Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Juni 2018 - 4 StR 599/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten Ak. wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 21 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und die Ein- ziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 123.914 € angeordnet. Die dagegen gerichtete, auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen lassen.

I.

2

Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils planten der Mitangeklagte A. und der gesondert verfolgte J. , in der Nähe von E. eine Marihuanaplantage zu errichten. Der Angeklagte Ak. beteiligte sich an dem Vorhaben durch die Hingabe von 15.000 €. Der Reinerlös sollte zu gleichen Teilen aufgeteilt werden. Beim ersten Anbau in der in H. eingerichteten Plantage im Mai 2014 wurden die Cannabispflanzen von Schädlingen befallen, die gesamte Ernte wurde für 15.000 € verkauft. Das Geld erhielt der Angeklagte Ak. als Rückzahlung auf seine Investition. In der Folgezeit kam es nach An- schluss eines „Fachmanns“ an die Bande zu elf weiteren Ernten, bei denen ins- gesamt 47,7 kg Marihuana mit 8.641,4 g Wirkstoffgehalt gewonnen wurden. Der Angeklagte Ak. erhielt von dem Verkaufserlös ein Viertel, insgesamt 66.780 €. Eine weitere Plantage wurde Anfang 2015 in W. eingerichtet, an der sich zusätzlich noch ein Bekannter des J. beteiligte. Der Angeklagte Ak. partizipierte zu einem Fünftel an den Verkaufserlösen aus dieser Plantage , obwohl er die Einrichtung und den Betrieb durch keine weiteren Handlungen förderte. Er erhielt aus neun Ernten von jeweils 4,275 kg Marihuana mit 778 g Wirkstoffgehalt einen Anteil am Verkaufserlös von insgesamt 42.134 €.

II.

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1. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen zwar den Schuldspruch wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Jedoch hat das Landgericht das Konkurrenzverhältnis der Tatbeiträge des Angeklagten unzutreffend beurteilt und ist rechtsfehlerhaft von 21 tatmehrheitlichen Fällen des Handeltreibens ausgegangen.

4

Sind an einer Deliktserie mehrere Personen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, bei jedem Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Leistet ein Mittäter für bestimmte Einzeltaten einen individuellen, nur diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten – soweit keine natürliche Handlungseinheit vorliegt – als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Fehlt es hingegen an einer solchen individuellen Tatförderung und erbringt der Täter im Vorfeld oder während des Laufes der Deliktserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeltaten seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich zuzurechnen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2009 – 3 StR 367/09, wistra 2010, 217 und vom 31. August 2016 – 4 StR 160/16 mwN).

5

Nach diesen Maßstäben hat sich der Angeklagte des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 21 tateinheitlichen Fällen schuldig gemacht. Denn er hat zu den insgesamt 21 Anbauvorgängen keine individuellen, jeweils nur einen Anbauvorgang fördernden Tatbeiträge erbracht. Sein Tatbeitrag – die Anschubfinanzierung der ersten Plantage mit 15.000 € – hat sich vielmehr auf alle Anbauvorgänge gleichermaßen fördernd ausgewirkt, so dass diese ihm als tateinheitlich begangen zuzurechnen sind.

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2. Der Senat hat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung auf den Vorwurf des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 20 tateinheitlichen Fällen beschränkt. Das Landgericht hat keinerlei Feststellungen zur Erntemenge und zum Wirkstoffgehalt bei der ersten Ernte der Plantage in H. getroffen. Der Senat hat diesen Fall deshalb aus verfahrensökonomischen Gründen von der Strafverfolgung ausgenommen. Die Beschränkung und die abweichende konkurrenzrechtliche Bewertung führen zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs.

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3. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der vom Landgericht festgesetzten Einzelstrafen. Entsprechend § 354 Abs. 1 StPO kann die im Übrigen ohne Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten gebildete Gesamtfreiheitsstrafe als Einzelstrafe bestehen bleiben. Die Verfahrensbeschränkung und die geänderte konkurrenzrechtliche Bewertung lassen den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat unberührt. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer bei Annahme von Tateinheit statt Tatmehrheit auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2007 – 4 StR 220/07).

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4. Die über den Betrag von 98.914 € hinausgehende Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen hat keinen Bestand. Durch die Verfahrensbeschränkung vermindert sich der Betrag des vom Angeklagten Ak. Erlangten um 15.000 €. Zudem hat die Strafkammer bei der Addition der Erlöse entgegen ihren Ausführungen auf UA S. 50 offenbar versehentlich den Gesamtbetrag um die 10.000 € zu hoch angesetzt, deren Einziehung zu Lasten der TS U. angeordnet worden ist. Die Neufestsetzung des Einziehungsbetrags kann der Senat auf der Grundlage der in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstandenden Berechnungsweise der Strafkammer in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst vornehmen.