Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Mai 2001 - 1 StR 157/01
Gericht
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Außerdem hat es den Verfall eines Geldbetrages angeordnet, der bei der Festnahme K. s sichergestellt wurde. Die Revision des Angeklagten hat bereits mit der Sachrüge Erfolg, so daß es auf die Verfahrensrügen nicht mehr ankommt. 1. K. bestellte in beiden Fällen bei seinem Lieferanten J. in Tschechien telefonisch jeweils 70 g Heroin. J. ließ das Heroin von einem Kurier nach Deutschland bringen. Von dem Mitangeklagten F. ließ er sich nach Deutschland fahren, übernahm hier das Heroin vom Kurier und über-
gab es sodann gegen Zahlung des Kaufpreises an K. . Bei der zweiten Tat wurden die Beteiligen festgenommen; das Rauschgift wurde sichergestellt. Das Heroin hatte in beiden Fällen einen Wirkstoffgehalt von 20 %. "K. benötigte das Heroin zum Eigenverbrauch und zum Weiterverkauf , um mit diesem seinen Eigenkonsum finanzieren zu können." Von der ersten Lieferung erhielt der Fahrer K. s 1 g als Entlohnung; weitere 4 g Heroin verkaufte K. für 500 DM. "Das restliche Heroin verbrauchte der Angeklagte für sich, möglicherweise gab er weitere Teilmengen an andere Abnehmer ab." 2. Bei der ersten Lieferung hätte danach der für den Weiterverkauf bestimmte Anteil den Grenzwert der nicht geringen Menge von 1,5 g Heroinhydrochlorid (vgl. BGHSt 32, 162) nicht erreicht. Eine derart geringe Handelsmenge mag zwar im Hinblick auf den Einkaufspreis von 3.500 DM (für 70 g) und den Verkaufspreis von 500 DM (für 4 g) eher fern liegen; so wäre nämlich der Eigenkonsum nicht zu finanzieren gewesen. Der Senat kann abweichende Feststellungen indes nicht selbst treffen. Entsprechendes gilt für die zweite Tat, zumal dort die in Aussicht genommene Handelsmenge nicht quantifiziert wurde. Bei dieser Aufteilung von Handels- und Eigenverbrauchsmenge hätte sich der Angeklagte jeweils eines Verbrechens des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2001 - 1 StR 443/00 -) in Tateinheit (BGH, Beschluß vom 16. Juli 1998 - 4 StR 174/98 -; Urteil vom 17. August 2000 - 4 StR 233/00 -) mit unerlaubtem Handeltreiben nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG schuldig gemacht. Der Erwerb (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) wird dabei vom
Verbrechenstatbestand des Besitzes verdrängt (BGH, Beschlüsse vom 28. Januar 1998 - 2 StR 641/97 -; 16. Juli 1998 - 4 StR 174/98 -). Dieser Rechtsfehler ergreift den Schuldspruch (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Oktober 1999 - 4 StR 479/99 -; 18. Juli 2000 - 4 StR 258/00 -; Urteil vom 17. August 2000 - 4 StR 233/00 -). Da weitere Feststellungen im Hinblick auf eine größere Handelsmenge möglich erscheinen, muß der Schuldspruch aufgehoben werden. 3. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, über die Anordnung der Einziehung bzw. des Verfalls des bei K. sichergestellten Geldbetrages zu befinden. Hätte es sich hierbei um nicht benötigtes restliches Kaufgeld gehandelt , käme nicht der Verfall, sondern die Einziehung in Betracht (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 318). Zur Frage der Unterbringung nach § 64 StGB wird auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts verwiesen. Schäfer Nack Wahl Boetticher Schluckebier
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Annotations
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.