Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Jan. 2005 - 1 StR 547/04
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
Der Angeklagte wurde wegen Beihilfe zur Fälschung von Z ahlungskarten zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die Sachrüge gestützte Revision bleibt im Erg ebnis erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Schuldspruch enthält keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Von einer Aufhebung des Strafausspruchs hat der Senat entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO abgesehen. 1. Folgendes ist festgestellt: Der frühere Mitangeklagte R. , der keine Re vision eingelegt hat, hatte sich etliche gefälschte Kreditkarten beschafft und damit zahlreiche Einkäufe
getätigt. Bei einer seiner Einkaufstouren hat ihn der Angeklagte in Kenntnis aller Umstände zu den Tatorten gefahren und ihn in die Geschäfte begleitet. Insgesamt war der Angeklagte bei sieben Einkäufen dabei, die Höhe des einzelnen Einkaufs lag zwischen 23 Euro und 2.598 Euro, der dabei insgesamt angerichtete Schaden belief sich auf 3.347,11 Euro. Der Angeklagte erhielt von R. eine Belohnung. 2. Die Strafkammer geht davon aus, daß bei R. nur eine Tat vorliegt und dementsprechend beim Angeklagten nur eine Beihilfe. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zur Annahme von nur einer Tat bei R. vgl. BGH NStZ-RR 2001, 240, 241 m. w. N.; zur Annahme nur einer Beihilfe beim Angeklagten vgl. BGH NStZ 1999, 513, 514 m. w. N.) und beschwert den Angeklagten nicht. 3. Hinsichtlich des Strafausspruchs hat der Generalbundesan walt in seinem Antrag vom 3. Dezember 2004 unter anderem ausgeführt: "Die Strafkammer (ist) unzutreffend von dem nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 152a Abs. 2 StGB a. F. (sechs Monate bis elf Jahre drei Monate Freiheitsstrafe) ausgegangen .... Die Kammer hat übersehen, dass der Qualifikationstatbestand des § 152a Abs. 2 StGB a. F. auf den Gehilfen nur anwendbar ist, wenn dieser selbst gewerbsmäßig gehandelt hat. Denn bei der Gewerbsmäßigkeit im Sinne dieser Vorschrift handelt es sich um ein strafschärfendes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB... Feststellungen dazu, dass der Angeklagte die Voraussetzungen des gewerbsmäßigen Handelns erfüllt hat, sind dem ... Urteil ... nicht zu entnehmen. Die Strafe hätte deshalb ... dem nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB
gemilderten Strafrahmen des § 152a Abs. 1 StGB a. F. - drei Monate bis sieben Jahre sechs Monate Freiheitsstrafe entnommen werden müssen“. Dem stimmt der Senat zu (vgl. auch BGH StV 1996, 87 m. w. N.). 4. Gleichwohl hat der Strafausspruch Bestand:
a) Zwar gilt die Haupttat wegen der einheitlichen B eschaffung der gefälschten Zahlungskarten als nur eine Tat im Rechtssinne, mit der weiteren Folge, daß wegen der sog. Akzessorietät der Beihilfe trotz mehrerer Beihilfehandlungen im Rechtssinne nur eine Beihilfe vorliegt. Dies ändert jedoch nichts daran, daß die Haupttat ebenso wie die Beteiligung des Angeklagten nicht zuletzt auch davon gekennzeichnet ist, daß durch eine Mehrzahl von Einkäufen eine entsprechende Zahl unterschiedlicher Opfer geschädigt wurde. Dieser von der Strafkammer jedenfalls nicht ausdrücklich angesprochene Gesichtspunkt kann bei Bewertung und Gewichtung von Intensität und Folgen der Tat nicht außer Betracht bleiben.
b) Trotz des aufgezeigten Mangels bei der Bestimmung des Strafrahmens ist im übrigen für die Strafzumessung hinsichtlich des Gehilfen das (hier durch Gewerbsmäßigkeit) gesteigerte Gewicht der Haupttat nicht bedeutungslos , sondern kann strafschärfend berücksichtigt werden (vgl. Tröndle/ Fischer StGB 52. Aufl. § 28 Rdn. 13 m. w. N.).
c) Unter Berücksichtigung auch der sonstigen, von der Straf kammer rechtsfehlerfrei abgewogenen strafmildernden und strafschärfenden Gesichtspunkte (zum hierauf bezogenen Revisionsvorbringen verweist der Senat auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts, die auch durch die Erwiderung der Revision nicht entkräftet werden), hält der Senat die zur Bewährung ausgesetzte Strafe von einem Jahr und sechs Monaten für angemessen. Nack Wahl Hebenstreit Elf Graf
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.
(1) Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr oder, um eine solche Täuschung zu ermöglichen,
- 1.
inländische oder ausländische Zahlungskarten, Schecks, Wechsel oder andere körperliche unbare Zahlungsinstrumente nachmacht oder verfälscht oder - 2.
solche falschen Karten, Schecks, Wechsel oder anderen körperlichen unbaren Zahlungsinstrumente sich oder einem anderen verschafft, feilhält, einem anderen überlässt oder gebraucht,
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) Handelt der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach Absatz 1 verbunden hat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(4) Zahlungskarten und andere körperliche unbare Zahlungsinstrumente im Sinne des Absatzes 1 sind nur solche, die durch Ausgestaltung oder Codierung besonders gegen Nachahmung gesichert sind.
(5) § 149, soweit er sich auf die Fälschung von Wertzeichen bezieht, und § 150 gelten entsprechend.
(1) Fehlen besondere persönliche Merkmale (§ 14 Abs. 1), welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe), so ist dessen Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(2) Bestimmt das Gesetz, daß besondere persönliche Merkmale die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt das nur für den Beteiligten (Täter oder Teilnehmer), bei dem sie vorliegen.
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.
(1) Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr oder, um eine solche Täuschung zu ermöglichen,
- 1.
inländische oder ausländische Zahlungskarten, Schecks, Wechsel oder andere körperliche unbare Zahlungsinstrumente nachmacht oder verfälscht oder - 2.
solche falschen Karten, Schecks, Wechsel oder anderen körperlichen unbaren Zahlungsinstrumente sich oder einem anderen verschafft, feilhält, einem anderen überlässt oder gebraucht,
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) Handelt der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach Absatz 1 verbunden hat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(4) Zahlungskarten und andere körperliche unbare Zahlungsinstrumente im Sinne des Absatzes 1 sind nur solche, die durch Ausgestaltung oder Codierung besonders gegen Nachahmung gesichert sind.
(5) § 149, soweit er sich auf die Fälschung von Wertzeichen bezieht, und § 150 gelten entsprechend.