Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Okt. 2017 - 3 StR 330/17
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 1. b) und 2. auf dessen Antrag - am 19. Oktober 2017 gemäß § 206a, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog, Abs. 1a, § 464 Abs. 3 StPO beschlossen:
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen IV. 1.49 und IV. 1.50 der Urteilsgründe wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 28 Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 23 Fällen schuldig ist.
2. Die weitergehende Revision sowie die weitergehende sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen die Kosten- und Auslagenentscheidung des vorgenannten Urteils werden verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seiner Rechtsmittel zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hatte den Angeklagten im ersten Rechtsgang mit Urteil vom 1. Dezember 2014 wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 29 Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 34 weiteren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt sowie eine Verfalls- und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Dieses Urteil hatte der Senat auf die Revision des Angeklagten unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels mit Ausnahme der Fälle 180 bis 182 der Anklageschrift (zwei Fälle der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge betreffend Einfuhrfahrten vom 18. Dezember 2013 [790 g Marihuana] und vom 30. Dezember 2013 [925 g Marihuana] sowie ein weiterer Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge [1.095,137 g Marihuana, die bei der Wohnungsdurchsuchung am 15. Januar 2014 sichergestellt wurden]) im Schuldspruch, im gesamten Strafausspruch sowie im Ausspruch über die Einziehung von "Marihuana aus Plastikdose" mit Beschluss vom 30. Juni 2015 (3 StR 179/15) aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
- 2
- Nunmehr hat das Landgericht unter wiederholter Aufführung des rechtskräftigen Schuldspruchs den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 29 Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 24 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und das näher bezeichnete Marihuana eingezogen. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner erneuten, auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen, geringfügigen Teilerfolg; im Übrigen erweist es sich aus den zutreffenden Gründen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
- 3
- 1. Zu der von ihm beantragten Schuldspruchänderung hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt: "Der Schuldspruch kann in den Fällen IV.1.49 und 50 der Urteilsgründe keinen Bestand haben, weil es sich dabei um dieselben Taten wie in den Fällen IV.2.1 und 2 der Urteilsgründe handelt, über die insoweit bereits rechtskräftig entschieden ist. Andererseits ist im Fall IV.1.41 - wie das Landgericht zutreffend angemerkt hat (UA S. 26) - der Grenzwert der nicht geringen Menge ebenfalls erreicht worden. Soweit der Angeklagte in diesem Fall nur wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt worden ist, handelt es sich daher um ein offensichtliches Fassungsversehen , wie sich auch daraus ergibt, dass in den Fällen IV.1.4, 5, 12, 28, 29 und 34, in denen die Handelsmenge ebenfalls jeweils 150 Gramm betragen hat, gleich hohe Einzelstrafen wie im Fall IV.1.41 verhängt worden sind. Der Senat kann daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Urteilsformel korrigieren (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2015 - 3 StR 3/15); § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können."
- 4
- Dem stimmt der Senat zu und bemerkt ergänzend, dass deshalb in den Fällen IV. 1.49 und IV. 1.50 der Urteilsgründe das Verfahren wegen des Prozesshindernisses der bereits eingetretenen Rechtskraft (vgl. MeyerGoßner /Schmitt, StPO, 60. Aufl., Einl. Rn. 145 mwN) durch Beschluss nach § 206a Abs. 1 StPO einzustellen war. Der Wegfall der für diese Fälle verhängten Einzelstrafen von jeweils zwei Jahren Freiheitsstrafe hat angesichts der verbleibenden 51 Einzelstrafen von zweimal zwei Jahren und zehn Monaten, sechsmal zwei Jahren, siebenmal ein Jahr und zehn Monaten, zweimal ein Jahr und sieben Monaten, elfmal ein Jahr und fünf Monaten, siebenmal ein Jahr und drei Monaten und 16 Mal ein Jahr und einen Monat keine Auswirkung auf die Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren.
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- 2. Soweit sich der Beschwerdeführer mit mehreren Verfahrensrügen sowie mit der Sachrüge gegen die Feststellung der Strafkammer wendet, er selbst habe "federführend und auch aus dem Kiosk heraus Marihuana verkauft" bzw. "als Chef der Unternehmung mit Marihuana gehandelt", stehen dem Erfolg dieser Beanstandungen die in Rechtskraft erwachsenen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils vom 1. Dezember 2014 entgegen. Die einleitenden Feststellungen unter II. der Entscheidungsgründe aus diesem Urteil waren sowohl für die später vom Senat aufgehobenen Fälle II.1. bis II.3 als auch für die unbeanstandet gelassenen und damit rechtskräftig gewordenen Fälle II.4. und II.5. der dortigen Urteilsgründe (Fälle 180 bis 182 der Anklage) relevant; sie haben deshalb an der Bindungswirkung teil. Aus diesen Feststellungen ergibt sich indes bereits die federführende Stellung des Angeklagten.
- 6
- 3. Bei der Strafzumessung für den Fall II. 3. der Urteilsgründe (rechtskräftiger Schuldspruch betreffend die bei der Durchsuchung am 15. Januar 2014 sichergestellten Betäubungsmittel, Fall 182 der Anklage) hat das Landgericht in rechtsfehlerhafter Weise jedenfalls nicht erkennbar strafmildernd berücksichtigt , dass das Marihuana nicht in den Verkehr gelangte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. Juni 2017 - 3 StR 142/17, juris Rn. 3 und 3 StR 476/16, juris Rn. 4; jeweils mwN). Dies führt hier indes nicht zu einem durchgreifenden Rechtsfehler, weil sich die Einzelstrafe von einem Jahr und zehn Monaten - wie auch der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt hat - als angemessen im Sinne von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO erweist.
- 7
- 4. Die Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen die Kostenund Auslagenentscheidung des Landgerichts folgt aus § 464 Abs. 3 StPO. Das Rechtsmittel ist zu verwerfen, weil die angegriffene Entscheidung der Strafkammer - soweit der Senat das Verfahren nicht nach § 206a Abs. 1 StPO eingestellt hat - der Sach- und Rechtslage entspricht.
- 8
- Angesichts des geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 Satz 1 StPO).
- 9
- 5. Abschließend weist der Senat darauf hin, dass eine Entscheidung im Fall 1 der Anklageschrift (Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge [775 g Marihuana]) bislang nicht ergangen ist. Insoweit hatte das Landgericht den Angeklagten zwar im ersten Rechtsgang verurteilt; diese Tat war indes Teil des verurteilenden Erkenntnisses, den der Senat aufgehoben hatte. Im nunmehr vorliegenden Urteil ist über diesen Fall nicht entschiedenworden.
Becker Gericke Spaniol Tiemann Berg
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(1) Jedes Urteil, jeder Strafbefehl und jede eine Untersuchung einstellende Entscheidung muß darüber Bestimmung treffen, von wem die Kosten des Verfahrens zu tragen sind.
(2) Die Entscheidung darüber, wer die notwendigen Auslagen trägt, trifft das Gericht in dem Urteil oder in dem Beschluß, der das Verfahren abschließt.
(3) Gegen die Entscheidung über die Kosten und die notwendigen Auslagen ist sofortige Beschwerde zulässig; sie ist unzulässig, wenn eine Anfechtung der in Absatz 1 genannten Hauptentscheidung durch den Beschwerdeführer nicht statthaft ist. Das Beschwerdegericht ist an die tatsächlichen Feststellungen, auf denen die Entscheidung beruht, gebunden. Wird gegen das Urteil, soweit es die Entscheidung über die Kosten und die notwendigen Auslagen betrifft, sofortige Beschwerde und im übrigen Berufung oder Revision eingelegt, so ist das Berufungs- oder Revisionsgericht, solange es mit der Berufung oder Revision befaßt ist, auch für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde zuständig.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Jedes Urteil, jeder Strafbefehl und jede eine Untersuchung einstellende Entscheidung muß darüber Bestimmung treffen, von wem die Kosten des Verfahrens zu tragen sind.
(2) Die Entscheidung darüber, wer die notwendigen Auslagen trägt, trifft das Gericht in dem Urteil oder in dem Beschluß, der das Verfahren abschließt.
(3) Gegen die Entscheidung über die Kosten und die notwendigen Auslagen ist sofortige Beschwerde zulässig; sie ist unzulässig, wenn eine Anfechtung der in Absatz 1 genannten Hauptentscheidung durch den Beschwerdeführer nicht statthaft ist. Das Beschwerdegericht ist an die tatsächlichen Feststellungen, auf denen die Entscheidung beruht, gebunden. Wird gegen das Urteil, soweit es die Entscheidung über die Kosten und die notwendigen Auslagen betrifft, sofortige Beschwerde und im übrigen Berufung oder Revision eingelegt, so ist das Berufungs- oder Revisionsgericht, solange es mit der Berufung oder Revision befaßt ist, auch für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde zuständig.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.