Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Dez. 2017 - 2 StR 479/17
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts , zu Ziffer 3 auf dessen Antrag, und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. Dezember 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen:
a) im Fall II.2 der Urteilsgründe,
b) in den Aussprüchen über die Gesamtstrafen,
c) hinsichtlich des Angeklagten B. auch im Ausspruch über den Vorwegvollzug eines Teils der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten K. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten (Einzelstrafen von fünf und sieben Monaten) bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Hiergegen richtet sich seine auf die Sachrüge gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet. Der Erörterung bedarf nur die Verurteilung im Fall II.2 der Urteilsgründe.
I.
- 2
- Nach den Feststellungen des Landgerichts brach der Angeklagte Ki. am 13. November 2015 gegen 0.12 Uhr in das Gebäude einer Fahrschule ein. Er entwendete dort einen „Handtresor“, der verschiedene Schlüssel enthielt. Die Angeklagten S. und B. , die ihn zum Tatort gefahren hatten, warteten in ihrem Fahrzeug, wobei sie Ki. über Mobiltelefone Handlungsanweisungen gaben. Die Tat wurde vom Sicherheitsdienst bemerkt, worauf S. und B. flüchteten. Dem Angeklagten Ki. erteilten sie die Anweisung, er solle in der Nähe unter einer Brücke warten, bis er abgeholt werde. S. rief den Angeklagten K. mit seinem Taxi herbei, der ihm vorab erklärt hatte, er könne sich „ruhig an ihn wenden, wenn er bei außergesetzlichen Aktivitäten Hilfe brauche.“ Der Angeklagte Ki. verbargden entwendeten Tresor unter seiner Jacke und wartete 30 bis 40 Minuten am vereinbarten Ort. Dort wurde er von K. mit dem Taxi abgeholt. Sie fuhren zur Wohnung des Angeklagten K. . Dort begaben sich die Angeklagten B. , S. und K. in den Keller, um den Tresor aufzubrechen, während Ki. draußen warten musste, weil die anderen Angeklagten beabsichtigten, ihn bei der Beuteteilung zu übervorteilen. Der Tresor enthielt allerdings – anders als erhofft – kein Bargeld.
- 3
- Das Landgericht hat den Angeklagten K. in diesem Fall als Mittäter eines Diebstahls gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 StGB verurteilt. Bei seinem Tätigwerden sei der Diebstahl durch Ki. vollendet, allerdings nicht beendet gewesen.
II.
- 4
- Die Revision des Angeklagten K. ist hinsichtlich dieses Falles begründet , weil die Annahme eines vollendeten Diebstahls nicht ausreichend belegt ist.
- 5
- Nach dem Gesamtzusammenhang der bisher getroffenen Feststellungen bezog sich die Absicht der rechtswidrigen Zueignung der Täter lediglich auf im Tresor vermutetes Geld. In dem Tresor, den Ki. aus den Geschäftsräumen der Fahrschule entwendet hatte, befanden sich entgegen dieser Erwartung lediglich Fahrzeugschlüssel. Insoweit kommt, was die Strafkammer nicht bedacht hat, ein fehlgeschlagener Versuch des Diebstahls in Betracht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Januar 2011 – 4 StR 633/10, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 14; vom 10. Mai 2012 – 4 StR 42/12 und vom 27. April 2017 – 4 StR 609/16 mwN).
- 6
- Der Schuldspruch wegen dieser Tat war daher – gemäß § 357 Satz 1 StPO auch hinsichtlich der Angeklagten Ki. , B. und S. , die kein Rechtsmittel eingelegt haben – aufzuheben. Dies entzieht auch dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage, ferner dem Ausspruch über den Vorwegvollzug eines Teils der Gesamtstrafe vor der Maßregel hinsichtlich des Angeklagten B. .
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.
(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält, - 2.
eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist, - 3.
gewerbsmäßig stiehlt, - 4.
aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient, - 5.
eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist, - 6.
stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt oder - 7.
eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.
Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.
(1) Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten verhängt das Gericht nur, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich machen.
(2) Droht das Gesetz keine Geldstrafe an und kommt eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder darüber nicht in Betracht, so verhängt das Gericht eine Geldstrafe, wenn nicht die Verhängung einer Freiheitsstrafe nach Absatz 1 unerläßlich ist. Droht das Gesetz ein erhöhtes Mindestmaß der Freiheitsstrafe an, so bestimmt sich das Mindestmaß der Geldstrafe in den Fällen des Satzes 1 nach dem Mindestmaß der angedrohten Freiheitsstrafe; dabei entsprechen dreißig Tagessätze einem Monat Freiheitsstrafe.