Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Aug. 2016 - 2 StR 25/16
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 23. August 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
Gründe:
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- Das Landgericht hat den Angeklagten am 30. Juli 2013 wegen Diebstahls in 35 Fällen, Computerbetrugs in vier Fällen und Verstoßes gegen das Waffengesetz unter Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafe aus einem anderen Urteil und unter Einbeziehung der dort verhängten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Dieses Urteil hat der Senat auf die Revision des Angeklagten mit Beschluss vom 15. April 2014 - 2 StR 566/13 - im Schuldspruch in den Fällen II.37-II.39 der Urteilsgründe mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit an das zuständige Amtsgericht Wiesbaden zurückverwiesen. Im Übrigen hat er den Schuldspruch dahingehend berichtigt und klargestellt, dass der Angeklagte des Diebstahls in 31 Fällen, des Computerbetrugs in fünf Fällen sowie des unerlaubten Besitzes ei- nes verbotenen Gegenstands nach § 2 Abs. 3 i.V.m. Anlage 2 Abschnitt 1 Nr. 1.3.2 WaffG schuldig ist, sämtliche Einzelstrafaussprüche sowie den Gesamtstrafenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen; die weitergehende Revision wurde verworfen.
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- Am 22. Oktober 2014 hatte das Landgericht den Angeklagten aufgrund des in Rechtskraft erwachsenen (berichtigten) Schuldspruchs aus dem Urteil vom 30. Juli 2013 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sieben Monaten verurteilt. Dieses Urteil hat der Senat auf die Revision des Angeklagten aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.
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- Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten aufgrund des rechtskräftigen Schuldspruchs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verurteilt. An einer Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem zunächst einbezogenen Urteil hat es sich gehindert gesehen, weil die darin verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten zwischenzeitlich vollständig vollstreckt sei, und hat einen Härteausgleich vorgenommen, indem es von einer fiktiv unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil vom 23. April 2013 gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von nunmehr fünf Jahren und sechs Monaten die bereits vollstreckte Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten in Abzug gebracht hat.
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- Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der erhobenen Sachrüge keine den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen lassen.
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- Die Strafrahmenwahl und die Bemessung der Einzelstrafen sind von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Im Ausspruch über die Gesamtstrafe kann das Urteil hingegen keinen Bestand haben. Insoweit hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: "Die Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Friedberg vom 23. April 2013 waren ungeachtet des Umstandes, dass die Vollstreckung der darin verhängten Gesamtfreiheitsstrafe seit dem 16. Oktober 2014 erledigt ist (vgl. Bl. 9 UA), weiterhin gesamtstrafenfähig. Denn bei Zurückverweisung einer Sache durch das Revisionsgericht kommt es auf den Vollstreckungsstand im Zeitpunkt des ersten tatrichterlichen Urteils (hier: 30. Juli 2013) an. Eine - wie im vorliegenden Fall - erst danach eingetretene Erledigung einer Strafe steht deren Einbeziehung nicht entgegen (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 55 Rn. 6a mwN). Dieser Rechtsfehler hat sich trotz des vorgenommenen Härteausgleichs zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt. Zwar übersteigen die aus den Einzelstrafen für die verfahrensgegenständlichen Taten gebildete Gesamtfreiheitsstrafe, die nach dem Härteausgleich auf vier Jahre und zwei Monate bemessen wurde, und die bereits vollstreckte Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Friedberg vom 23. April 2013 in der Summe nicht die Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren , die das Landgericht im ersten Durchgang unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus diesem Urteil gebildet hatte. Das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO ist insofern gewahrt (vgl. BGH, NStZ-RR 2012, 106 f.). Wäre im dritten Durchgang die Gesamtfreiheitsstrafe in gebotener Weise erneut unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil vom 23. April 2013 gebildet worden, würde jedoch die bereits vollstreckte (aufzulösende) Ge- samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten gemäß § 51 Abs. 2 StGB auf die noch zu verbüßende Strafzeit angerechnet. Dadurch würde der Zwei-Drittel-Zeitpunkt (§ 57 Abs. 1 Nr. 1 StGB) zu Gunsten des Angeklagten nach vorne verschoben: Er wäre bei der von der Strafkammer fiktiv gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten unter Anrechnung einer Strafzeit von einem Jahr und vier Monaten bereits nach Verbüßung von zwei Jahren und vier Monaten erreicht. Bei der festgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten (ohne Strafzeitanrechnung ) hingegen sind bis zum Zwei-Drittel-Zeitpunkt noch gut zwei Jahre und neun Monate zu verbüßen. Da lediglich ein Rechtsfehler bei der Gesamtstrafenbildung vorliegt, kann der Senat davon absehen, die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen, und statt dessen die Entscheidung über die Gesamtstrafe gemäß § 354 Abs. 1b StPO dem Beschlussverfahren nach den §§ 460, 462 StPO überlassen."
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- Dem schließt sich der Senat an und weist ergänzend darauf hin, dass das Verschlechterungsverbot einer Gesamtstrafe bis zur Höhe einer sich aus der Addition von bisher festgesetzter Gesamtstrafe von vier Jahren und zwei Monaten und einzubeziehender Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten ergebenden Gesamtfreiheitsstrafe nicht entgegensteht. Fischer Krehl Eschelbach Ott Bartel
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
Ist jemand durch verschiedene rechtskräftige Urteile zu Strafen verurteilt worden und sind dabei die Vorschriften über die Zuerkennung einer Gesamtstrafe (§ 55 des Strafgesetzbuches) außer Betracht geblieben, so sind die erkannten Strafen durch eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen.
(1) Die nach § 450a Abs. 3 Satz 1 und den §§ 458 bis 461 notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidungen trifft das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß. Dies gilt auch für die Wiederverleihung verlorener Fähigkeiten und Rechte (§ 45b des Strafgesetzbuches), die Aufhebung des Vorbehalts der Einziehung und die nachträgliche Anordnung der Einziehung eines Gegenstandes (§ 74f Absatz 1 Satz 4 des Strafgesetzbuches), die nachträgliche Anordnung der Einziehung des Wertersatzes (§ 76 des Strafgesetzbuches) sowie für die Verlängerung der Verjährungsfrist (§ 79b des Strafgesetzbuches).
(2) Vor der Entscheidung sind die Staatsanwaltschaft und der Verurteilte zu hören. Das Gericht kann von der Anhörung des Verurteilten in den Fällen einer Entscheidung nach § 79b des Strafgesetzbuches absehen, wenn infolge bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß die Anhörung nicht ausführbar ist.
(3) Der Beschluß ist mit sofortiger Beschwerde anfechtbar. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluß, der die Unterbrechung der Vollstreckung anordnet, hat aufschiebende Wirkung.
(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.
(1) Hat der Verurteilte aus Anlaß einer Tat, die Gegenstand des Verfahrens ist oder gewesen ist, Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung erlitten, so wird sie auf zeitige Freiheitsstrafe und auf Geldstrafe angerechnet. Das Gericht kann jedoch anordnen, daß die Anrechnung ganz oder zum Teil unterbleibt, wenn sie im Hinblick auf das Verhalten des Verurteilten nach der Tat nicht gerechtfertigt ist.
(2) Wird eine rechtskräftig verhängte Strafe in einem späteren Verfahren durch eine andere Strafe ersetzt, so wird auf diese die frühere Strafe angerechnet, soweit sie vollstreckt oder durch Anrechnung erledigt ist.
(3) Ist der Verurteilte wegen derselben Tat im Ausland bestraft worden, so wird auf die neue Strafe die ausländische angerechnet, soweit sie vollstreckt ist. Für eine andere im Ausland erlittene Freiheitsentziehung gilt Absatz 1 entsprechend.
(4) Bei der Anrechnung von Geldstrafe oder auf Geldstrafe entspricht ein Tag Freiheitsentziehung einem Tagessatz. Wird eine ausländische Strafe oder Freiheitsentziehung angerechnet, so bestimmt das Gericht den Maßstab nach seinem Ermessen.
(5) Für die Anrechnung der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a der Strafprozeßordnung) auf das Fahrverbot nach § 44 gilt Absatz 1 entsprechend. In diesem Sinne steht der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis die Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 94 der Strafprozeßordnung) gleich.
(1) Das Gericht setzt die Vollstreckung des Restes einer zeitigen Freiheitsstrafe zur Bewährung aus, wenn
- 1.
zwei Drittel der verhängten Strafe, mindestens jedoch zwei Monate, verbüßt sind, - 2.
dies unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit verantwortet werden kann, und - 3.
die verurteilte Person einwilligt.
(2) Schon nach Verbüßung der Hälfte einer zeitigen Freiheitsstrafe, mindestens jedoch von sechs Monaten, kann das Gericht die Vollstreckung des Restes zur Bewährung aussetzen, wenn
- 1.
die verurteilte Person erstmals eine Freiheitsstrafe verbüßt und diese zwei Jahre nicht übersteigt oder - 2.
die Gesamtwürdigung von Tat, Persönlichkeit der verurteilten Person und ihrer Entwicklung während des Strafvollzugs ergibt, daß besondere Umstände vorliegen,
(3) Die §§ 56a bis 56e gelten entsprechend; die Bewährungszeit darf, auch wenn sie nachträglich verkürzt wird, die Dauer des Strafrestes nicht unterschreiten. Hat die verurteilte Person mindestens ein Jahr ihrer Strafe verbüßt, bevor deren Rest zur Bewährung ausgesetzt wird, unterstellt sie das Gericht in der Regel für die Dauer oder einen Teil der Bewährungszeit der Aufsicht und Leitung einer Bewährungshelferin oder eines Bewährungshelfers.
(4) Soweit eine Freiheitsstrafe durch Anrechnung erledigt ist, gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne der Absätze 1 bis 3.
(5) Die §§ 56f und 56g gelten entsprechend. Das Gericht widerruft die Strafaussetzung auch dann, wenn die verurteilte Person in der Zeit zwischen der Verurteilung und der Entscheidung über die Strafaussetzung eine Straftat begangen hat, die von dem Gericht bei der Entscheidung über die Strafaussetzung aus tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt werden konnte und die im Fall ihrer Berücksichtigung zur Versagung der Strafaussetzung geführt hätte; als Verurteilung gilt das Urteil, in dem die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.
(6) Das Gericht kann davon absehen, die Vollstreckung des Restes einer zeitigen Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen, wenn die verurteilte Person unzureichende oder falsche Angaben über den Verbleib von Gegenständen macht, die der Einziehung von Taterträgen unterliegen.
(7) Das Gericht kann Fristen von höchstens sechs Monaten festsetzen, vor deren Ablauf ein Antrag der verurteilten Person, den Strafrest zur Bewährung auszusetzen, unzulässig ist.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
Ist jemand durch verschiedene rechtskräftige Urteile zu Strafen verurteilt worden und sind dabei die Vorschriften über die Zuerkennung einer Gesamtstrafe (§ 55 des Strafgesetzbuches) außer Betracht geblieben, so sind die erkannten Strafen durch eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen.
(1) Die nach § 450a Abs. 3 Satz 1 und den §§ 458 bis 461 notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidungen trifft das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß. Dies gilt auch für die Wiederverleihung verlorener Fähigkeiten und Rechte (§ 45b des Strafgesetzbuches), die Aufhebung des Vorbehalts der Einziehung und die nachträgliche Anordnung der Einziehung eines Gegenstandes (§ 74f Absatz 1 Satz 4 des Strafgesetzbuches), die nachträgliche Anordnung der Einziehung des Wertersatzes (§ 76 des Strafgesetzbuches) sowie für die Verlängerung der Verjährungsfrist (§ 79b des Strafgesetzbuches).
(2) Vor der Entscheidung sind die Staatsanwaltschaft und der Verurteilte zu hören. Das Gericht kann von der Anhörung des Verurteilten in den Fällen einer Entscheidung nach § 79b des Strafgesetzbuches absehen, wenn infolge bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß die Anhörung nicht ausführbar ist.
(3) Der Beschluß ist mit sofortiger Beschwerde anfechtbar. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluß, der die Unterbrechung der Vollstreckung anordnet, hat aufschiebende Wirkung.