Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Okt. 2000 - 4 StR 361/00
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
a) in den Schuldsprüchen dahin geändert, daß die Angeklagten jeweils statt des Bandendiebstahls des Diebstahls schuldig sind;
b) mit den Feststellungen aufgehoben, aa) in den Aussprüchen über die in den Fällen II 2 (1) bis (10) der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und die Gesamtstrafen; bb) soweit die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten K. in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den AngeklagtenK. wegen Bandendiebstahls in zehn Fällen und Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, den AngeklagtenS. wegen Bandendiebstahls in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben den aus der Beschlußformel ersichtlichen Teilerfolg; im übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Während die Verurteilung des Angeklagten K. im Falle II 1 der Urteilsgründe (auch) wegen Körperverletzung nach Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung von Amts wegen (vgl. hierzu Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 230 Rdn. 5) keinen Rechtsfehler aufweist, hält die Annahme des Landgerichts, die Angeklagten hätten in den Fällen II 2 (1) bis (10) bandenmäßig gehandelt, einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand:
a) Nach den hierzu getroffenen Feststellungen kamen die beiden Angeklagten , nachdem der Angeklagte S. aus der Justizvollzugsanstalt Saarlouis entwichen war und beim Angeklagten K. und dessen Familie Unterschlupf gefunden hatte, überein, "gemeinsam Einbrüche zu begehen"; "dadurch sollte der Angeklagte S. zu seinem und zum Lebensunterhalt der Familie K. beitragen" (UA 12). In Ausführung dieses Vorhabens begingen die Angeklagten gemeinschaftlich die verfahrensgegenständlichen zehn Diebstähle.
b) Das Landgericht geht davon aus, daß die Angeklagten bandenmäßig im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB [folgerichtig wäre, da die Diebstähle unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB genannten Voraussetzungen begangen wurden: des § 244 a Abs. 1 StGB] gehandelt haben, weil sie "übereingekommen waren, daß sich S. , um seine Verköstigung der Familie K. [?] und seine sonstigen Kosten zu finanzieren, an Einbrüchen desK. beteiligen sollte" (UA 22). Das genügt zur Begründung bandenmäßigen Handelns jedoch nicht, und zwar unabhängig von der Frage, ob schon zwei Personen eine Bande bilden können (verneinend BGH StV 2000, 315 [Anfragebeschluß]; BGH, Beschluß vom 4. April 2000 - 5 ARs 20/00; Engländer JZ 2000, 630 f.; Otto StV 2000, 313, 314 f.). Die Annahme bandenmäßiger Begehung setzt vielmehr - über eine mittäterschaftliche Begehungsweise hinaus - ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen voraus (BGHSt 42, 255, 259; BGH NStZ 1996, 339, 340), wobei für den der jeweils gemeinschaftlich begangenen Tat zugrunde liegenden , auf eine gewisse Dauer angelegten und verbindlichen "Gesamtwillen" kennzeichnend ist, daß sich der Bandentäter im übergeordneten Interesse der bandenmäßigen Verbindung betätigt (vgl. BGH NStZ 1996, 443; NJW 1998, 2913; StV 1998, 599; BGH, Beschluß vom 25. Juli 2000 - 4 StR 255/00; Tröndle/Fischer aaO § 244 Rdn. 13). Einen solchen "gefestigten Bandenwillen" hat die Strafkammer nicht festgestellt. Auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist nicht zu entnehmen, daß die Angeklagten bei ihren Taten - über ihr individuelles Interesse am Erlangen von Beute und das einseitige Interesse des Angeklagten S. , sich weiterhin der Strafvollstreckung zu entziehen , hinaus - ein übergeordnetes Bandeninteresse verfolgt haben.
c) Da weitere Feststellungen, die den Vorwurf bandenmäßiger Begehung tragen könnten, in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind,
ändert der Senat die Schuldsprüche dahin ab, daß die Angeklagten jeweils lediglich des Diebstahls schuldig sind. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil die Angeklagten sich gegen die geänderten Schuldsprüche nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen können und mit dem Fortfall bandenmäßiger Begehung lediglich ein erschwerender Umstand wegfällt.
d) Die Ä nderung der Schuldsprüche führt zur Aufhebung der in den Fällen II 2 (1) bis (10) der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafen , weil nicht sicher auszuschließen ist, daß die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Bewertung niedrigere Strafen verhängt hätte. Die Einzelstrafe im Fall II 1 kann bestehen bleiben, weil sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen ist.
2. Auch die Begründung, mit der das Landgericht die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten K. in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abgelehnt hat, hält - wie die Revision zu Recht beanstandet - rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Nach den Feststellungen nimmt der Angeklagte K. seit Jahren Alkohol und Betäubungsmittel zu sich. Der Drogenkonsum führte bereits zu einer körperlichen Abhängigkeit (UA 4/5, 23). Sämtliche hier abgeurteilten Taten hat der Angeklagte im Zustand erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit (§ 21 StGB) begangen. Die Erwägung des Landgerichts, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt "(komme) nicht in Betracht", weil "zwischen den Anlaßtaten und der Abhängigkeit des Angeklagten K. nur eine schwache Verbindung (bestehe )" (UA 28), läßt besorgen, daß die Strafkammer die Maßregelanordnung von zu engen Voraussetzungen abhängig gemacht hat. Zwar ist richtig, daß
zwischen dem in § 64 Abs. 1 StGB vorausgesetzten Hang und den begangenen Taten sowie der zukünftigen Gefährlichkeit des Täters ein symptomatischer Zusammenhang bestehen muß; dieser ist aber auch dann zu bejahen, wenn – was beim Angeklagten K. naheliegt (s. UA 4/5, 12, 23/24, 26/27) - der Hang zum Rauschmittelgenuß neben anderen Umständen mit dazu beigetragen hat, daß der Angeklagte erhebliche rechtswidrige Taten begangen hat und dies bei unverändertem Suchtverhalten auch für die Zukunft zu befürchten ist (vgl. BGHR StGB § 64 Zusammenhang, symptomatischer 2 = NStZ 2000, 25 f.).
Die Frage der Maßregelanordnung bedarf daher ebenfalls neuer Verhandlung und Entscheidung.
Maatz Kuckein Athing
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält, - 2.
eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist, - 3.
gewerbsmäßig stiehlt, - 4.
aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient, - 5.
eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist, - 6.
stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt oder - 7.
eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.
Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.
Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.