Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Nov. 2011 - 3 StR 323/11
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
a) das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagte U. M. im Fall II.6.e) der Urteilsgründe wegen "gewerbsmäßigen Betruges" verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten der Staatskasse zur Last;
b) das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch - betreffend die Angeklagte M. M. dahin abgeändert und neu gefasst, dass diese Angeklagte des Betruges in fünf Fällen und des versuchten Betruges schuldig ist; - betreffend die Angeklagte U. M. dahin neu gefasst , dass diese Angeklagte des Betruges in sechs Fällen , des versuchten Betruges in drei Fällen sowie der Beihilfe zum versuchten Betrug schuldig ist;
c) in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, - hinsichtlich der Angeklagten M. M. in den Fällen II.6.c) und II.7.b) der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch ; - hinsichtlich der Angeklagten U. M. in den Fällen II.5., II.6.b), II.6.c), II.7.b) und II.7.d) sowie im Gesamtstrafenausspruch.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten M. M. und U. M. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die Revision des Angeklagten H. M. sowie die weitergehenden Revisionen der Angeklagten M. M. und U. M. werden verworfen; jedoch wird der Schuldspruch betreffend den Angeklagten H. M. dahin neu gefasst, dass dieser Angeklagte des Betruges in zwei Fällen schuldig ist.
3. Der Beschwerdeführer H. M. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:
- 2
- - die Angeklagte M. M. wegen "gewerbsmäßigen Betruges in sechs Fällen, davon in zwei Fällen versucht", zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten,
- 3
- - die Angeklagte U. M. wegen "gewerbsmäßigen Betruges in zehn Fällen, davon in drei Fällen versucht", sowie wegen Beihilfe zum versuchten Betrug zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten,
- 4
- - den Angeklagten H. M. wegen "gewerbsmäßigen Betruges in zwei Fällen" zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten.
- 5
- Außerdem hat es ausgesprochen, dass "im Hinblick auf die überlange Verfahrensdauer" (richtig: rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung) neun Monate Freiheitsstrafe (Angeklagte M. M. ) bzw. sieben Monate Freiheitsstrafe (Angeklagte H. M. und U. M. ) als vollstreckt gelten.
- 6
- Gegen ihre Verurteilungen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen , mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen. Die Angeklagten M. M. und U. M. beanstanden zusätzlich das Verfahren.
- 7
- 1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs.2 StPO eingestellt, soweit die Angeklagte U. M. im Fall II.6.e) der Urteilsgründe wegen "gewerbsmäßigen Betruges" verurteilt worden ist. Dies führt zur entsprechenden Änderung des Schuldspruchs und zum Wegfall der insoweit verhängten Einzelstrafe.
- 8
- 2. Im verbleibenden Umfang hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen zum jeweiligen Schuldspruch aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Jedoch war der die Angeklagte M. M. betreffende Schuldspruch zum Fall II.7.b) der Urteilsgründe gemäß § 354 Abs. 1 StPO zu berichtigen; denn nach den getroffenen Feststellungen liegt insoweit nicht nur ein versuchter, sondern ein vollendeter Betrug vor. Außerdem war hinsichtlich aller Angeklagten die Urteilsformel neu zu fassen , weil das Vorliegen des gesetzlichen Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) in diese nicht aufzunehmen ist (MeyerGoßner , StPO, 54. Aufl., § 260 Rn. 25).
- 9
- 3. Der gegen den Angeklagten H. M. ergangene Strafausspruch weist - wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat - im Ergebnis keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf. Jedoch war der Strafausspruch hinsichtlich der Angeklagten M. M. in den Fällen II.6.c) und II.7.b) der Urteilsgründe und hinsichtlich der Angeklagten U. M. in den Fällen II.5., II.6.b), II.6.c), II.7.b) und II.7.d) der Urteilsgründe aufzuheben. Dies hat bei diesen beiden Angeklagten auch die Aufhebung der jeweils verhängten Gesamtstrafe zur Folge.
- 10
- a) In den Fällen II.6.c) und II.7.b) der Urteilsgründe hat das Landgericht bei der Angeklagten M. M. gewerbsmäßiges betrügerisches Handeln angenommen (§ 263 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB) und ist deshalb vom erhöhten Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB ausgegangen. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Gewerbsmäßig handelt ein Täter, der sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen möchte. Gewerbsmäßigkeit setzt stets eigennütziges Handeln voraus (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, BGHR StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Gewerbsmäßig 1; Fischer, StGB, 58. Aufl., Vor § 52 Rn. 62) und damit einen vom Täter erstrebten Zufluss von Vermögensvorteilen an sich selbst. Durch die Urteilsfeststellungen ist nicht belegt, dass die Angeklagte M. M. in den genannten Fällen an den Betrugshandlungen mitwirkte, um selbst die Leistungen der getäuschten Haftpflichtversicherungen ganz oder teilweise zu erhalten. Das Landgericht hat lediglich die Einlassung der Angeklagten U. M. als nicht widerlegt angesehen, sie habe die von den Haftpflichtversicherungen gezahlten Leistungen an die Angeklagten M. M. und H. M. weitergeleitet. Ob nach der Überzeugung des Landgerichts die Weiterleitung absprachegemäß vorgesehen war und später tatsächlich vorgenommen worden ist, lässt sich den Urteilsgründen dagegen nicht entnehmen.
- 11
- b) In den Fällen II.6.b), II.6.c), II.7.b) und II.7.d) der Urteilsgründe ist die Strafkammer zum Nachteil der Angeklagten U. M. ebenfalls rechtsfehlerhaft vom Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB ausgegangen. Die Feststellungen belegen in diesen Fällen das Regelbeispiel des gewerbsmäßigen Handelns nicht. Wie oben bereits ausgeführt, verhalten sich die Urteilsgründe nicht dazu, wem die Schadensersatzleistungen der getäuschten Haftpflichtversicherungen absprachegemäß zufließen sollten und tatsächlich zugeflossen sind. Wenn die Weiterleitung der Versicherungsleistungen durch die Angeklagte U. M. an die Angeklagten M. M. und H.
- 12
- c) Soweit die Angeklagte U. M. im Fall II.5. der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum versuchten Betrug verurteilt worden ist, hat das Landgericht den Strafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB zwar gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert, aber nicht geprüft, ob der gemilderte Strafrahmen wegen des Versuchs ein zweites Mal nach der Ermessensvorschrift des § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB zu verschieben ist.
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(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,
- 1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder - 2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.
(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.
(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.
(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.
(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.
(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.
(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).
(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.