeklagten besteht daher hier Tateinheit (vgl. BGH, Beschluss vom 11. September 1981 – 2 StR 489/81, StV 1982, 23).
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- 3. Der Senat hat den Schuldspruch dementsprechend selbst geändert (§ 354 Abs. 1 StPO entsprechend); der geständige Angeklagte hätte sich nicht wirksamer als geschehen verteidigen können (§ 265 StPO). Ferner war der Schuldspruch insoweit zu berichtigen, als die mittäterschaftliche Begehungsweise im Tenor nicht aufzuführen ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 260 Rn. 24 m.w.N.).
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- 4. Die Schuldspruchänderung führt zum Wegfall der vom Landgericht verhängten drei Einzelstrafen.
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- Angesichts des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat trägt der Senat keine Bedenken, an die Stelle der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren eine gleich hohe Freiheitsstrafe zu setzen. Die zutreffende Bestimmung der Konkurrenzen führt zu keiner Veränderung des Unrechts- und Schuldumfangs. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine "Konkurrenzkorrektur" in aller Regel keine Verringerung des verwirklichten Tatunrechts bedeutet (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Januar 1997 - 2 StR 566/96, NStZ 1997, 233, vom 14. April 1999 - 1 StR 678/98, NStZ 1999, 513, 514, jew. m.w.N.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 1. März 2004 - 2 BvR 2251/03); so verhält es sich auch hier.
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- Für einen Teilfreispruch ist kein Raum (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2008 - 3 StR 163/08).
Mutzbauer Bender
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Annotations
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
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sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.