Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Sept. 2017 - 1 StR 409/17
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag – am 7. September 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO und entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:
a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,
b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
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- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
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- 1. Nach den Feststellungen reiste der Angeklagte am Abend des 23. Oktober 2016 mit der Bahn zunächst von Utrecht (Niederlande) über Duisburg nach Frankfurt am Main und von dort aus weiter nach Würzburg. Jedenfalls kurz nachdem der Zug den Hauptbahnhof von Duisburg verlassen hatte, war der Angeklagte im Besitz einer erheblichen Menge von Betäubungsmitteln, die er in seinem Rucksack verstaut hatte. Der Angeklagte beabsichtigte, durch die Übergabe der Betäubungsmittel an eine unbekannt gebliebene Person im Bahnhofsbereich von Würzburg einen Gewinn von mindestens 2.500 Euro zu erzielen. Noch bevor es zu einer Übergabe kommen konnte, wurde er jedoch im Bereich des Hauptbahnhofs einer Personenkontrolle unterzogen und nach einem erfolglosen Fluchtversuch festgenommen. Hierbei wurden bei ihm große Mengen an Amphetamin, Heroin und Kokain – insgesamt des 59-fache einer nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln – sichergestellt.
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- 2. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen eine Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) nicht. Sie belegen lediglich den Tatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB). Der Senat ändert daher den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt: „Die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens, die zu begründen die Strafkammer nicht unternommen hat (UA S. 21), wird durch die Feststellungen nicht getragen.
a) Die Strafkammer ist der Einlassung des Angeklagten gefolgt, er habe sich in den Niederlanden wegen eigenen Betäubungsmittelkonsums verschuldet und deshalb Drogenfahrten durchführen 'müssen' (UA S. 17, 19f.). So sei er aufgefordert worden, am 23. Oktober 2016 mit einem bestimmten Zug von Utrecht nach Duisburg zu fahren, dort von einer Kontaktperson Drogen zu übernehmen, diese im Zug nach Würzburg zu transportieren und dort einer weiteren Person zu übergeben, von der er als Entlohnung 2.500,- Euro erhalten sollte. Diesen Auftrag habe er ausgeführt bis er in Würzburg in eine Polizeikontrolle geraten und festgenommen worden sei (UA S. 17). Auch insoweit ist die Kammer der Einlassung des Angeklagten gefolgt (UA S. 14 f, 19).
b) Ob die Beteiligung am Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als Mittäterschaft oder Beihilfe zu bewerten ist, folgt nach ständiger Rechtsprechung den allgemeinen Grundsätzen der Abgrenzung zwischen diesen beiden Beteiligungsformen. Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt , dass sein Tatbeitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein derart enges Verhältnis des Beteiligten zur Tat besteht, ist nach den gesamten Umständen in wertender Betrachtung zu beurteilen, wobei wesentliche Anhaltspunkte im Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, dem Umfang der Tatbeteiligung, der Tatherrschaft oder jedenfalls dem Willen hierzu liegen können. Bei Rauschgiftkurieren ist vor allem zu prüfen, welche Bedeutung der Tatbeitrag im Rahmen des Gesamtgeschäfts hat. Mittäterschaftliches Handeltreiben wird daher vor allem dann in Betracht kommen, wenn der Beteiligte erhebliche, über den Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, insbesondere am Anoder Verkauf der Betäubungsmittel unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem Gewinn erhalten soll (st.Rspr.; vgl. die Nachweise bei Patzak in Körner/Patzak/Volkmer BtMG 7. Aufl. § 29 Teil 4 Rdnr. 218).
c) Vorliegend ist keiner der in Betracht kommenden Anhaltspunkte für täterschaftliches Verhalten gegeben. Der Tatbeitrag des Angeklagten beschränkte sich nach den Feststellungen darauf, als Glied einer Lieferkette nach engen Vorgaben Betäubungsmittel von Duisburg nach Würzburg zu transportieren. Dass er mit An- oder Verkauf der Betäubungsmittel zu tun gehabt hätte, ist nicht festgestellt. Bei der Entlohnung handelte es sich um einen zwar hohen, aber der Menge der Betäubungsmittel (UA S. 15) entsprechenden Fixbetrag, der unabhängig vom Schicksal des Gesamtgeschäftes versprochen war. Da auszuschließen ist, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen kann, die die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tragen könnten, ist der Schuldspruch insoweit auf Beihilfe umzustellen.
d) Mit dem Wegfall der Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge lebt der gleichfalls verwirklichte Tatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG wieder auf, da Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln mit täterschaftlichem Besitz derselben gemäß § 52 StGB in Tateinheit steht (st.Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2008 – 3 StR 352/08, NStZ-RR 2009, 58; Beschluss vom 3. Juli 2014 – 4 StR 240/14, juris).“
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- 3. Die Abänderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich.
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- Zwar bestimmt sich der Strafrahmen auch für den geänderten Schuldspruch im Hinblick auf den unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 BtMG. Das Landgericht ist jedoch bei der Strafzumessung innerhalb dieses Strafrahmens von einem zu hohen Schuldgehalt ausgegangen. Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung des festgestellten Sachverhalts eine niedrigere Freiheitsstrafe verhängt hätte. Insbesondere liegt kein Fall vor, in dem das Tatgericht die untergeordnete Rolle des Angeklagten bei dem Rauschgiftgeschäft ausdrücklich strafmildernd berücksichtigt hat (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2014 – 3 StR 447/13, NStZ-RR 2014, 111 und vom 4. Juli 2007 – 2 StR 267/07, NStZ-RR 2007, 320). Der Senat hebt auch die der Strafzumessung zugrunde liegenden Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter insoweit insgesamt widerspruchsfreie Urteilsfeststellungen zu ermöglichen.
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- 4. Die weitergehende Revision des Angeklagten hat aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen keinen Erfolg. Raum Jäger Bellay Cirener Fischer
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.
(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.
(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.
(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.