Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Nov. 2019 - 3 StR 323/19
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BUNDESGERICHTSHOF
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 26. November 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen:
2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
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- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Außerdem hat es gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 109.510 € als Gesamtschuldner mit den nicht revidierenden Mitangeklagten D. und M. angeordnet. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Reduzierung des Einziehungsbetrages; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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- 1. Nach den rechtsfehlerfrei vom Landgericht getroffenen Feststellungen gehörte der Angeklagte einer Bande an, deren Mitglieder sich im Jahr 2010 zusammengeschlossen hatten, um sich durch arbeitsteiligen und fortgesetzten betrügerischen Verkauf von Wertpapieren jeweils eine dauerhafte Einnahmequelle zu verschaffen. Einige Bandenmitglieder waren als "Telefonverkäufer" tätig. Sie riefen potentielle Kunden an, traten als Mitarbeiter einer "G. " (G. ) auf und empfahlen den Kauf sog. vorbörslicher Aktien einer "O. " (O. ), obwohl eine Lieferung solcher Aktien weder möglich noch beabsichtigt war. Dabei spiegelten sie den Kunden vor, dass der - von der G. begleitete - Börsengang der O. bevorstehe und dass die O. Kapital einsammele, um sich an Firmen zu beteiligen, die in kanadischen Ölsandgebieten Rohöl gewännen. Sowohl bei den Telefonaten als auch in einem den Kunden später übersandten Anschreiben wurde auf Internetseiten der O. und der
G.
verwiesen, aus denen sich u. a. ergab, dass "die G. " eine "erfolgreiche private Investmentbank mit langjähriger Erfahrung" sei und dass eine Investition in Aktien der O. ausweislich eines "MarketWatch New York Sonder - reports" mit dem Titel "Analyse: Erdölförderung/Verbrauch/Verfügbarkeit" ein "Kurspotential von mehreren hundert Prozent in den nächsten 12 Monaten" berge.- 3
- Die Idee zu dem Betrugssystem hatte der Mitangeklagte D. entwickelt. Er hatte auch die zur Realisierung des Vorhabens notwendige Infrastruktur geschaffen und den Mitangeklagten M. angeworben, der sichum den Aufbau des Vertriebs kümmerte. Die Telefonverkäufer arbeiteten in einem sog. Opening -Büro und in einem sog. Loading-Büro. Die im Opening-Büro tätigen Tele- fonverkäufer nahmen erste Kontakte zu potentiellen Kunden auf, die Telefonverkäufer im Loading-Büro hatten die Aufgabe, bereits angeworbene Kunden zum Kauf weiterer Aktien zu veranlassen. Die Telefonverkäufer begannen ihre Tätigkeit im April 2010. In der Zeit vom 1. April 2010 bis zum 4. April 2011 zeichneten insgesamt 132 Kunden O. -Aktien; jedenfalls 101 dieser Kunden überwiesen insgesamt 2.276.855,47 € auf die ihnen mitgeteilten Konten. Spätestens ab Mai 2011 waren sowohl die Telefonverkäufer als auch die Internetauftritte von O. und G. nicht mehr erreichbar.
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- Der Angeklagte war spätestens seit Juni 2010 als Telefonverkäufer in dem von M. geleiteten Loading-Büro tätig. Er veranlasste acht Anleger, die seitens des Opening-Büros angeworben worden waren, zum Erwerb weiterer O. - Aktien. Für seine Tätigkeit erhielt er eine Provision in Höhe von 20 % der von ihm unmittelbar generierten Umsätze. Die Provision wurde ihm von M. ausge - zahlt, der die zur Bezahlung der Vertriebsmitarbeiter verwendeten eingenommenen Gelder seinerseits von D. erhalten hatte.
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- 2. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen und zum Strafausspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Es lässt den Strafausspruch unberührt, dass dem Landgericht bei der Berechnung des dem Angeklagten zuzurechnenden Gesamtschadens ein Additionsfehler unterlaufen ist. Die Strafkammer hat ihrer Bewertung insoweit unter Zugrundelegung einer tabellarischen Aufstellung (UA S. 54 ff.) und unter Berücksichtigung allein der von dem Angeklagten aufgrund eigener Täuschungshandlungen veranlassten Folgegeschäfte (UA S. 84) eine Summe von 547.550 € zugrunde gelegt; tatsäch- lich errechnet sich auf dieser Grundlage indes nur ein Gesamtbetrag von 516.131,55 €. Der Additionsfehler beschwert den Angeklagten jedoch nicht durchgreifend, weil ihm aufgrund des zuvor gefassten gemeinsamen Tatentschlusses gemäß § 25 Abs. 2 StGB auch die jeweiligen Erstgeschäfte hätten zugerechnet werden können und der sich daraus ergebende Betrag höher ist als der vom Landgericht zugrunde gelegte.
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- Demgegenüber ist der als Ersatz für das aus der Tat Erlangte festgesetzte Einziehungsbetrag von 109.510 € aufgrund des Additionsfehlers bei der Schadensberechnung auf 103.226,31 € herabzusetzen (20 % der Schadenssumme von 516.131,55 €). Der Senat hat die Einziehungsanordnung in analoger Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO entsprechend geändert.
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- 3. Der geringfügige Teilerfolg der Revision des Angeklagten lässt es nicht unbillig erscheinen, ihn mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Schäfer Gericke Tiemann Berg Erbguth
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.