Der 1976 geborene Kläger steht als Polizeioberkommissar (BesGr. A 10) im Dienst des Beklagten. Er beantragte mit Schreiben vom 22. Oktober 2013 die Genehmigung einer Tätowierung mit einem verzierten Schriftzug - „aloha“ - auf dem Unterarm im sog. sichtbaren Bereich. Unter dem 28. Juli 2015 teilte der Präsident des Polizeipräsidiums Mittelfranken mit, dass dem Antrag nicht entsprochen werden könne. Zur Begründung verwies er auf die Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 7. Februar 2000 zum Erscheinungsbild der Bayerischen Polizei, wonach im Dienst - ausgenommen Dienstsport - Tätowierungen nicht sichtbar sein dürfen. Im Einzelfall könne zwar auf Anordnung durch den jeweiligen Vorgesetzten bei Vorliegen einer entsprechenden dienstlichen Notwendigkeit von diesem Grundsatz abgewichen werden. Dienstliche Gründe zur Genehmigung einer Abweichung von den Grundsätzen des Erscheinungsbildes der Bayerischen Polizei seien vorliegend jedoch nicht ersichtlich, sodass der Antrag abzulehnen sei.
Die am 2. September 2015 hiergegen erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 25. August 2016 als unbegründet ab. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene und vom Kläger am 4. Oktober 2010 eingelegte Berufung. Er beantragt,
1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. August 2016 wird aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass der Kläger berechtigt ist, sich am Unterarm tätowieren zu lassen.
3. Hilfsweise wird festgestellt, dass der Kläger berechtigt ist, seinen Unterarm entsprechend des Antrags vom 22. Oktober 2013 mit dem Wort „aloha“ und Verzierungen tätowieren zu lassen.
4. Hilfsweise wird beantragt, den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag des Klägers vom 22. Oktober 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Das Bundesverfassungsgericht habe zwar in seiner Entscheidung zum allgemeinen Verbot des Tragens von Ohrschmuck durch männliche Zollbeamte (B.v. 10.1.1991 -2 BvR 550/90 - juris) eine pauschalierende Regelung in Form eines generellen Verbots für verfassungsrechtlich noch hinnehmbar gehalten, jedoch betont, dass der Gesetzgeber gehalten sei, die Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse im Auge zu behalten und jeweils zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Verbots, wie er es bei Erlass angenommen habe, bei einer möglicherweise gewandelten Anschauung in der Bevölkerung zu dieser Frage noch gegeben seien. Das Bundesverwaltungsgericht habe diesen Maßstab in seinem Urteil zum äußeren Erscheinungsbild uniformierter Polizeibeamter („Haarlänge“; U.v. 2.3.2006 - 2 C 3.05 - juris) konkretisiert. Grundsätzlich könne der Dienstherr Erscheinungsformen, die geeignet seien, die Neutralitätsfunktion der Uniform in Frage zu stellen, durch generelle und einheitliche Vorgaben untersagen. Dabei habe sich der Dienstherr an den Anschauungen zu orientieren, die in der heutigen pluralistischen Gesellschaft herrschten. Ein Wandel der gesellschaftlichen Haltungen und Einstellungen sei zu berücksichtigen. Sowohl aufgrund des Zeitablaufs als auch wegen der wissenschaftlich ermittelten (Demoskopie Allenbach 2003 und 2014) steigenden Akzeptanz von Tätowierungen in der Bevölkerung sei festzustellen, dass die Beschränkungen entsprechend der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern aus dem Jahre 2000 mit der heutigen gesellschaftlichen Realität auch bei Zubilligung eines weitreichenden Einschätzungsspielraums des Dienstherrn nicht in Einklang zu bringen seien.
Der Beklagte beantragte,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des Vorbringens der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung - insbesondere wegen des Inhalts des vom Kläger aus diesem Anlass gestellten bedingten Beweisantrags - wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Feststellungsklage ist hinsichtlich des Hauptantrags zulässig (1.), aber unbegründet (2.). Einer Entscheidung über den Hilfsantrag zu 3. bedurfte es nicht, weil dieser als Minus bereits vom Hauptantrag erfasst ist. Der Hilfsantrag zu 4. bleibt ohne Erfolg (3.).
1. Die erhobene Klage ist im Hauptantrag als Feststellungsklage zulässig. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Der Kläger will festgestellt wissen, ob er als Polizeibeamter gegenüber seinem Dienstherrn berechtigt ist, sich am Unterarm tätowieren zu lassen. Zwischen den Beteiligten besteht damit ein Rechtsverhältnis, dessen Inhalt in Bezug auf das umstrittene Recht davon abhängt, ob die Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 7. Februar 2000 (Nr. IC5-0335.1-0) zum Erscheinungsbild der Bayerischen Polizei (künftig: Bekanntmachung) den nunmehr vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 17. November 2017 (2 C 25.17 - juris) aufgestellten Anforderungen für eine Reglementierung zulässiger Tätowierungen im (bestehenden) Beamtenverhältnis entspricht, also auf einer hinreichend bestimmten Rechtsgrundlage beruht. Die Feststellungklage ist nicht subsidiär im Sinne des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO, weil die Versagung der Genehmigung mit Bescheid vom 28. Juli 2015 kein Verwaltungsakt im Sinne des Art. 35 Satz 1 BayVwVfG ist, den der Kläger mit einer Verpflichtungsklage hätte angreifen können. Es handelt sich vielmehr um eine auf organisationsinterne Wirkung abzielende Weisung, insoweit eine Tätowierung zu unterlassen, der keine Außenwirkung zukommt, auch wenn sie sich auf die subjektive Rechtsstellung des Beamten auswirkt und in dessen privater Lebenssphäre fortwirkt (vgl. BVerwG, U.v. 2.3.2006 - 2 C 3.05 - juris Rn. 10).
2. Die Feststellungsklage ist unbegründet. Der Kläger ist nicht berechtigt, sich am Unterarm im sog. sichtbaren Bereich tätowieren zu lassen. Dem steht der Grundsatz der Bekanntmachung betreffend Tätowierungen entgegen, der lautet:
„Im Dienst - ausgenommen Dienstsport - dürfen Tätowierungen, Branding, Mandies (durch Henna verursachte Hautverfärbungen) und Ähnliches nicht sichtbar sein.“
Dieses Verbot des Tragens von Tätowierungen im sichtbaren Bereich bei uniformierten Beamten greift in das auch den Beamten durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Persönlichkeitsrecht ein. Es bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage (BVerwG, U.v. 17.11.2017 - 2 C 25.17 - juris Rn. 33). Dieser Anforderung ist vorliegend genügt. Mit Art. 75 Abs. 2 BayBG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung personalaktenrechtlicher und weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 18. Mai 2018 (GVBl. S. 286) liegt eine hinreichend bestimmte Rechtsgrundlage vor, die jedenfalls für die Reglementierung von Tätowierungen von Polizeivollzugsbeamten (die bereits in einem Beamtenverhältnis stehen) Maßstäbe nach Inhalt, Zweck und Ausmaß enthält. Denn nach dieser Bestimmung kann die oberste Dienstbehörde nunmehr nähere Bestimmungen über das Tragen von Dienstkleidung und das während des Dienstes zu wahrende äußere Erscheinungsbild der Beamten und Beamtinnen treffen, sofern es das Amt erfordert (Satz 1). Nach Satz 2 der Bestimmung zählen auch Haar- und Barttracht sowie sonstige sichtbare und nicht sofort ablegbare Erscheinungsmerkmale dazu.
Aus der gesetzlichen Bestimmung ist erkennbar und vorhersehbar, was dem Beamten gegenüber zulässig sein soll (vgl. BVerwG, U.v. 17.11.2017 a.a.O. Rn. 42). Der bayerische Gesetzgeber hat der obersten Dienstbehörde nähere Vorgaben zum Inhalt (äußeres Erscheinungsbild, wozu auch „sonstige sichtbare und nicht sofort ablegbare Erscheinungsmerkmale“ gehören), zum Ausmaß (sichtbarer Bereich) und -ausweislich der Gesetzbegründung (LT-Drs. 17/21474 S. 1) - zum Zweck (einheitliches/neutrales Erscheinungsbild) zur Hand gegeben, um ggf. ein permanentes Erscheinungsmerkmal wie die Tätowierung als unzulässig einzustufen zu können.
a) Gegen diese gesetzliche Grundlage sind verfassungsrechtliche Bedenken nicht ersichtlich. Mit dem Einwand, aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich nicht, dass der Gesetzgeber eine Überprüfung zur Haltung der bayerischen Bevölkerung bezüglich Tätowierungen bei Polizeibeamten vorgenommen habe, die dem Maßstab der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entspreche, kann der Kläger nicht durchdringen.
Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (E.v. 19.7.2016 - Vf 1-VII-16 - juris Rn. 33) schuldet der Gesetzgeber von Verfassungs wegen grundsätzlich nur ein wirksames Gesetz. In besonderen Fällen können darüber hinaus aber prozedurale Anforderungen in Form von Begründungs-, Überprüfungs- und Beobachtungspflichten in Betracht kommen. Dies ist der Fall, wenn Grundrechte oder grundrechtsgleiche Rechte, die staatliche Leistungen betreffen, keine quantifizierbaren Vorgaben zur Umsetzung der sich aus ihnen ergebenden Gestaltungsdirektiven enthalten. Dann bedarf es einer verfahrensrechtlichen Absicherung, damit der materielle Gehalt der verfassungsrechtlichen Regelung zum Tragen kommt (vgl. VerfGH vom 28.11.2007 VerfGHE 60, 184/219 f. zum verfassungsrechtlich aus dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht abgeleiteten Anspruch der Gemeinden auf eine angemessene Finanzausstattung; BVerfG vom 14.2.2012 BVerfGE 130, 263/301 f. zum grundrechtsgleichen Recht des Beamten auf amtsangemessene Alimentation bei der Professorenbesoldung; vom 9.2.2010 BVerfGE 125, 175/226 zur Bestimmung des unmittelbar verfassungsrechtlichen Leistungsanspruchs auf ein menschenwürdiges Existenzminimum). In gleicher Weise hat auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und anderer Landesverfassungsgerichte besondere prozedurale Anforderungen auf die Bereiche des Finanzausgleichs, auf Neugliederungsmaßnahmen, Vorhabengesetze und die Bezifferung grundrechtlich gewährleisteter Leistungsansprüche begrenzt (BVerfG, E.v. 19.9.2018 - 2 BvF 1/15, 2 Bv2 BvF 2/15 - juris Rn. 178 mit zahlreichen Nachweisen).
Besondere prozedurale Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren oder entsprechende Begründungslasten bestehen daher nach Ansicht des Senats im vorliegenden Zusammenhang nicht. Die gesetzgeberische Entscheidung ist auf plausible und nachvollziehbare Gründe gestützt. Sie nimmt im Ausgangspunkt den Allensbacher Kurzbericht vom 8. Juli 2014 zur Kenntnis und bewertet diesen eigenständig (LT-Drs. 17/21474, S. 1 f.), beobachtet Einschätzungen der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. die in der LT-Drs. 17/21474, S. 1, in Bezug genommenen obergerichtlichen Entscheidungen: OVG NW, B.v. 14.7.2016 - 6 B 540/16 - juris; HessVGH, B.v. 9.7.2014 - 1 B 1006/14 - juris) und verwertet die Projektarbeit der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung - Fachbereich Polizei - zum Thema „Akzeptanz verschiedener polizeilicher Erscheinungsbilder in der Bevölkerung“ vom Januar 2010, die ebenfalls hinreichend aktuell ist. In der Gesetzbegründung (LT-Drs. 17/21474, S. 2) wird aus der Projektarbeit zusammenfassend zitiert:
„Nach deren Ergebnissen empfanden über 30% der befragten Teilnehmer Tätowierungen im sichtbaren Bereich bei männlichen, uniformierten Polizeibeamten als sehr störend und weitere ca. 20% als störend. Die Ablehnung stieg mit zunehmendem Alter der Befragten an. So gaben 53,1% der bis 25-jährigen Befragten gegenüber 73,8% der über 45-jährigen Befragten an, sie erachteten Tätowierungen bei männlichen, uniformierten Polizeibeamten im sichtbaren Bereich als störend bzw. sehr störend. Noch höher war die Ablehnung gegenüber Tätowierungen im sichtbaren Bereich bei weiblichen, uniformierten Polizeibeamtinnen, die mehr als 40% der Befragten als sehr störend und weitere ca. 20% als störend beurteilten“.
Die Projektarbeit beruht auf einer ausreichenden empirischen Erhebung, da insgesamt 4.588 Umfragebögen von Personen unterschiedlichen Geschlechts und aller Altersgruppen ausgewertet werden konnten (vgl. 4.3 ff., 4.5.1, der Projektarbeit).
Ausgehend von den Feststellungen der Projektarbeit hat der Gesetzgeber im Rahmen der ihm zustehenden weiten Einschätzungsprärogative (BVerfG, B.v. 10.1.1991 - 2 BvR 550/90 - juris Rn. 6) nachvollziehbar die Neutralität von Polizeivollzugsbeamten durch das Tragen von Tätowierungen gefährdet gesehen, die aus seiner Sicht gebotenen Konsequenzen gezogen und die oberste Dienstbehörde legitimiert, permanente oder dauerhafte Erscheinungsmerkmale, die der Beamte nicht nach dem Ende des Dienstes wie Kleidung oder Schmuck ablegen kann, als unzulässig einzustufen, wenn das das Amt erfordert. Da der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsund Entscheidungsspielraum besitzt, unterliegt die von ihm jeweils gewählte Lösung nur einer zurückhaltenden, auf den Maßstab evidenter Sachwidrigkeit beschränkten Kontrolle (vgl. BVerfG, B.v. 23.5.2017 - 2 BvL 10/11 u.a. - juris Rn. 52). Eine evidente Sachwidrigkeit vermag der Senat nicht zu erkennen, zumal durch die Bezugnahme auf die Projektarbeit der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung - Fachbereich Polizei - deutlich wird, dass Art. 75 Abs. 2 BayBG auf berechtigten Annahmen über Vorbehalte in der Bevölkerung und einer damit verbundenen Ansehens- und Vertrauensminderung beruht und nicht lediglich auf Vorurteilen hierüber oder auf eigenen modischen oder ästhetischen Vorstellungen des Dienstherrn selbst. Auch dem Bundesverwaltungsgericht erschien es nicht ausgeschlossen, dass für die Tätowierung besonders exponierter und auch beim Tragen einer Uniform sichtbarer Bereiche weiterhin von einer ausreichenden Gefährdungslage ausgegangen werden könne (BVerwG, U.v. 17.11.2017 - 2 C 25.17 - juris Rn. 51). Der Gesetzgeber war nicht gehalten, Meinungsumfragen durchführen zu lassen oder seine Regelung nach den Ergebnissen der Meinungsforschung auszurichten (BayVGH, B.v. 23.1.1998 - 3 B 95.3457 - juris Rn. 61).
Dem bedingten Beweisantrag, ein demoskopisches Sachverständigengutachten zur Verbreitung und Ausprägung der Ablehnung von Tätowierungen in der bayerischen Bevölkerung einzuholen, war mangels Entscheidungserheblichkeit nicht nachzukommen. Für die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes kommt es nur darauf an, welche Annahmen der gesetzlichen Regelung zugrunde gelegen haben und zugrunde gelegt werden durften. Ob und welche Vorbehalte in der Bevölkerung unabhängig hiervon tatsächlich bestehen oder bestanden haben, ohne dass der Gesetzgeber sich ihrer vergewissert hätte, wäre daher nicht entscheidungserheblich. Daher bedurfte es insoweit keiner Sachaufklärung des Gerichts etwa durch ein Sachverständigengutachten oder mittels einer von einem Sachverständigen noch durchzuführenden Meinungsumfrage. Die getroffene normative Leitentscheidung ist vom Senat schon wegen des Grundsatzes der Gewaltenteilung hinzunehmen. Einen eigenen politisch/gesellschaftlichen Gestaltungsauftrag hat die Rechtsprechung nicht (vgl. Meyer in von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 92 Rn. 2).
b) Keinen Bedenken unterliegt der Umstand, dass der bayerische Gesetzgeber die obersten Dienstbehörden ermächtigt, die nähere Ausformung der Vorgaben für die äußere Erscheinung des Beamten im Dienst zu bestimmen. Da eine erkennbare parlamentarische Leitentscheidung vorliegt, durfte eine Delegation an die oberste Dienstbehörde erfolgen, die - aus Gründen der Handhabungspraktikabilität - die näheren Einzelheiten durch eine Verwaltungsvorschrift (BVerwG, U.v. 2.3.2006 - 2 C 3.05 - juris Rn. 18) oder Weisung ausformt (LT-Drs. 17/21474 S. 2).
Die im vorliegenden Einzelfall bestehende Besonderheit, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung geändert hat, und nunmehr im Hinblick auf die Reglementierung des zulässigen Ausmaßes von Tätowierungen bei Beamten eine hinreichend bestimmte gesetzliche Regelung verlangt (BVerwG, U.v. 17.11.2017 a.a.O. Rn. 35 ff.), führt nicht zur Unwirksamkeit der Bekanntmachung vom 7. Februar 2000. Es ist nicht ersichtlich, dass der für Rechtsverordnungen geltende Grundsatz, dass das zum Verordnungserlass ermächtigende Gesetz grundsätzlich im Zeitpunkt des Verordnungserlasses in Geltung sein muss (Lindner in Lindner/Möstl/Wolff, Verfassung des Freistaates Bayern, 2. Aufl. 2017, Art. 55 Rn. 44), auf Verwaltungsvorschriften übertragen werden müsste. Angesichts dessen und weil erst wegen einer veränderten verfassungsrechtlichen Beurteilung eine qualifizierte Rechtsgrundlage gefordert wurde, in der Sache zuvor aber vergleichbare Verwaltungsvorschriften akzeptiert worden sind (a.a.O. Rn. 35), geht der Senat davon aus, dass die Bekanntmachung durch die Neufassung des Art. 75 Abs. 2 BayBG vom Gesetzgeber gebilligt worden ist, so dass sie dem Kläger entgegen gehalten werden kann. Ein erneuter Erlass der Bekanntmachung war mithin nicht erforderlich, wenngleich wünschenswert. Der im Berufungsverfahren vorgelegte Abschlussbericht der Arbeitsgruppe Erscheinungsbild der Hochschule der Polizei Rheinland-Pfalz vom 17. Dezember 2017 zeigt, dass die oberste Dienstbehörde nach Erlass des Art. 75 Abs. 2 BayBG die weitere Entwicklung beobachtet. Erlassene Verwaltungsvorschriften bedürfen der Überprüfung und gegebenenfalls der Revision, falls sich herausstellt, dass die ihnen zugrunde liegenden Annahmen fehlerhaft waren oder nicht mehr zutreffen.
3. Der Klageantrag, den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag des Klägers vom 22. Oktober 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, ist als Versagungsgegenklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) unzulässig, weil die ablehnende Entscheidung vom 28. Juli 2015 ebenso wie die vom Kläger angestrebte Verwaltungsentscheidung kein Verwaltungsakt ist (s. 1.). Im Übrigen ist durch die Ausführungen unter 2. die entscheidende Vorfrage in dem Sinne geklärt, dass der Kläger nicht berechtigt ist, sich im sichtbaren Bereich tätowieren zu lassen. Eine dienstliche Notwendigkeit, die eine Ausnahme von dem Grundsatz rechtfertigen würde, hat der Kläger nicht dargelegt. Eine solche Notwendigkeit vermag der Senat auch nicht zu erkennen.
4. Die Kostentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2, 191 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 127 BRRG nicht vorliegen. Die vom Verwaltungsgericht für grundsätzlich bedeutsam erachtete Rechtsfrage „der Zulässigkeit eines während des Dienstes als uniformierter Polizeivollzugsbeamter am Unterarm sichtbaren Tattoos auf der Grundlage des IMS vom 7. Februar 2000“, ist mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. November 2017 (2 C 25.17) geklärt. Dem Erfordernis nach einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage ist der bayerische Gesetzgeber mit der Neufassung des Art. 75 Abs. 2 BayBG nachgekommen.
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