Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Juni 2015 - 3 StR 182/15
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten H. wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
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- Das Landgericht hat die Angeklagten - nach Verfahrensbeschränkung gemäß § 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO - jeweils wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von je drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte H. mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Diese führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs, die auf den Nichtrevidenten zu erstrecken ist (§ 357 Satz 1 StPO); im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
- 2
- I. Nach den Feststellungen des Landgerichts gewann ein nicht näher identifizierbarer "E. " die Angeklagten, für ihn aus der Wohnung seines Bekannten P. das von diesem dort zum gewinnbringenden Verkauf gelagerte Marihuana zu entwenden, um dieses anschließend selbst verkaufen zu können. Als Lohn versprach er den Angeklagten 2.000 €, die sich ebenfalls in der Wohnung des P. befinden und von den Angeklagten an sich genommen werden sollten. Den Angeklagten war Art und Menge der Diebesbeute sowie die diesbezügliche Verwendungsabsicht des "E. " bewusst. Dieser holte am 8. Juli 2014 den P. unter einem Vorwand aus dessen Wohnung ab, wobei er ein Fenster entriegelte, um den Angeklagten das Einsteigen zu erleichtern. Der Angeklagte B. drang in die Wohnung ein und reichte knapp 26 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 13,6 % heraus, die der Angeklagte H. zum späteren Abtransport die Aufgangstreppen heruntertrug. Kurz danach nahm die Polizei, die von einer Nachbarin benachrichtigt worden war, beide fest und stellte das Rauschgift sicher.
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- II. Diese rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen zwar den Schuldspruch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, nicht jedoch die tateinheitliche Verurteilung wegen Beihilfe zum vollendeten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge; denn die Haupttat des "E. " ist nicht über das Versuchsstadium hinausgelangt.
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- 1. Zutreffend hat das Landgericht allerdings zunächst die Tathandlungen der Angeklagten nicht als täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 25 StGB, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), sondern lediglich als Beihilfe hierzu (§ 27 StGB) gewertet.
- 5
- Zum einen war es nicht das Bestreben der Angeklagten, sich durch den Diebstahl das Marihuana zu beschaffen, um damit ein eigenes, von "E. " unabhängiges Umsatzgeschäft zu tätigen. Insbesondere wollten sie nach den Feststellungen das Rauschgift nicht ihrerseits an "E. " veräußern, sondern es diesem übergeben, damit er es seinerseits verkaufen konnte. Dies wird ins- besondere daraus deutlich, dass die "versprochenen" 2.000 € nicht als- den Marktpreisen nicht annähernd entsprechendes - Entgelt für die Betäubungsmittel , sondern als Lohn für deren Diebstahl zugesagt wurden. Nicht das Rauschgift sollte bezahlt, sondern deren Beschaffung vergütet werden.
- 6
- Zum anderen wirkten die Angeklagten aber auch nicht an dem (beabsichtigten ) Umsatzgeschäft des "E. " als dessen Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) mit. Zwar lag in der Entwendung des Marihuanas dessen eigentliche Beschaffung für den von "E. " geplanten Umsatz, was grundsätzlich für die Stellung der Angeklagten als Mittäter sprechen könnte. Jedoch erschöpfte sich ihr Tatbeitrag - ähnlich wie derjenige eines reinen Kuriers (vgl. insoweit BGH, Beschluss vom 21. November 2007 - 2 StR 468/07, NStZ-RR 2008, 152) - in der "Abholung" der Betäubungsmittel am vorgegebenen Aufbewahrungsort und deren Transport zu "E. ". Entscheidend für die Annahme von Beihilfe spricht darüber hinaus, dass den Angeklagten die weitere Entwicklung des Umsatzgeschäftes durch "E. " gleichgültig war, nachdem ihre Tätigkeit mit dem Diebstahl und der Weitergabe des Marihuanas an diesen abgeschlossen gewesen wäre.
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- 2. Die Haupttat des "E. " erweist sich indes nur als versuchtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
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- Zwar stellt die Inbesitznahme von Betäubungsmitteln in Verwertungsabsicht vollendetes Handeltreiben auch dann dar, wenn diese nicht auf abgeleitetem Erwerb beruht (hierzu BGH, Urteile vom 20. Januar 1982 - 2 StR 593/81, BGHSt 30, 359, 360 f.; vom 23. September 1992 - 3 StR 275/92, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 35). Zu einer solchen ist es durch "E. " aber gerade nicht gekommen. Der (kurzzeitige) Besitz des Marihuanas durch die Angeklagten ist ihm - wie dargelegt - auch nicht über § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen. Danach kann der Sachverhalt nicht anders beurteilt werden als der Fall, dass sich ein Täter das von ihm zum Verkauf bestimmte Betäubungsmittel eigenhändig durch Diebstahl beschaffen will, hierzu ansetzt, aber bereits vor Besitzerlangung des Rauschgifts scheitert (siehe zu einer vergleichbaren Konstellation BGH, Urteil vom 18. April 2007 - 5 StR 546/06, NJW 2007, 2269, 2273 f.; dazu auch Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 601). Hier trat "E. " spätestens in dem Moment in den Versuch des Handeltreibens ein (§ 22 StGB), in dem er P. unter einem Vorwand aus dessen Wohnung lockte und ein Fenster entriegelte. Mit der Festnahme der Angeklagten und Sicherstellung der Betäubungsmittel schlug dieser Versuch fehl.
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- III. Der Senat ändert - gemäß § 357 Satz 1 StPO auch hinsichtlich des Nichtrevidenten (vgl. KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 357 Rn. 2 mwN) - den Schuldspruch entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 analog StPO). § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da sich die Angeklagten nicht anders als geschehen hätten verteidigen können. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte. Strafrahmenbestimmend war die täterschaftliche Verwirklichung des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG durch den Besitz der Betäubungsmittel in nicht geringer Menge. Der strafschärfend berücksichtigte Umstand der mehrfachen Tatbestandsverwirklichung bleibt durch die Schuldspruchänderung unberührt.
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Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.
(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,
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für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder - 2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.
(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.
Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.
Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.