Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Dez. 2012 - 4 StR 384/12
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Geiselnahme in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, der gefährlichen Körperverletzung, des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen schuldig ist; die Einzelstrafe im Fall II.5 der Urteilsgründe entfällt,
b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen worden ist. 2. Auf die Revision des Angeklagten C. Te. wird das vorgenannte Urteil, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Geiselnahme in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Beihilfe zum bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und der Beihilfe zum unerlaubten Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist; die Einzelstrafe im Fall II.5 der Urteilsgründe entfällt. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten T. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts Bochum zurückverwiesen. 4. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten T. und C. Te. sowie die Revisionen der Angeklagten O. Te. und E. Te. werden verworfen. 5. Die Angeklagten O. Te. , C. Te. und E. Te. haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten T. wegen „Geiselnahme in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführung eines gefährlichen Gegenstandes , gefährlicher Körperverletzung, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in je- weils zwei Fällen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Mo- naten verurteilt. Von einer Unterbringung dieses Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat es abgesehen.
- 2
- Den Angeklagten O. Te. hat es wegen „gefährlicher Körperverletzung , Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem Fall“ zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.
- 3
- Den Angeklagten C. Te. hat es wegen „Geiselnahme in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführung eines gefährlichen Gegenstandes und wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt.
- 4
- Den Angeklagten E. Te. hat es wegen „Beihilfe zum Handeltrei- ben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen“ zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 100 Euro verurteilt.
- 5
- Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, die sie auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts stützen. Die Rechtsmittel der Angeklagten T. und C. Te. haben mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie, wie die Rechtsmittel der Angeklagten O. Te. und E. Te. insgesamt , unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
- 6
- 1. Die Verurteilung der Angeklagten T. und C. Te. wegen zweier selbständiger, real konkurrierender Taten in den Fällen II.5 und II.6 der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
- 7
- a) Nach den Feststellungen übergab in dem beim Angeklagten T. als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, beim Angeklagten C. Te. als Beihilfe hierzu abgeurteilten Fall II.5 der Urteilsgründe der Angeklagte T. mit Unterstützung des Angeklagten C. Te. dem Zeugen B. am 3. Juni 2010 15 g Heroin, das dieser für den Angeklagten O. Te. gewinnbringend veräußern sollte. Nachdem der Zeuge den Angeklagten T. und C. Te. tags darauf mitgeteilt hatte, dass er aus den Drogengeschäften mit den Angeklagten aussteigen wolle, und dem Angeklagten T. die 15 g Heroin zurückgegeben hatte, verbrachten die beiden Angeklagten, die u.a. mit einem Teleskopschlagstock bewaffnet waren, den Zeugen B. in einen Wald und veranlassten ihn unter Todesdrohungen , sich zu weiteren Drogenverkäufen bereitzuerklären. Hierauf übergab der Angeklagte T. dem Zeugen das zuvor zurückerhaltene Heroin erneut mit der Aufforderung, dieses nunmehr zu veräußern (Fall II.6 der Urteilsgründe, beim Angeklagten T. abgeurteilt als bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, beim Angeklagten C. Te. als Beihilfe hierzu, jeweils in Tateinheit mit Geiselnahme und mit gefährlicher Körperverletzung
).
- 8
- b) Danach stellt die zweifache Übergabe derselben Heroinmenge an den Zeugen B. durch den Angeklagten T. ein einheitliches Handeltreiben im Sinne der § 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG dar. Sämtliche Betätigungen, die sich auf den Verbleib derselben, in einem Akt erworbenen Betäubungsmittelmenge beziehen, sind als eine Tat des unerlaubten Handeltreibens anzusehen, weil bereits der Erwerb und der Besitz von Betäubungsmitteln , die zum Zweck gewinnbringender Weiterveräußerung bereit gehalten werden , den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf die Gesamtmenge erfüllen. Zu dieser Tat gehören als unselbständige Teilakte im Sinne einer Bewertungseinheit auch die späteren Veräußerungsgeschäfte, soweit sie – wie hier – dasselbe Rauschgift betreffen (st. Rspr., vgl. nur Senatsbeschluss vom 7. Oktober 1997 – 4 StR 415/97, StV 1998, 594 mwN). Dass der Angeklagte T. zunächst davon ausging, dem Zeugen B. die 15 g Heroin endgültig überlassen zu haben und nur noch die Auskehrung des Verkaufserlöses abwarten zu müssen, rechtfertigt keine andere Bewertung; beide Aushändigungen des Heroins an den Zeugen B. waren auf die Abwicklung einund desselben Rauschgiftgeschäftes gerichtet (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2012 – 4 StR 99/12; vgl. auch Senatsbeschluss vom 25. Januar 2011 – 4 StR 689/10 mwN).
- 9
- c) Wegen der Akzessorietät der Beihilfe werden auch die verschiedenen Beihilfehandlungen des C. Te. zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2012 – 4 StR 99/12 mwN).
- 10
- 2. Im Übrigen weist die Beurteilung der Konkurrenzen durch das Landgericht keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Zwar liegt nach den Feststellungen wegen der vergleichbaren chemischen Zusammensetzung des beim Angeklagten T. einerseits und des beim Zeugen B. andererseits sichergestellten Heroins nahe, dass alle Einzellieferungen aus derselben Gesamtmenge stammten; es ergeben sich jedoch auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe keine Anhaltspunkte dafür, dass gerade einer der Angeklagten diese Gesamtmenge auch nur vorübergehend in seinem Besitz hatte. Festgestellte Einzelveräußerungen nur deshalb zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen, weil die nicht näher konkretisierte Möglichkeit besteht, dass sie ganz oder teilweise aus einem Verkaufsvorrat der Angeklagten stammen, ist nicht geboten (vgl. Senatsurteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 6).
- 11
- 3. Der Senat kann die erforderlichen Schuldspruchänderungen selbst vornehmen. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich die Angeklagten T. und C. Te. nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen können.
- 12
- Danach entfallen die im Fall II.5 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen von zehn Monaten Freiheitsstrafe gegen den Angeklagten T. bzw. sechs Monaten Freiheitsstrafe gegen den Angeklagten C. Te. . Angesichts der im Fall II.6 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen von drei Jahren Freiheitsstrafe gegen den Angeklagten T. bzw. von fünf Jahren und drei Monaten gegen den Angeklagten C. Te. sowie der übrigen Einzelstrafen kann der Senat ausschließen, dass die Gesamtfreiheitsstrafen bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses niedriger ausgefallen wären.
II.
- 13
- Dass das Landgericht davon abgesehen hat, den Angeklagten T. in einer Entziehungsanstalt unterzubringen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
- 14
- Das Landgericht hat die Anordnung der Maßregel mit der Erwägung abgelehnt , dass der Angeklagte zwar einen Hang im Sinne des § 64 StGB habe, Cannabis zu sich zu nehmen, die Begehung der verfahrensgegenständlichen Taten aber nicht auf diesen Hang zurückgehe. Für diese habe der tägliche Konsum von Kokain „die ausschlaggebende Rolle gespielt“, den der Angeklagte jedoch so weit reduziert habe, dass er es nur noch „äußerst selten“ zu sich nehme, weshalb das Landgericht einen Hang des Angeklagten T. , Kokain im Übermaß zu sich zu nehmen, nicht angenommen hat.
- 15
- Diese Einschätzung wird von den – teilweise widersprüchlichen und unklaren – Feststellungen nicht getragen. Bereits der Umfang des aktuellen Cannabis - und Kokainkonsums des Angeklagten T. kann den Feststellungen nicht klar entnommen werden. So heißt es im Rahmen der Darstellung der persönlichen Verhältnisse, der Angeklagte T. konsumiere seit dem Jahre 2003 täglich Cannabis, wobei die tägliche Menge im Laufe der Jahre größer geworden sei und Anfang 2010 bei zwei bis drei Gramm gelegen habe (UA 12 f.). An anderer Stelle führt das Landgericht demgegenüber aus, er habe nach Entlassung aus der Untersuchungshaft im September 2010 seinen Cannabiskonsum reduziert und es an Wochenenden regelmäßig, während der Woche nur noch gelegentlich konsumiert. Zum Kokainkonsum hat das Landgericht lediglich festgestellt , dass der Angeklagte T. , der im Tatzeitraum etwa zwei bis drei Gramm täglich verbraucht habe, auch diesen nach der Haftentlassung reduziert habe und nur noch „sehr selten“ Kokain zu sich nehme (UA 31).Auch die Annahme des Landgerichts, die Taten stünden mit dem Hang des Angeklagten T. , Cannabis im Übermaß zu sich zu nehmen, in keinem Zusammenhang, widerspricht den Feststellungen. Danach beging der Angeklagte die Taten weil er „Geld für den Erwerb von Drogen, insbesondere“ – also nicht ausschließ- lich – „für Kokain“ benötigte (UA 16). Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass der Angeklagte T. , der im Tatzeitraum wie heute seinen Lebensunterhalt von Arbeitslosengeld II bestritt, seinen umfangreichen Cannabisverbrauch aus legalen Mitteln hätte finanzieren können.
- 16
- Über die Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ist daher erneut zu befinden.
III.
- 17
- Der geringfügige Teilerfolg des Rechtsmittels des Angeklagten C. Te. rechtfertigt es nicht, ihn von den Kosten des Revisionsverfahrens teilweise freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO; vgl. Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 473 Rn. 25 f.).
Quentin Reiter
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.
(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.
(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.
(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.