Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Okt. 2019 - 1 StR 413/19
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu 3. auf dessen Antrag – am 10. Oktober 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 500 Euro angeordnet. Die hiergegen mit der allgemeinen Sachrüge geführte Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
I.
- 2
- 1. Nach den Urteilsfeststellungen erwarb der Angeklagte im Sommer 2018 von G. zehn Gramm Metamphetamin (Crystal Meth) mit einem Wirkstoffgehalt von 70 % Metamphetaminbase zu einem Kaufpreis von 80 Euro pro Gramm auf Kommission. Die Hälfte des Betäubungsmittels verkaufte er für 100 bis 120 Euro pro Gramm gewinnbringend weiter. Die andere Hälfte konsumierte er selbst. Den durch den Weiterverkauf erzielten Gewinn beabsichtigte der Angeklagte zur Deckung seines Eigenkonsumbedarfs zu verwenden (Tat B.II.1. der Urteilsgründe). Etwa Mitte Oktober 2018 kaufte der Angeklagte von G. weitere 20 Gramm Metamphetamin zu einem Grammpreis von 80 Euro. „Auch diese Betäubungsmittel dienten dem gewinnbringenden Weiterverkauf, welchen der Angeklagte beabsichtigte“ (UA S. 6). Am 2. November 2018 wurden 19,84 Gramm Metamphetamin mit einem Wirkstoffanteil von 14,6 Gramm Metamphetaminbase in seiner Wohnung sichergestellt (Fall B.II.2. der Urteilsgründe
).
- 3
- 2. Der zur Tatzeit 33-jährige, unter anderem wegen mehrerer Betäubungsmitteldelikte vorbestrafte Angeklagte konsumierte seit seinem 14. Lebensjahr Ecstasy und auch „THC“. Mit 15 Jahren kam er in Kontakt mit Crystal Speed und nahm seitdem fast ausschließlich Crystal von einem Gramm täglich zu sich. Er ist metamphetaminabhängig. Seinen sich steigernden Konsum vermag der Angeklagte nur eingeschränkt zu kontrollieren. Seine Freizeit und private Lebensgestaltung drehten sich in den letzten Jahren ausschließlich um die Beschaffung von Betäubungsmitteln (UA S. 8). Die finanziellen Mittel für seinen Eigenkonsum verschaffte er sich durch das selbständige Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (UA S. 5 und S. 6).
II.
- 4
- 1. Der Schuldspruch im Fall B.II.2. der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil das Landgericht die Gesamtmenge der vom Angeklagten erworbenen 20 Gramm Metamphetamin als Handelsmenge der Verurteilung zugrunde gelegt hat, ohne zu erörtern, ob nicht ein Teil der Betäubungsmittelmenge dem Eigenkonsum des Angeklagten dienen sollte.
- 5
- a) Dies lag nach den Urteilsfeststellungen nicht fern und war erörterungsbedürftig. Im Fall B.II.1. der Urteilsgründe hat der betäubungsmittelabhängige Angeklagte die Hälfte des erworbenen Metamphetamins selbst konsumiert. Der Gewinn aus der Handelsmenge von fünf Gramm Metamphetamin sollte – wie schon „seit langen Jahren“ (UA S. 5) – zur Deckung des Eigenbedarfs verwendet werden. Dass im Fall B.II.2. die erworbenen Betäubungsmittel „auch“ dem gewinnbringenden Weiterverkauf dienen sollten, lässt im Gegensatz zu den Feststellungen im Fall B.II.1. der Urteilsgründe ungeklärt, ob es sich um eine ausschließlich zum Zwecke des Handeltreibens vom Angeklagten erworbene Betäubungsmittelmenge handelte. Die Urteilsgründe belegen jedenfalls nicht, dass der im Wesentlichen geständige Angeklagte den Erwerb der Betäubungsmittel im Fall B.II.2. der Urteilsgründe ausschließlich zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs eingeräumt hat.
- 6
- b) Der Erörterungsmangel nötigt vorliegend zur Aufhebung des Schuldspruchs im Fall B.II.2. der Urteilsgründe: Wenn die erworbene Betäubungsmittelmenge auch dem Eigenkonsum diente, würde dies eine Abänderung des Schuldspruchs zur Folge haben. Die Schuldspruchaufhebung entzieht der ver- hängten Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und der Gesamtstrafe die Grundlage.
- 7
- 2. Auch der Strafausspruch ist nicht frei von Rechtsfehlern.
- 8
- a) Zwar erörtert das Landgericht – jedoch lediglich im Fall B.II.2. der Urteilsgründe im Rahmen der Prüfung eines minder schweren Falls nach § 29a Abs. 2 BtMG –, ob die vom Angeklagten unmittelbar nach seiner Festnahme zu seinem Lieferanten und einer weiteren tatbeteiligten Person gemachten Angaben zu einem Aufklärungserfolg im Sinne des § 31 BtMG geführt haben. Die Strafkammer verneint aber einen solchen Aufklärungserfolg mit der Begründung , dass die benannten Lieferanten bereits von den Ermittlungsbehörden überwacht wurden; insbesondere sei durch die Telefonüberwachungsmaßnahmen bereits bekannt gewesen, dass die Lieferanten mit dem Angeklagten Betäubungsmittelgeschäfte machten. Die Ermittlungsbehörden verfügten dabei auch über Erkenntnisse zur Häufigkeit der Treffen sowie darüber, dass mit Crystal Speed in nicht geringer Menge Handel getrieben worden sei.
- 9
- b) Mit dieser Begründung der Ablehnung eines Aufklärungserfolges im Sinne von § 31 BtMG greift das Landgericht zu kurz. Ein Aufklärungserfolg im Sinne dieser Vorschrift kann auch dann noch wesentliches Gewicht für die Aufklärung von Taten anderer Beteiligter zukommen, wenn hierdurch wichtige Tatsachen oder Beweise kundgetan werden oder den bereits vorhandenen Erkenntnissen eine sicherere Grundlage verschafft wird (vgl. zu § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB BGH, Beschluss vom 27. August 2019 – 1 StR 586/18 Rn. 9 mwN). Den Urteilsfeststellungen ist aber nicht hinreichend zu entnehmen, dass die Angaben des Angeklagten keine sicherere Grundlage für Erkenntnisse über Straftaten der ihn beliefernden Personen geschaffen haben.
- 10
- c) Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung der im Fall B.II.1. der Urteilsgründe verhängten Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten, die trotz vorhandener strafschärfender Strafzumessungsumstände angesichts der Handels- und Eigenkonsummenge von jeweils fünf Gramm Crystal mit einem Wirkstoffgehalt von 70 % Metamphetaminbase bei dem sich aus § 29 Abs. 1 BtMG eröffnenden Strafrahmen mit Blick auf den Schuldgrundsatz nicht ohne weiteres nachvollzogen werden kann. Das neue Tatgericht wird zudem zu be- achten haben, dass der bloße Umstand, dass es sich bei den „gegenständli- chen Betäubungsmitteln um Crystal Speed handelt“, als solches keine Strafschärfung zu begründen vermag. Auch ist angesichts der angenommenen Handelsmenge im Fall B.II.2. der Urteilsgründe die Wertung, dass es sich bei dem 2,92-fachen der nicht geringen Menge um eine „erhebliche Menge“ handelt , nicht unbedenklich.
- 11
- 3. Der Senat hebt auch die an sich rechtsfehlerfrei getroffene Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) auf, um dem neuen Tatgericht eine stimmige Rechtsfolgenentscheidung zu ermöglichen.
- 12
- 4. Die Einziehungsentscheidung hat ebenfalls keinen Bestand. Das Landgericht hat die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 500 Euro damit begründet, dass der Angeklagte im Fall B.II.1. der Urteilsgründe in diesem Wert Betäubungsmittel erlangt habe, die er durch Konsum verbrauchte.
- 13
- Eine Einziehung des Wertes von Taterträgen nach § 73c StGB kommt bei erworbenen und anschließend konsumierten Betäubungsmitteln nicht in Betracht. Bei den vom Angeklagten erworbenen fünf Gramm Crystal im Fall B.II.1. der Urteilsgründe handelt es sich um Beziehungsgegenstände, die nach § 33 Satz 1 BtMG, § 74 Abs. 2 StGB eingezogen werden können (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 – 3 StR 37/15 Rn. 6). Nach deren Verbrauch ist eine Einziehung von deren Wert nicht möglich. Die Voraussetzungen des § 74c StGB liegen nicht vor (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juni 2019 – 3 StR 194/19 Rn. 9 mwN). Der Angeklagte hat durch den Erwerb der Betäubungsmittel auch nichts im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB durch oder für die Tat erlangt (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2007 – 4 StR 544/06 Rn. 8; Beschlüsse vom 13. Januar 2010 – 2 StR 519/09 Rn. 6; vom 14. Dezember 2001 – 3 StR 442/01 Rn. 2 und vom 16. November 2001 – 3 StR 371/01 Rn. 10; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 25); insbesondere liegt keine Entlohnung des Angeklagten für die Tat vor (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2015 – 3 StR 37/15 Rn. 6).
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
Das Gericht kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches mildern oder, wenn der Täter keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hat, von Strafe absehen, wenn der Täter
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, daß eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, daß eine Straftat nach § 29 Abs. 3, § 29a Abs. 1, § 30 Abs. 1, § 30a Abs. 1 die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann.
(1) Wenn der Täter einer Straftat, die mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht ist,
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 der Strafprozessordnung, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 der Strafprozessordnung, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann,
(2) Bei der Entscheidung nach Absatz 1 hat das Gericht insbesondere zu berücksichtigen:
- 1.
die Art und den Umfang der offenbarten Tatsachen und deren Bedeutung für die Aufklärung oder Verhinderung der Tat, den Zeitpunkt der Offenbarung, das Ausmaß der Unterstützung der Strafverfolgungsbehörden durch den Täter und die Schwere der Tat, auf die sich seine Angaben beziehen, sowie - 2.
das Verhältnis der in Nummer 1 genannten Umstände zur Schwere der Straftat und Schuld des Täters.
(3) Eine Milderung sowie das Absehen von Strafe nach Absatz 1 sind ausgeschlossen, wenn der Täter sein Wissen erst offenbart, nachdem die Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 207 der Strafprozessordnung) gegen ihn beschlossen worden ist.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.
Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a oder eine Ordnungswidrigkeit nach § 32 bezieht, können eingezogen werden. § 74a des Strafgesetzbuches und § 23 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind anzuwenden.
(1) Gegenstände, die durch eine vorsätzliche Tat hervorgebracht (Tatprodukte) oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind (Tatmittel), können eingezogen werden.
(2) Gegenstände, auf die sich eine Straftat bezieht (Tatobjekte), unterliegen der Einziehung nach der Maßgabe besonderer Vorschriften.
(3) Die Einziehung ist nur zulässig, wenn die Gegenstände zur Zeit der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen. Das gilt auch für die Einziehung, die durch eine besondere Vorschrift über Absatz 1 hinaus vorgeschrieben oder zugelassen ist.
(1) Ist die Einziehung eines bestimmten Gegenstandes nicht möglich, weil der Täter oder Teilnehmer diesen veräußert, verbraucht oder die Einziehung auf andere Weise vereitelt hat, so kann das Gericht gegen ihn die Einziehung eines Geldbetrages anordnen, der dem Wert des Gegenstandes entspricht.
(2) Eine solche Anordnung kann das Gericht auch neben oder statt der Einziehung eines Gegenstandes treffen, wenn ihn der Täter oder Teilnehmer vor der Entscheidung über die Einziehung mit dem Recht eines Dritten belastet hat, dessen Erlöschen nicht oder ohne Entschädigung nicht angeordnet werden kann (§ 74b Absatz 2 und 3 und § 75 Absatz 2). Trifft das Gericht die Anordnung neben der Einziehung, bemisst sich die Höhe des Wertersatzes nach dem Wert der Belastung des Gegenstandes.
(3) Der Wert des Gegenstandes und der Belastung kann geschätzt werden.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat