Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Aug. 2017 - 1 StR 345/17
Gericht
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – und des Beschwerdeführers am 8. August 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
3. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 80.000 € angeordnet.
- 2
- Seine Revision hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 12. Juli 2017 unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
- 4
- § 73c aF StGB ist auf Grund der nach Artikel 2 Ziffer 2 des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, 872, 878) geltenden Übergangsvorschrift des Art. 316h EGStGB für das vorliegende Verfahren in der bisherigen Fassung auch weiter anwendbar.
- 5
- 2. Nach § 73c Abs. 1 Satz 2 aF StGB kann eine Verfallsanordnung des Wertersatzes unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Täters nicht mehr vorhanden ist. Die zu treffende Ermessensentscheidung eröffnet dem Tatgericht die Möglichkeit zu prüfen, ob nur ein Teilbetrag dem Verfall des Wertersatzes unterliegen soll. An einer solchen Prüfung fehlt es vorliegend hinsichtlich der 80.000 €, die der Angeklagteaus den beiden Betäubungsmittelstraftaten erzielt hat, auf die die Strafkammer die Verfallsanordnung beschränkt hat.
- 6
- Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte vermö- genslos, mit 25.000 € verschuldet und mit dem Aufbau einer eigenen Firma für den Export von Delikatessen nach Spanien beschäftigt. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann der Senat zwar entnehmen, dass das Erlangte infolge der Bezahlung des Betäubungsmittellieferanten und der finanziellen Situation des Angeklagten nicht mehr vorhanden war. Die Begründung des Landgerichts zeigt jedoch nicht auf, dass es von dem ihm nach § 73c Abs. 1 Satz 2 aF StGB eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht hat. Eine Ermessensentscheidung scheidet nur aus, soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt , das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallsbetrag zurückbleibt (BGH, Beschluss vom 15. November 2016 – 3 StR 385/16, StraFo 2017, 74, 75 mwN).
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- Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Verfallsanordnung. Da lediglich ein Wertungsfehler vorliegt, können die getroffenen Feststellungen aufrechterhalten bleiben. Das neue Tatgericht kann jedoch weitergehende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Graf Bellay Radtke Fischer Hohoff
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
Wird über die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder des Wertes des Tatertrages wegen einer Tat, die vor dem 1. Juli 2017 begangen worden ist, nach diesem Zeitpunkt entschieden, sind abweichend von § 2 Absatz 5 des Strafgesetzbuches die §§ 73 bis 73c, 75 Absatz 1 und 3 sowie die §§ 73d, 73e, 76, 76a, 76b und 78 Absatz 1 Satz 2 des Strafgesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) anzuwenden. Die Vorschriften des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) sind nicht in Verfahren anzuwenden, in denen bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist.