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Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Nov. 2018 - 3 StR 243/18

published on 13/11/2018 00:00

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Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 StR 243/18

vom

13. November 2018

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

ECLI:DE:BGH:2018:131118B3STR243.18.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 13. November 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1a StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 26. Januar 2018 aufgehoben, soweit der Vorwegvollzug der Strafe angeordnet worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt sowie den Vorwegvollzug von sechs Monaten der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe angeordnet. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2: Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch sowie zur Maßregelentscheidung keinen, zum Strafausspruch aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen keinen durchgreifenden (§ 354 Abs. 1e StPO) Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Ausspruch über die Anordnung des Vorwegvollzugs hat dagegen keinen Bestand. Das Landgericht hat diese Entscheidung auf § 67 Abs. 2 Satz 1 StGB gestützt und zur Begründung ausgeführt :

3: Durch den Vorwegvollzug von sechs Monaten der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe werde der Zweck der Maßregel leichter erreicht. Das entspreche auch der Einschätzung des psychiatrischen Sachverständigen und beruhe darauf, dass die Vollstreckung der noch ausstehenden Halbstrafe nach erfolgreichem Abschluss der Therapie zur Bewährung ausgesetzt werden könne.

4: Diese Ausführungen stoßen auf durchgreifende rechtliche Bedenken.

5: 1. Die ausdrücklich auf § 67 Abs. 2 Satz 1 StGB gestützte Anordnung des Vorwegvollzugs genügt den insoweit bestehenden Begründungsanforderungen nicht. Nach § 67 Abs. 2 Satz 1 StGB bestimmt das Gericht die Vorwegvollziehung der Strafe oder eines Teils der Strafe, wenn der Zweck der Maßregel dadurch leichter erreicht wird. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Persönlichkeit des Täters, der Länge der Freiheitsstrafe und der Art der notwendigen Behandlung; die Abweichung von der gesetzlich vorgesehenen Vollstreckungsreihenfolge kann gerechtfertigt sein, wenn die vorgezogene Strafvollstreckung als Vorstufe der Behandlung für deren Zwecke erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 1985 - 1 StR 285/85, NStZ 1986, 140 mwN) oder wenn Gründe vorliegen, die zu der Annahme berechtigen, dass der anschließende Strafvollzug den Maßregelvollzug wieder zunichtemachen könnte (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 1994 - 3 StR 407/94, BGHR StGB § 67 Abs. 2 Vorwegvollzug 7).

6: Den Urteilsgründen lässt sich nicht entnehmen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Die Ausführungen des Landgerichts erschöpfen sich vielmehr in der Wiedergabe des Gesetzestextes und einem pauschalen Verweis auf die "Einschätzung" des Sachverständigen, die nicht näher dargetan worden ist.

7: 2. Der Sache nach entspricht der angeordnete Vorwegvollzug von sechs Monaten der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe dem Regelfall des § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB, wonach das Gericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bestimmen soll, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Dieser Teil ist gemäß § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB, mithin eine Reststrafaussetzung zum Halbstrafenzeitpunkt möglich ist.

8: Die Ausführungen des Landgerichts, wonach der Vorwegvollzug von sechs Monaten der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe gewährleistet, dass nach erfolgreichem Abschluss der - voraussichtlich zwei Jahre dauernden - Therapie die Vollstreckung der noch ausstehenden Halbstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann, deuten darauf hin, dass die Strafkammer auch diese Regelung im Blick gehabt hat. Insoweit ist indes nicht ersichtlich, dass sie die außergewöhnliche Vollstreckungssituation bedacht hat, die es hier nahe legt, ausnahmsweise abweichend von der Sollvorschrift des § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB von der Anordnung des Vorwegvollzugs abzusehen. Das erweist sich als rechtsfehlerhaft.

9: Den Urteilsgründen zufolge befindet sich der Angeklagte seit dem 13. Oktober 2017 im Vollzug der bereits durch Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 30. November 2016 angeordneten Maßregel nach § 64 StGB. Diese Unterbringung erledigt sich mit Rechtskraft der nunmehr erneut angeordneten Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 67f StGB), so dass die begonnene Therapie gemäß § 67 Abs. 1 StGB nur fortgesetzt werden kann, wenn sie nicht zum Zwecke des nunmehr angeordneten Vorwegvollzugs unterbrochen wird. Wenn die Anordnung des Vorwegvollzugs - wie hier - aller Voraussicht nach zu einer Herausnahme des Angeklagten aus dem Maßregelvollzug führt, kann indes von der Entscheidung über den Vorwegvollzug abgesehen werden. Denn eine bereits begonnene Behandlung in der Entziehungsanstalt kann aktuell dringende Therapiebedürftigkeit begründen, um die bereits angelaufenen therapeutischen Maßnahmen durch eine Rückverlegung in die Justizvollzugsanstalt nicht wieder zunichtezumachen. Da die gesetzlichen Regelungen über die Vollstreckungsreihenfolge auch der Sicherung des Therapieerfolgs dienen, muss diese vollstreckungsrechtliche Folge bei der Entscheidung über die Anordnung des Vorwegvollzugs bedacht werden (vgl. zu allem BGH, Beschluss vom 9. November 2017 - 1 StR 456/17, NJW 2018, 714 mwN). Daran fehlt es hier.

10: Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht die Anordnung des Vorwegvollzugs auch unter Berücksichtigung der drohenden Herausnahme des Angeklagten aus dem Maßregelvollzug angeordnet hätte, lassen sich dem Urteil nicht entnehmen. Es lässt sich deshalb nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht.

11: 3. Über die Anordnung eines Vorwegvollzugs ist daher erneut zu entscheiden. Dem Senat ist verwehrt, in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst darüber zu befinden, weil die Entscheidung Wertungen und Beurteilungen erfordert, die dem Tatgericht vorbehalten sind (BGH aaO, S. 715). Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es dagegen nicht, weil diese von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind. Das nunmehr zur Entscheidung berufene Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen, insbesondere zum Stand der Therapie.

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

StGB

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Annotations

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Strafprozeßordnung - StPO | § 354 Eigene Entscheidung in der Sache; Zurückverweisung

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Strafprozeßordnung - StPO | § 354 Eigene Entscheidung in der Sache; Zurückverweisung

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

Strafgesetzbuch - StGB | § 67 Reihenfolge der Vollstreckung

(1) Wird die Unterbringung in einer Anstalt nach den §§ 63 und 64 neben einer Freiheitsstrafe angeordnet, so wird die Maßregel vor der Strafe vollzogen.

(2) Das Gericht bestimmt jedoch, daß die Strafe oder ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn der Zweck der Maßregel dadurch leichter erreicht wird. Bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren soll das Gericht bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Dieser Teil der Strafe ist so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung nach Absatz 5 Satz 1 möglich ist. Das Gericht soll ferner bestimmen, dass die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn die verurteilte Person vollziehbar zur Ausreise verpflichtet und zu erwarten ist, dass ihr Aufenthalt im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe beendet wird.

(3) Das Gericht kann eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 1 oder Satz 2 nachträglich treffen, ändern oder aufheben, wenn Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen. Eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 4 kann das Gericht auch nachträglich treffen. Hat es eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 4 getroffen, so hebt es diese auf, wenn eine Beendigung des Aufenthalts der verurteilten Person im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe nicht mehr zu erwarten ist.

(4) Wird die Maßregel ganz oder zum Teil vor der Strafe vollzogen, so wird die Zeit des Vollzugs der Maßregel auf die Strafe angerechnet, bis zwei Drittel der Strafe erledigt sind.

(5) Wird die Maßregel vor der Strafe oder vor einem Rest der Strafe vollzogen, so kann das Gericht die Vollstreckung des Strafrestes unter den Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 zur Bewährung aussetzen, wenn die Hälfte der Strafe erledigt ist. Wird der Strafrest nicht ausgesetzt, so wird der Vollzug der Maßregel fortgesetzt; das Gericht kann jedoch den Vollzug der Strafe anordnen, wenn Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen.

(6) Das Gericht bestimmt, dass eine Anrechnung nach Absatz 4 auch auf eine verfahrensfremde Strafe erfolgt, wenn deren Vollzug für die verurteilte Person eine unbillige Härte wäre. Bei dieser Entscheidung sind insbesondere das Verhältnis der Dauer des bisherigen Freiheitsentzugs zur Dauer der verhängten Strafen, der erzielte Therapieerfolg und seine konkrete Gefährdung sowie das Verhalten der verurteilten Person im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen. Die Anrechnung ist in der Regel ausgeschlossen, wenn die der verfahrensfremden Strafe zugrunde liegende Tat nach der Anordnung der Maßregel begangen worden ist. Absatz 5 Satz 2 gilt entsprechend.

Strafgesetzbuch - StGB | § 64 Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.