/ Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Sept. 2019 - 4 StR 40/19

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Sept. 2019 - 4 StR 40/19

published on 12/09/2019 00:00

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Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

4 StR 40/19

vom

12. September 2019

in der Strafsache

gegen

wegen zu 1.: versuchten Totschlags u.a.

zu 2.: unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.

ECLI:DE:BGH:2019:120919B4STR40.19.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 12. September 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stendal vom 4. Oktober 2018 in den Aussprüchen über die Gesamtstrafen mit der Maßgabe aufgehoben, dass bei beiden Angeklagten eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO, auch über die Kosten der Rechtsmittel, zu treffen ist.
2. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Körperverletzung, wegen Beleidigung in zwei tateinheitlichen Fällen, wegen Hausfriedensbruchs und wegen Körperverletzung unter Einbeziehung der Geldstrafe aus einem Strafbefehl vom 22. November 2016 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten, wegen Beleidigung sowie wegen Beleidigung in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen unter Einbeziehung der Geldstrafe aus einem Strafbefehl vom 23. Januar 2017 zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten und schließlich wegen falscher Verdächtigung sowie wegen Beleidi- gung in drei rechtlich zusammentreffenden Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 210 Tagessätzen verurteilt.

2: Die Angeklagte hat es wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Geldstrafe aus einem Strafbefehl vom 24. Februar 2017 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten, wegen falscher Verdächtigung unter Einbeziehung der Geldstrafe aus einem Strafbefehl vom 25. August 2017 und unter Auflösung der durch einen Beschluss vom 21. Dezember 2017 gebildeten nachträglichen Gesamtstrafe zu einer Gesamtgeldstrafe von 80 Tagessätzen und ferner wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt. Darüber hinaus hat es eine Einziehungsentscheidung getroffen.

3: Gegen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision und die Angeklagte mit ihrer auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Die Rechtsmittel haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

4: 1. Die von der Angeklagten erhobene Verfahrensrüge genügt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist daher unzulässig.

5: 2. Die Schuldsprüche, die Einzelstrafaussprüche und die Einziehungsentscheidung halten sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand.

6: 3. Die Gesamtstrafenaussprüche können indes keinen Bestand haben.

7: a) Mit Blick auf den Angeklagten erweist sich die von der Strafkammer vorgenommene nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB in zweifacher Hinsicht als rechtsfehlerhaft.

8: aa) Zum einen hat das Landgericht unzutreffend eine Zäsurwirkung des Strafbefehls vom 22. November 2016 angenommen. Es hat dabei außer Betracht gelassen, dass die diesem Strafbefehl zugrundeliegende Tat (Tatzeit 1. bis 26. Februar 2016) noch vor einem am 6. Juli 2016 gegen den Angeklagten verhängten rechtskräftigen und nicht erledigten weiteren Strafbefehl lag und daher ebenfalls durch diesen hätte geahndet werden können, so dass aus den in den Strafbefehlen vom 6. Juli 2016 und vom 22. November 2016 erkannten Strafen eine nachträgliche Gesamtstrafe gemäß § 55 StGB zu bilden gewesen wäre. Zäsurwirkung kam daher bereits dem Strafbefehl vom 6. Juli 2016 als erste Vorverurteilung zu, während der Strafbefehl vom 22. November 2016 gesamtstrafenrechtlich keine eigene Bedeutung hatte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Mai 2013 – 4 StR 111/13, wistra 2013, 354; vom 22. Juli 1997 – 1 StR 340/97, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 13; vom 7. Dezember 1983 – 1 StR 148/83, BGHSt 32, 190, 193).

9: bb) Zum anderen hält die Annahme der Strafkammer, dass auch der Strafbefehl vom 23. Januar 2017 Zäsurwirkung entfaltete, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Insoweit erweisen sich die Feststellungen als lückenhaft, da sich aus dem angefochtenen Urteil nicht ergibt, wann die diesem Strafbefehl zugrundeliegende Tat – ein Hausfriedensbruch – begangen wurde; das Urteil teilt lediglich das Datum des dem Angeklagten erteilten Hausverbots mit (UA S. 8). Ohne Kenntnis des Tatzeitpunkts lässt sich nicht nachvollziehen, ob das Landgericht dem Strafbefehl vom 23. Januar 2017 zurecht eine Zäsurwirkung beigemessen hat. Denn es besteht die Möglichkeit, dass die abgeurteilte Tat noch vor dem 6. Juli 2016 begangen wurde, sodass auch insoweit mit der Strafe aus dem noch nicht erledigten Strafbefehl vom 6. Juli 2016 eine (nachträgliche ) Gesamtstrafe zu bilden wäre. Dies hätte zur Folge, dass auch der Strafbefehl vom 23. Januar 2017 gesamtstrafenrechtlich verbraucht wäre und keine Zäsurwirkung mehr entfalten könnte. Soweit der Generalbundesanwalt darauf verweist, dass in den Urteilsgründen ein Datum genannt worden sei, bezieht sich dies nicht auf die Tatzeit, sondern den Zeitpunkt des (übertretenen) Hausverbots.

10: b) Auch im Hinblick auf die Angeklagte begegnet die von der Strafkammer vorgenommene nachträgliche Gesamtstrafenbildung durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

11: Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt: „Das Landgericht hat nicht bedacht, dass dem Strafbefehl vom 25.08.2017 keine Zäsurwirkung zukommt. Die diesem Strafbefehl zugrundeliegende Tat hat die Angeklagte am 21.02.2017 begangen (UA S. 9) und damit vor dem Erlass des Strafbefehls vom 24.02.2017. Daher ist zutreffend mit Beschluss vom 21.12.2017 eine nachträgliche Gesamtstrafe gebildet worden (UA S. 10). Der Strafbefehl des Amtsgerichts Salzwedel vom 25.08.2017, durch den die Angeklagte zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 3 Euro verurteilt wurde, ist gesamtstrafenrechtlich daher verbraucht. Ihm kommt keine eigenständige Bedeutung im Sinne einer Zäsur zu. In einem solchen Fall bildet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 07. Mai 2013 – 4 StR 111/13 – Rn. 3, juris) nur die erste Vorverurteilung eine Zäsur. Da die Straftaten aus den beiden Strafbefehlen und die Straftat zu II. 2 der Urteilsgründe vor dem 24.02.2017 lagen, hätten diese (frühestmöglich) am 24.02.2017 gemeinsam geahndet werden können. Aus den Einzelstrafen zu den Taten II. 9 (Tatzeit 28.02.2017) und II. 11 (Tatzeit 08.05.2018) der Urteilsgründe hätte eine zweite Gesamt- strafe gebildet werden müssen.“

12: Dem tritt der Senat bei.

13: Es ist nicht auszuschließen, dass sich die rechtsfehlerhafte Bildung der Gesamtstrafen zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt hat.

14: c) Die vorgenannten Rechtsfehler zwingen jedoch nicht zur Zurückverweisung der Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO. Der Senat macht stattdessen von der Möglichkeit Gebrauch, gemäß § 354 Abs. 1b StPO zu ent- scheiden, der bei Rechtsfehlern, die ausschließlich die Bildung einer Gesamtstrafe betreffen, die Möglichkeit eröffnet, das Tatgericht auf eine Entscheidung im Beschlusswege nach den §§ 460, 462 StPO zu verweisen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. März 2018 – 4 StR 494/17, juris, Rn. 6; vom 21. August 2014 – 3 StR 245/14, NStZ-RR 2015, 20). Diesem Beschlussverfahren bleibt auch die abschließende Kostenentscheidung vorbehalten.

15: 4. Das Schreiben des Angeklagten vom 10. September 2019 stellt keine wirksame Rücknahme der Revision der Angeklagten dar. Dem steht bereits entgegen, dass die Rücknahme des Rechtsmittels nicht unbedingt erklärt wird, sondern an bestimmte Bedingungen geknüpft ist. Zudem fehlt ein Nachweis einer Bevollmächtigung des Angeklagten zur Abgabe einer solchen Erklärung für die Angeklagte.

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Annotations

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Strafprozeßordnung - StPO | § 354 Eigene Entscheidung in der Sache; Zurückverweisung

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

Strafprozeßordnung - StPO | § 460 Nachträgliche Gesamtstrafenbildung

Ist jemand durch verschiedene rechtskräftige Urteile zu Strafen verurteilt worden und sind dabei die Vorschriften über die Zuerkennung einer Gesamtstrafe (§ 55 des Strafgesetzbuches) außer Betracht geblieben, so sind die erkannten Strafen durch eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen.

Strafprozeßordnung - StPO | § 462 Verfahren bei gerichtlichen Entscheidungen; sofortige Beschwerde

(1) Die nach § 450a Abs. 3 Satz 1 und den §§ 458 bis 461 notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidungen trifft das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß. Dies gilt auch für die Wiederverleihung verlorener Fähigkeiten und Rechte (§ 45b des Strafgesetzbuches), die Aufhebung des Vorbehalts der Einziehung und die nachträgliche Anordnung der Einziehung eines Gegenstandes (§ 74f Absatz 1 Satz 4 des Strafgesetzbuches), die nachträgliche Anordnung der Einziehung des Wertersatzes (§ 76 des Strafgesetzbuches) sowie für die Verlängerung der Verjährungsfrist (§ 79b des Strafgesetzbuches).

(2) Vor der Entscheidung sind die Staatsanwaltschaft und der Verurteilte zu hören. Das Gericht kann von der Anhörung des Verurteilten in den Fällen einer Entscheidung nach § 79b des Strafgesetzbuches absehen, wenn infolge bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß die Anhörung nicht ausführbar ist.

(3) Der Beschluß ist mit sofortiger Beschwerde anfechtbar. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluß, der die Unterbrechung der Vollstreckung anordnet, hat aufschiebende Wirkung.

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Strafprozeßordnung - StPO | § 344 Revisionsbegründung

(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.

(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

Strafgesetzbuch - StGB | § 55 Nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe

(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.

(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.